LB-1998-3461

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1999-01-21
Publisert:	LB-1998-03461
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 98-09030 A/31 - Borgarting lagmannsrett LB-1998-03461 K/04.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Wenche Andreassen). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Roger Foyn).
Forfatter:	1. Lagdommer Petter A. Lossius, 2. Lagdommer Jørgen F. Brunsvig, 3. Kst. lagdommer Nina Opsahl
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §46, Ekteskapsloven (1991) §92, Tvistemålsloven (1915) §179, §189, §197, §402, §26

Det ble avsagt slik kjennelse og beslutning:

Saken gjelder midlertidig avgjørelse om samværsrett, midlertidig bruksrett til bolig m.v.

A og B giftet seg i 1994. De har ett barn, C, født xx.xx.1993. Etter at mekling etter ekteskapsloven §26 var gjennomført, søkte A separasjon i september 1998. Partene bodde tidligere sammen i en leilighet i - - -veien 40 i Oslo. Leiligheten ble kjøpt av B i 1980. B soner for tiden en dom på tre år og seks måneders fengsel for narkotikaforbrytelser. Han har nå frisoning ved X i Oslo og vil bli løslatt 13 mars 1999. Etter bruddet mellom partene, erklærte B at hans ektefelle kan disponere leiligheten frem til mars 1999.

Ved stevning og begjæring om midlertidig avgjørelse til Oslo byrett 13 oktober 1998 har A blant annet krevet at B nektes rett til samvær med C frem til rettskraftig avgjørelse i saken foreligger, at han forbys å komme til den eiendom eller bolig der A oppholder seg, og at hun gis bruksrett til bolig og vanlig innbo. B har tatt til motmæle og krevet fastsatt samværsrett. I tilsvaret aksepterte han at A fikk bruksrett frem til mars 1999 forutsatt at han disponerer leiligheten når han har helgesamvær med C.

Etter muntlige forhandlinger avsa Oslo byrett 19 november 1998 kjennelse med slik slutning:

1. B gis samvær med datteren C, født xx.xx.1993 en helg hver tredje uke fra fredag til mandag, første gang fra fredag 11. desember til mandag 14. desember 1998, og en ettermiddag i uken to ganger i måneden, første gang onsdag den 2. desember 1998.

2. A gis bruksrett til bolig og vanlig innbo i partenes felles bolig i - - -veien 40 i Oslo frem til 15. mars 1999, dog slik at B gis bruksrett til leiligheten med innbo fra fredag til mandag de helger han har samvær med datteren C.

3. Begjæringen om besøksforbud overfor B tas ikke til følge.

4. Spørsmålet om saksomkostninger utstår til avgjørelse i hovedsaken, jfr. tvistemålsloven §179.

A har i rett tid påkjært kjennelsen og nedlagt slik påstand:

1. Kjennelse av 19. november 1998 fra Oslo byrett i sak nr. 98-09030 A/31 oppheves.

2. B nektes samværsrett med datteren C, født xx.xx.93, inntil endelig dom om samværspørsmålet.

3. A gis bruksrett til boligen i - - -veien 40, frem til medio mars 1999, alene.

4. B forbys å komme til den bolig eller eiendom hvor A oppholder seg, til medio mars 1999.

5. A eller det offentlige tilkjennes sakens omkostninger.

B har tatt til motmæle og nedlagt slik påstand:

1. Kjæremålet forkastes.

2. B, eventuelt det offentlige, tilkjennes sakens omkostninger.

Kjærende part, A, har i det vesentlige anført:

Kjæremålet gjelder bevisbedømmelsen og lovanvendelsen.

Det er best for C at B ikke har samværsrett frem til endelig avgjørelse i saken foreligger. Det bør først innhentes sakkyndig erklæring angående samværsspørsmålet. C har opplevd at B har opptrådt voldelig mot hennes mor. Dette har skapt frykt hos henne for nye voldsepisoder. Det er videre en belastning for henne å oppleve den frykt moren føler overfor B. C har derfor ikke lyst til å treffe sin far. Det bestrides at det er et godt forhold mellom B og C.

B har hatt lite kontakt med C. Han soner for tiden fengselsstraff på tre år og seks måneder for salg av hasjisj. Soningen startet da datteren var mellom 1 1/2 og 2 år gammel. Det er skadelig for C å oppleve farens miljø preget av bruk og omsetning av hasjisj. Han har tidligere ruset seg i hennes nærvær.

Motsetningsforholdet mellom B og A er så sterkt at det ikke er mulig med slik kontakt mellom partene som samværsrett vil kreve. Byretten har ikke lagt tilstrekkelig vekt på det kontrollbehov B har i forhold til sin ektefelle. Hennes frykt for nye voldsepisoder er begrunnet og reell.

Bruksrett til boligen i - - -veien 40 i forbindelse med helgesamvær gir B mulighet til kontroll over As privatliv. Under de foreliggende omstendigheter er det ikke mulig for henne å leve med delt bruksrett til den tidligere felles boligen. Alternativt må hun fortsatt bo på hemmelig adresse, noe som er uheldig også for C.

Det foreligger slik fare for overgrep at besøksforbud må fastsettes i henhold til ekteskapsloven §92 annet ledd.

Kjæremotparten, B, har i det vesentlige anført:

Byrettens kjennelse er korekt i begrunnelse og resultat. Avgjørelsen bygger på en konkret og umiddelbar bevisførsel.

Det skal sterke grunner til for å nekte samvær. Det er et godt forhold mellom far og barn. C var mellom 2 1/2 og 3 år da han startet soningen. Under soningen besøkte A og C ham tre til fire ganger i uken frem til bruddet mellom partene. Han har dermed beholdt god kontakt med C.

B misbruker ikke lenger hasjisj. Han avlegger jevnlig urinprøve, som vilkår for fri soning ved X. Det er ingen holdepunkter for at B vil føre datteren inn i et dårlig miljø med tanke på oppfostring. Partene har ulike oppfatninger av hva som skjedde 3 juli 1998. Straffesaken etter hennes anmeldelse er henlagt.

Det er feil at B skal ønske kontroll over As liv. Han har utelukkende forsøkt å etablere kommunikasjon for å løse situasjonen til beste for C. Avtalen om midlertidig bruksrett til boligen forutsetter at B kan bruke boligen ved samvær med C.

Brev fra D til A kreves tatt ut av saken, jf tvistemålsloven §197. Brevet har intet med saken å gjøre. Kjæremålet bærer preg av hevntanker.

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten er kommet til at telefaks av 18 november 1998 fra D til A ikke kan anses som avgitt i anledning saken, jf tvistemålsloven §197. Telefaksen nektes imidlertid ført som bevis i saken i medhold av tvistemålsloven §189 nr. 4. Telefaksen har som overskrift: "My story of A and B. A very subjective essay from D". I brev til advokat Foyn av 1 desember 1998 har D angitt at han skrev telefaksen "i en slags følelsesmessig affekt" etter å ha vært vitne for byretten. Intensjonen var å frembringe empati hos A i håp om å muliggjøre dialog mellom partene.

Etter lagmannsrettens oppfatning fremstår det som om telefaksen er svært subjektiv i sitt innhold. Formålet var å søke å oppnå en følelsesmessig reaksjon hos A. Det er usikkert i hvilken utstrekning telefaksen gir et dekkende uttrykk for Ds kjennskap til og vurderinger av de faktiske forhold. Innholdet i telefaksen er dermed lite egnet til å opplyse saken. Lagmannsretten finner det påkrevet at beviset eventuelt føres ved at D avgir forklaring i retten. Slikt vitneavhør anses ikke nødvendig for behandlingen av kjæremålet. Lagmannsretten har tilstrekkelig grunnlag for avgjørelsen gjennom det som for øvrig er fremkommet i saken, jf tvistemålsloven §402.

Brevene av 1 desember 1998 fra D til advokat Foyn er avgitt i anledning saken. Samtykke til fremleggelse er ikke innhentet fra motparten. Brevene tillates derfor ikke ført som bevis, jf tvistemålsloven §197.

Midlertidig avgjørelse om samværsrett reguleres av barneloven §46 første ledd. Avgjørelsen skal treffes på grunnlag av hva som er best for barnet. I denne forbindelse må det ses hen til de særlige hensyn som følger av at det dreier seg om en midlertidig avgjørelse.

Lovens utgangspunkt er at barnet har rett til samvær med begge foreldre. Etter rettspraksis skal det ganske tungtveiende grunner til for å nekte samvær, jf Rt-1996-888. Utgangspunktet må være det samme ved midlertidige avgjørelser, selv om det i slike tilfelle også må ses hen til at saken er svakere opplyst enn ved hovedforhandling, og at avgjørelsen bare skal gjelde for en begrenset tidsperiode.

C er nå 5 år. Partene og C levde tidligere sammen. Lagmannsretten finner det sannsynlig at C har hatt jevnlig kontakt med sin far også i de to siste årene mens han har sonet fengselsstraff, og at det i utgangspunktet er av positiv betydning for henne å bevare kontakten med sin far.

Hovedspørsmålet er om samarbeidsforholdet mellom partene er så dårlig at samvær for tiden bør nektes. På bakgrunn av de foreliggende opplysninger synes det klart at Bs opptreden overfor A, og den frykt dette har skapt hos henne, er hovedårsaken til det dårlige samarbeidsforholdet. Dårlig samarbeidsforhold gir ikke uten videre grunnlag for å nekte samvær. Det er nå gått noen tid siden samlivsbruddet. Partene må forventes etter hvert å tilpasse seg sin nye tilværelse slik at motsetningsforholdet blir mindre tilspisset. Lagmannsretten legger til grunn at B, også av hensyn til muligheten for å bevare god kontakt med C, vil avstå fra bruk av rusmidler og bidra til mer akseptable samarbeidsforhold i tilknytning til samvær. Lagmannsretten er etter en samlet vurdering kommet til at B bør gis rett til samvær med C.

Når det gjelder omfanget av samværsretten, er lagmannsretten kommet til at det også bør ses hen til partenes livssituasjon. Frem til løslatelsen 13 mars i år har B i utgangspunktet ikke noen fast bopel hvor han kan utøve helgesamvær, med mindre han kan benytte leiligheten i - - -veien 40. På bakgrunn av den frykt A for tiden har for ham, er lagmannsretten kommet til at samværene ikke bør å skje i den bolig hun benytter. Soningen av fengselsstraffen vil være avsluttet om ca 2 måneder.

Etter en samlet vurdering er lagmannsretten kommet til at samværene bør begrenses til en ettermiddag hver annen uke fra kl. 16.00 til kl. 18.00 i perioden frem til B blir løslatt. Dette anses tilstrekkelig til å opprettholde kontakten med C i denne perioden. Hensynet til nåværende samarbeidsproblemer mellom ektefellene, som det må antas at C også registrerer, tilsier at samværene i den første perioden ikke er så hyppige. Det er også sett hen til at A kan ønske å ha en tredjeperson til stede når C kommer tilbake fra samvær, og at det kan oppstå praktiske problemer dersom samværene er hyppigere. Etter at B har avsluttet soningen bør han også ha helgesamvær som skissert av byretten.

Etter ekteskapsloven §92 kan retten treffe midlertidig avgjørelse om bruksrett til bolig. Vurderingstemaet må primært være om vedkommende ektefelle har et særlig behov for midlertidig bruksrett, og om slik bruksrett eventuelt vil virke urimelig overfor den annen ektefelle, jf Ot.prp.nr.28 (1990-91) s. 140, jf NOU 1987:30 s. 159.

A har den daglige omsorgen for C. Lagmannsretten er kommet til at hun bør gis bruksrett til boligen i - - -veien 40 i Oslo. Bruksretten skal gjelde frem til 15 mars 1999, i overensstemmelse med den påstand hun har nedlagt. I denne perioden vil B fortsatt sone fengselsstraffen. Bruksrett for henne vil ikke virke urimelig overfor ham.

Lagmannsretten er i likhet med byretten kommet til at det ikke foreligger "særlige grunner" som tilsier at det fastsettes besøksforbud i medhold av ekteskapsloven §92 annet ledd. Lagmannsretten slutter seg til byrettens begrunnelse.

Etter omstendighetene finner lagmannsretten at omkostningsspørsmålet bør utstå til den avgjørelse som avslutter saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd tredje punktum.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Brev fra D av 18 november 1998 til A og 1 desember 1998 til advokat Roger Foyn tillates ikke ført som bevis.

2. B gis inntil rettskraftig avgjørelse om samværsrett foreligger rett til samvær med datteren C, født xx.xx.1993, en ettermiddag annenhver uke, første gang onsdag 27 januar 1999, og en helg hver tredje uke fra fredag ettermiddag til mandag morgen, første gang fra fredag 26 mars 1999.

3. A gis inntil 15 mars 1999 alene rett til å bruke partenes tidligere felles bolig i - - -veien 40 i Oslo.

4. Byrettens kjennelse, slutningens punkt 3 og 4, stadfestes.

5. Avgjørelsen av omkostningene for lagmannsretten utstår etter tvistemålsloven §179 til den dom eller kjennelse som avslutter saken.