LB-1998-72

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1998-11-02
Publisert:	LB-1998-00072
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Hedmarken herredsrett Nr. 96-01028 A - Borgarting lagmannsrett LB-1998-00072 A/03. Anket til Høyesterett; lagmannsrettens dom punkt 1 stadfestet samt saksomkostninger tilkjent, se HR-2000-00026A.
Parter:	Ankende part: 1. Ideal Eiendom AS 2. Trygve E Nordby (Prosessfullmektig: Advokat Anders W Færden) Motpart: Den norske Bank ASA (Prosessfullmektig: Advokat Gunnar Sørlie).
Forfatter:	1. Lagdommer Egil F Jensen, formann 2. Kst lagdommer Wenche Skjæggestad 3. Byrettsdommer Anne Magnus
Lovhenvisninger:	Domstolloven (1915) §38, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Verdipapirhandelloven (1985) §18

Saken gjelder krav om erstatning i forbindelse med rådgivning om kapitalplassering.

I forbindelse med oppgjør for et større aksjesalg og salg av et sentrallager, fikk Ideal Eiendom AS i 1988 betydelig overskuddslikviditet. Selskapets daglige leder Trygve Nordby plasserte en del av overskuddet på høyrentekonto med særvilkår. Han ønsket imidlertid å få en noe større avkastning enn dette ga, under forutsetning av at alternative plasseringer var forbundet med liten risiko og bindingstiden var kort.

Selskapets mangeårige bankforbindelse, daværende Den norske Creditbank AS, hadde hatt avdelingskontor på Hamar siden midten av 1960-årene. Banken visste om aksjesalget, og om hvilke summer det var aktuelt å plassere. Etter samtaler med plasseringsrådgiver Knut Sandvold, ble 3 millioner kroner plassert i omsetningsgjeldsbrev med bankgaranti 15 januar 1988. Tre dager senere, 18 januar, ble ytterligere 6 millioner kroner plassert i en andel i en førsteprioritets pantobligasjon innenfor 60% av lånetakst i en eiendom i Oslo. 8 februar 1988 plasserte Trygve Nordby privat 200 000 kroner i omsetningsgjeldsbrev som var garantert av Agder Assuranceselskap AS. 16 mars 1988 plasserte han ytterligere 400 000 kroner i det samme marked.

Den norske Creditbank, som i 1990 ble slått sammen med Bergen Bank til Den norske Bank AS, i det følgende omtalt som DnB, fortsatte å replassere kapitalbeløp for Ideal Eiendom AS og Trygve Nordby i det korte pengemarked. Plasseringene i pantesikrede obligasjoner eller gjeldsbrev med garanti fra bank eller forsikringsselskap forandret seg gradvis fra 1990, fordi banker og forsikringsselskaper pga endret lovgivning selv fikk anledning til å yte de lån som de tidligere hadde garantert for overfor private långivere.

Ideal Eiendom AS' første plassering i usikret omsetningsbrev utstedt av AS Investa fant sted 23 august 1990. Plasseringen gjaldt 5 millioner kroner. Fra dette tidspunkt og frem til 30 august 1992 ble det foretatt nye plasseringer og replasseringer både i omsetningsgjeldsbrev utstedt av AS Investa og i forskjellige omsetningsgjeldsbrev med garanti eller med pantesikkerhet. Den 20 mars 1992 plasserte Trygve Nordby privat 1 million kroner i AS Investa.

AS Investa innleverte oppbudsbegjæring 30 august 1992. På denne dato hadde Ideal Eiendom AS plassert 5 millioner kroner og Trygve Nordby 1 million kroner i omsetningsgjeldsbrev i dette selskapet. 31 august 1992 ble det åpnet gjeldsforhandlinger. Resultatet ble en akkord med dividende på 25%. Det fremgår av gjeldsnemdas innberetning at gjelden var på 3 346 millioner kroner. DnB meldte et krav på i overkant av 359 millioner kroner. I tillegg hadde banken ydet lån mot sikkerhet med ca 1 300 millioner kroner.

Både Ideal Eiendom AS og Trygve Nordby har krevet at DnB dekker det tap de har blitt påført. De ankende parter har gjort gjeldende at bankens finanseringsrådgivere har opptrådt uaktsomt. Videre ble det gjort gjeldende at risikoen ved Investaplasseringen ble høyere enn det som var avtalt og forutsatt mellom partene. Banken har bestridt at den kan holdes ansvarlig. Stevning ble tatt ut ved Hedmarken herredsrett 12 september 1996. Det ble krevet dom for kr 3 787 500 til Ideal Eiendom AS og kr 765 000 til Trygve Nordby med tillegg av kapitalavsavnserstatning utmålt etter rettens skjønn. 29 august 1997 avsa herredsretten dom med slik slutning:

I saken mellom Den norske Bank ASA og Ideal Eiendom AS:

1. Den norske Bank ASA frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

I saken mellom Den norske Bank ASA og Trygve Nordby:

1. Den norske Bank ASA frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Både Trygve Nordby og Ideal Eiendom AS har i rett tid påanket dommen. Saken ble overført til Borgarting lagmannsrett ved Eidsivating lagmannsretts beslutning av 6 januar 1998, idet Eidsivating lagmannsrett leier kontorlokaler av Ideal Eiendom AS, jf domstolsloven §38. Ankeforhandling ble avholdt i Oslo tinghus 6 - 9 oktober 1998. Trygve Nordby møtte sammen med sin prosessfullmektig. Han avga forklaring. Den norske Bank ASA var representert ved sin prosessfullmektig. Det ble avhørt 6 vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

De ankende parter, Ideal Eiendom AS og Trygve Nordby, har i det vesentlige anført:

Det foreligger to alternative rettsgrunnlag for erstatning. For det første har DnB som profesjonell rådgiver ikke ydet råd av en slik faglig kvalitet som kunne forventes, og for det annet innebar plasseringene en høyere risiko for tap enn det som var forutsatt mellom partene. Hvis retten skulle komme til at banken har opptrådt uaktsomt, er partene enige om at det foreligger årsakssammenheng. Det er også enighet om tapets størrelse og om renteberegningen.

Da Ideal Flatbrødfabrikk ble solgt i 1987, ble Ideal Eiendom AS utfisjonert. Selskapet ble sittende med eiendommer og likvide midler, og fikk behov for råd vedrørende pengeplassering. På grunn av det langvarige kundeforholdet og den aktive markedsføringen av banken som plasseringsrådgiver, fikk DnB oppdraget. Dette var helt i tråd med bankens ønske om å ta hånd om Ideal Eiendom AS og Trygve Nordbys totalengasjement. Banken markedsførte seg som en spydspiss i distriktet, og Nordby ville, ved å bruke bankens tjenester, få tilgang til hele bankens kompetanse. Banken beskrev seg selv som en "forbindelse uten sidestykke".

Avtalen som ble inngått om rådgivning mht pengeplassering var muntlig. Den må imidlertid suppleres med plasseringsbrevene og bankens markedsføring. Avtalen gikk ut på at midlene skulle plasseres til høyest mulig avkastning og med lavest mulig risiko. Banken presenterte seg som spesialister på investeringsrådgivning, og da må kunden kunne forvente dette. Nordby stolte på at så var tilfelle, og han fulgte derfor alltid bankens råd mht valg av plasseringsalternativ, med mindre pengene trengtes til noe annet.

Både Ideal Eiendom AS og Trygve Nordby ble anbefalt å plassere midler i det korte pengemarked. Slike plasseringer ga en noe høyere avkastning enn plassering på høyrentekonto, vesentlig fordi banken beregnet seg noe mindre fortjeneste på plasseringsformidling enn på forvaltning av innskuddskonti. Den enkelte plassering ble overlatt til banken, som Trygve Nordby stolte fullt og helt på. De par første årene ble midlene i all hovedsak plassert i gjeldsbrev som enten var pantesikret eller garantert av bank. Gjeldsbrevene ble oppbevart av banken. Det eneste Nordby fikk oversendt, var brev som anga lånebeløp, debitor, sikkerhet og løpetid. Samtykke til replassering ble innhentet over telefon.

Markedet endret seg radikalt fra ca 1990 fordi banker og forsikringsselskaper fra dette tidspunkt i all hovedsak sluttet å garantere for riktig oppfyllelse av gjeldsbrev. Etter hvert som de pantesikrede og garanterte gjeldsbrevene ble oppsagt, valgte banken uten unntak å råde ham til å investere i AS Investa.

Nordby ble imidlertid ikke gjort kjent med at hans risiko i og med dette forandret seg radikalt. Banken opplyste ikke om det, og den renten han fikk på investeringene adskilte seg ikke fra den han hadde fått på bank- eller forsikringsgaranterte gjeldsbrev. Renteforskjellen mellom bankinnskudd på særvilkår og usikrede gjeldsbrev kunne være så liten som 0,15%. Nordby var selv ingen spesialist på området og hadde full tillit til bankens disposisjoner.

Den norske Bank har ikke utført plasseringsrådgivningen etter de høye krav som må stilles. Bankens plikt til å ivareta kundens interesser opphørte ikke hver gang en investering var foretatt. Plikten vedvarte så lenge plasseringen løp. De opplysningene som tilfløt banken i perioden fra den første investeringen ble foretatt og frem til åpning av gjeldsforhandlinger 30 august 1992, viste at risikoen var økende, men denne informasjon ble ikke formidlet til Trygve Nordby.

Bankens adferd må måles mot det som ble lovet kunden gjennom markedføring og personlig kontakt, samt hva som i praksis kan kreves på dette området. Det vises til daværende verdipapirhandellov §18 - om god meglerskikk. Banken må orientere seg om kundens behov og ønsker og om det markedet kunden har behov for opplysninger om. Banken har både en opplysningsplikt og en undersøkelsesplikt. Undersøkelser mht til risiko står i fokus. Banken må også sikre sin uavhengighet i forhold til de råd som gis.

DnB utarbeidet i 1992 rutineinstruks om plasseringsrådgiveres opptreden ved verdipapirhandel. Rådgiverne ville bli holdt løpende orientert om situasjonen på verdipapirmarkedet av DnB Fonds AS, og var forpliktet til å basere sine råd til kundene på de anbefalinger DnB Fonds ga.

DnB utarbeidet også en stillingsbeskrivelse for plasseringsrådgivere. Instruksen gjaldt "rådgivning overfor kunder vedrørende verdipapirmarkedet, samt rådgivning og effektuering av kunders kapitalplasseringer i det norske krone- og rentemarked". Som arbeidsoppgaver/ansvarsområde hadde plasseringsrådgiveren bl a å gjøre det "helt klart for kunden hvilken risiko som er knyttet til et produkt, og at valget mellom ulike produkter er kundens ansvar".

DnB Fonds AS var som medlem av Norges Fondsmeglerforbund, underlagt forbundets etiske regler. Etiske normer for fondsmeglerforetak fastsetter i §3 bl a at formidlere skal gi nøytrale og korrekte opplysninger og at det skal innhentes best mulig underlag for analyse og rådgivning. Videre skal det redegjøres for spesiell risiko.

Bransjen stiller gjennom de etiske reglene krav om høy profesjonell og etisk standard. Kravene blir ytterligere skjerpet når banken så aktivt som i denne saken markedsførte seg som markedsledende. Redegjørelse for spesiell risiko gjelder to forhold, nemlig låntagers betalingsevne og alternative plasseringsmuligheter.

På bakgrunn av vitneforklaringer og bankens brev til Nordby, må det legges til grunn at banken aldri har opplyst om risikoen ved plasseringene i Investapapirer. Banken har da ikke oppfyllt den undersøkelses- og opplysningsplikt den har både i henhold til bransjereglene og i henhold til bankens egne regler. AS Investas soliditet ble ikke vurdert, hverken innledningsvis eller løpende, til tross for at banken selv i sine regler presiserte at ansatte som gir profesjonelle råd må holde seg kontinuering oppdatert på området, og rapportere sine funn til oppdragsgiveren. Utviklingen i Investas hovedsatsningsområder, fast eiendom og shipping, var dårlig. Finansieringsstrukturen - med langsiktige investeringer og en stor andel kortsiktig gjeld - bar bud om at en eventuell realisasjon kunne medføre store tap. At selskapet var et risikabelt investeringsobjekt viste også Investas regnskaper. Driften av konsernet gikk med underskudd både i 1991 og 1992.

I februar 1991 utarbeidet DnBs kundeavdeling i Bergen en analyse av AS Investa. Den konkluderte med at konsernet var kredittverdig, men påpekte samtidig at alle de områder AS Investa var engasjert i, var undergitt markedenes utvikling. Det innebar at selskapet var sårbart overfor endringer i de segmenter det var inne i, men ifølge banken hadde ledelsen i Investa vist at den hadde evne til å være i forkant av utviklingen. Analysen ble fremlagt for bankens konsernkredittkomite, som i et notat bemerket at AS Investas generelle fundingstruktur burde analyseres. Banken ønsket for fremtiden å stå fritt til å vurdere hvert enkelt prosjekt på individuell basis.

Hvis Nordby var blitt fortalt at AS Investa allerede på dette tidspunkt var avhengig av det korte pengemarked, og at konsernkredittkomiteen hadde bedt om at fundingstrukturen ble gjennomgått, ville han ha trukket seg ut.

Det kan stilles spørsmål om DnB var i en tilstrekkelig uavhengig stilling til å yte råd. Samtidig som banken var en stor långiver og tilrettela sertifikatprogrammer for AS Investa, ga finansrådgiverne bankens kunder råd om å investere i Investagjeldsbrev og sertifikater. Det er på det rene at banken selv hadde et garantiansvar overfor Investa.

DnB Fonds var ansvarlig for de råd som ble gitt Nordby mht investeringsstrategi. Den mistillit som var til stede i markedet både i 1991 og 1992 burde ha vært rapportert til Nordby. DnB Fonds gikk ikke selv inn og analyserte Investa, men det må legges til grunn at de, som et av Norges største fondsmeglerforetak, hadde minst like gode forutsetninger som andre til å gjøre dette. Når man markedsfører seg som ledende på området investeringer, må man forvente at det utføres vurderinger av markedet. Alene risikoen knyttet til fall i de markeder hvor Investa var eksponert burde gjort det innlysende for DnB Fonds at AS Investa kun egnet seg som investeringsobjekt for kunder som var villig til å ta en større risiko enn den Trygve Nordby hadde signalisert at han på egne og sitt selskaps vegne var villig til å ta.

Det forligger tvil om DnB var tilstrekkelig uavhengig til å rådgi investorer, og slik tvil må føre til skjerpet aktsomhet når det gjelder plasseringsrådgivningen. På samme tid som investeringer i Investa ble anbefalt, var banken Investas bankforbindelse. Det kan stilles spørsmål om ikke DnB forsøkte å holde en stor kunde flytende for å unngå et stort tap. Så sent som 28 august ble det innvilget et lån på 30 millioner kroner. Det var inngått låneavtaler hvor Investa kunne trekke på backupfasiliteten dersom det ikke var mulig å selge sertifikater. I en slik situasjon kunne det være fristende for banken å anbefale kjøp av omsetningsgjeldsbrev og sertifikater overfor kundene. Det beskrevne engasjement ble aldri opplyst til kundene. Banken hadde en dobbeltrolle som var uheldig, og det gir opphav til tvil om bankens uavhengighet ved rådgivning til kundene. Tvil om uavhengighet er tilstrekkelig til å konstatere inhabilitet.

Det må etter dette konkluderes med at DnB har opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt ved sin rådgivning til Trygve Nordby om investeringer både på egne og selskapet Ideal Eiendom AS' vegne.

Risikoen ved Investaplasseringen var høyere enn det som var avtalt eller forutsatt mellom partene. Nordby forutsatte at pengene ble plassert i sikre papirer. Alle pengeplasseringer skulle være i samme risikomessige kategori. Nordby ga aldri noe samtykke til å øke risikoprofilen, og han fikk heller aldri noe varsel om at dette hadde skjedd, hverken muntlig eller gjennom økt rente på investeringene. Han visste ikke at plasseringene i Investapapirer var risikable. Det må etter dette konkluderes med at plasseringene er et brudd på avtalen om lav risiko. Banken er ansvarlig for avtalebruddet, og når banken ikke har levert det som var avtalt, må den bli erstatningsansvarlig for det tap Nordby ble påført.

Det ble nedlagt slik endelig påstand:

I saken mellom Den norske Bank ASA og Ideal Eiendom AS:

1. Den norske Bank ASA dømmes til å betale til Ideal Eiendom AS 4848000 - firemillioneråttehundreogførtiåttetusen - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent morarente p a fra 4 september 1995 til betaling finner sted.

2. I saksomkostninger for byretten betaler Den norske Bank ASA til Ideal Eiendom AS 170.864 - etthundreogsyttitusenåttehundreogsekstifire - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent morarente p a fra forfall til betaling finner sted. Den norske Bank ASA dømmes til å betale Ideal Eiendom AS saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av 12 - tolv - prosent morarente p a fra forfall til betaling finner sted.

I saken mellom Den norske Bank ASA og Trygve Nordby:

1. Den norske Bank ASA dømmes til å betale til Trygve Nordby 979 200 - nihundreogsyttinitusentohundre - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent morarente p a fra 4 september 1995 til betaling finner sted.

2. I saksomkostninger for byretten betaler Den norske Bank ASA til Trygve Nordby 34 510 - trettifiretusenfemhundreogti - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent morarente p a fra forfall til betaling finner sted. Den norske Bank ASA dømmes til å betale Trygve Nordbys saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av 12 - tolv - prosent morarente p a fra forfall til betaling finner sted.

Ankemotparten Den norske Bank ASA, har i det vesentlige anført:

Saken gjelder egentlig spørsmålet om den norske meglerstand burde ha avstått fra å formidle Investapapirer fra det tidspunkt risikobildet endret seg.

Vilkårene for å bli ilagt erstatningsansvar er at det foreligger et ansvarsgrunnlag, årsaksammenheng mellom handlingen/unnlatelsen og skaden, samt lidt tap. I denne saken er spørsmålet om det foreligger ansvarsgrunnlag. Hvorvidt banken opptrådte uaktsomt må vurderes i forhold til de oppgaver banken utførte for Ideal Eiendom AS/Nordby, og i forhold til hvilke krav som kunne stilles til bankens utførelse av oppgavene. Karakteren og omfanget av bankens oppdrag må derfor fastlegges. Skal banken bli kjent ansvarlig, må noen som handlet på bankens vegne ha opptrådt subjektivt kritikkverdig, slik saken så ut for banken på det relevante tidspunkt. Det er de ankende parter som har bevisbyrden for de omstendigheter som skal begrunne erstatningskravet.

Etter vitneforklaringene er det på det rene at Knut Sandvold bisto Nordby med forslag til plasseringer fra 1987 da Ideal Eiendom AS mottok oppgjør for aksjer etc i forbindelse med salg av Flatbrødfabrikken Ideal. Han rådga Nordby i forbindelse med investeringer i det korte pengemarked frem til han sluttet i DnB i desember 1991. Etter dette tidspunkt overtok Anne Merete Kleven som kontaktperson.

Fra starten ble midlene plassert i gjeldsbrev med pant eller garanti fra tredjemann. På grunn av endrede regler "tørket" imidlertid dette markedet etterhvert ut. Ideal Eiendom AS' første plassering uten sikkerhet fant sted 16 mars 1989. Utsteder var Elcon Finans. 22 januar 1990 ble det lånt ut 3 millioner kroner uten annen sikkerhet enn utsteder, BK Finans' godhet. Privat foretok Trygve Nordby sin første usikrede plassering 31 januar 1990. Utsteder var Elcon Finans. Fra dette tidspunktet og frem til 30 august 1992 var stort sett alle plasseringene usikrede. 23 august 1990 foretok Ideal Eiendom AS sin første plassering i AS Investa. Den ble fornyet 23 januar 1991. Omtrent samtidig, nemlig 21 januar 1991, plasserte Ideal ytterligere 3 millioner kroner i Investa. Denne plassering ble sagt opp i februar 1992 fordi selskapet trengte pengene til andre investeringer. 25 februar 1991 ble plasseringen av 5 millioner kroner fornyet. Privat plasserte Trygve Nordby 1 million kroner i Investapapirer 20 mars 1992. 22 juni 1992 ble investeringen fornyet for tre måneder. 30 august 1992 innleverte Investa oppbudsbegjæring.

Frem til det tidspunkt da Sandvold sluttet i DnB, ble plasseringene foretatt etter råd fra ham. Utgangspunktet da første plassering ble foretatt, var at såvel DnB Fonds som andre meglere anbefalte å plassere midler i Investapapirer. Dette var i en meget turbulent tid for norsk økonomi, og en investering i Investagjeldsbrev ble fremholdt som sikrere enn investeringer i gjeldsbrev utstedt av enkelte banker. Som eksempel ble brukt Norsk Skibs Hypotekbank. Siste gang Sandvold snakket med Trygve Nordby om sikkerhet, var da plasseringen i februar 1991 ble foretatt.

Sandvolds råd var aktsomme og ikke tapsbringende. Sandvold fikk sine informasjoner fra DnB Fonds, som ikke selv hadde kredittvurdert Investa, men som visste at DnB sentralt hadde vurdert selskapet som kredittverdig, i og med at det ble utlagt nye sertifikatprogrammer. Selskapet kunne trygt anbefales som investeringsobjekt, hvilket andre fondsmeglere også gjorde.

Etter at Kleven overtok som kontaktperson i banken fra januar 1992, opphørte bankens funksjon som rådgiver. Da Nordby foretok en privat investering på 1 million kroner i mars 1992, skjedde dette pr telefon, uten at sikkerhet eller andre forhold vedrørende pengeplasseringer generelt ble nevnt. Det samme skjedde ved fornyelse 22 juni 1992. Kleven har ifølge sin vitneforklaring aldri snakket med Nordby om annet enn forlengelse av eksisterende engasjementer.

De ankende parters anførsel om ansvarsgrunnlag knytter seg til bankens rolle som rådgiver. Bevisene for rådgivningsfunksjonen hevder motparten er udiskutable. Funksjonen fremgår angivelig bl a av tittelen investeringsrådgiver, markedsføringen, stillingsinstruksen og rutinebeskrivelsene.

Ankemotparten er enig i at DnB markedsførte et tilbud om rådgivning. Dette faktum forteller imidlertid intet om hvordan tjenesten faktisk ble benyttet av Trygve Nordby. Etter at Sandvold sluttet, var Trygve Nordbys kontakt med banken kun telefonisk. En kunde som benytter bankens tjenester på en slik måte kan ikke kreve at hele bankens kompetanse skal garantere plasseringen. Banken har i et slikt tilfelle ikke rollen som "aktiv rådgiver og samtalepartner". Trygve Nordby benyttet ikke banken som samtalepartner om overordnet plasseringsstrategi, og heller ikke om total risikoprofil på investeringsporteføljen. Tvert imot benyttet Nordby forskjellige andre rådgivere, som Pareto på KS-andeler og Goldheim når det gjaldt investeringer i aksjer. Ideal Eiendom AS' midler var investert i rentebærende fordringer, gjeldsbrev, aksjer, eiendommer og shipping. Totalbildet av investeringene var ukjent for DnB, som kun ble benyttet som bankforbindelse for de rentebærende plasseringene. Våren 1992 hadde Trygve Nordby intet grunnlag for å tro at de anbefalinger Sandvold hadde gitt på et langt tidligere tidspunkt, fremdeles skulle gjelde.

Fra og med mars 1992 søkte ikke Nordby bankens råd. Banken hadde ikke noen alminnelig varslingsplikt til investorer i det korte pengemarked. Det tidligere rådgivningsoppdraget omfattet ikke noen løpende risikomessig vurdering av Investa. At utviklingen i norsk økonomi på dette tidspunkt var negativ, var åpenbart for alle, og det visste også Nordby, som aktiv investor både på egne og Ideal Eiendom AS' vegne.

Det må etter dette konkluderes med at bankens rådgivningsoppdrag i forhold til de ankende parters kortsiktige investeringer ble avsluttet i og med investeringen i AS Investa i februar 1991.

De ankende parter hevder at banken, ved å akseptere Nordbys utgangspunkt om at han ønsket lavest mulig risiko og høyest mulig avkastning, skal ha påtatt seg et resultatansvar for at risikoen ved investeringene ikke oversteg et visst nivå. Dette bestrides. Alle investorer har et slikt ønske. At fordringene skulle være sikret ved pant eller annen garanti kan ikke anses for avtalt. Praksis med investeringer i usikrede papirer ble innledet lenge før Investainvesteringene, jf investeringer i Elcon Finans og Forenede BK Finanspapirer. Disse selskapenes morselskaper hadde ingen rettslig plikt til å støtte datterselskapene i en eventuell finansiell krisesituasjon. Videre forklarte Sandvold som vitne at Nordby hadde blitt opplyst om at Investagjeldsbrevene ikke var pantesikret. Det ville forøvrig vært usedvanlig hvis DnB hadde påtatt seg et resultatansvar. Da kunne banken like gjerne selv garantert for plasseringen.

Utgangspunktet må være at den som foretar en investering, selv bærer ansvaret for resultatet. Det samme må som hovedregel gjelde hvis investeringen gjøres etter råd fra andre. Bare hvis rådet var uforsvarlig ut fra opplysninger som forelå eller kunne skaffes på det tidpunkt rådet ble gitt, vil det kunne bli tale om å karakterisere rådgiverens opptreden som uaktsom. Kravene til rådgiveren må avpasses etter hvem som er mottager for rådene. Å anbefale en "smart", men risikofyllt plassering til en ukyndig er noe helt annet enn å gi det samme rådet til en person med innsikt. Rådsmottageren Trygve Nordby var i denne forbindelse ingen hvem som helst. Han hadde vært bedriftsleder og var medlem av en rekke styrer. Han bestyrte en stor portefølje av forskjellige investeringer i verdipapirer, fast eiendom og selskapsandeler.

Motpartene hevder at det var uaktsomt av DnB å inkludere Investa blant de selskaper som hadde tilgang til finansiering i det korte pengemarked. Til dette er å bemerke at Investa hadde finansiert seg i det korte pengemarked i årtier. Situasjonen fra august 1990 til februar 1991 da Sandvold var Nordbys plasseringsrådgiver, tilsa ikke at Investa burde unngås som investeringsobjekt. For banken fremsto Investa som det beste alternativ blant de som var tilgjengelige på markedet. Bevisførselen har ikke avdekket at Sandvolds omtale av Investa var uriktig, bortsett fra at han kom i skade for å si at DnB Fonds hadde utarbeidet en analyse av Investa. Investa fremsto på dette tidspunkt som et solid selskap med en tilfredsstillende verdijustert egenkapital, og med mulighet for fortsatt finansiering. Man kan ikke, som motpartene gjør, legge "worstcase" betraktninger til grunn ved verdsettelsen av selskapet. Så lenge man har et forsvarlig grunnlag for å basere vurderingen på faktisk drift, er det verdien som "going consern" som skal legges til grunn. Etter en "worst case"-betraktning vil det være svært få kredittverdige selskaper i Norge. Den som er ute etter en kortsiktig avkastning kan ikke vente at det blir foretatt en konservativ verdivurdering av det selskapet han investerer i.

Det var forsvarlig og realistisk å legge til grunn at Investa ikke ville få problemer med fortsatt finansiering. Problemer i andre selskaper, f eks Fearnley & Eger, ga ingen indikasjoner om at det korte pengemarkedet ikke fungerte, men kun at enkelte selskaper ikke hadde tilstrekkelig tillit i markedet.

Etter bevisføringen må det legges til grunn at både ut fra opplysninger som DnB og DnB Fonds hadde eller kunne ha skaffet seg, var Investa objektivt sett grunnsolid, uten noen kredittrisiko som det ville ha vært naturlig å ta hensyn til. En anbefaling om å investere i Investa ville derfor være et godt og forsvarlig råd. At DnB selv var aktør i markedet spiller i denne sammenheng ingen rolle. Når rådene skal bedømmes, må dette skje i forhold til hvordan det norske markedet fungerer. Dette kjennetegnes ved at det er dårlig utviklet og at aktørene gjør de samme tingene. Effekten av dette kan en plasseringsrådgiver ikke være ansvarlig for. Sandvold/DnB Fonds AS hadde et solid grunnlag for å anbefale plasseringer i Investapapirer. Bevisførselen har ikke rokket ved dette.

Når det gjelder saksbehandlingen, foretok DnB Fonds ingen selvstendig kredittvurdering av Investa. Analyse av selskapet ble foretatt av DnB, og DnB Fonds kunne trekke den slutning at selskapet var kredittverdig, fordi kredittlinjen ble opprettholdt. Dette var en fullt forsvarlig arbeidsfordeling. Selv om det er helt uten betydning for saken, erkjennes det at det var uheldig at Sandvold uttalte at Investa var analysert av DnB Fonds, men det er ikke noe som tilsier at DnB Fonds ved en egen analyse ville ha funnet noe som svekket de råd Sandvold ga. Konklusjonen må etter dette bli at det DnB ikke kan bebreides for noe når det gjelder den plasseringsrådgivning som ble gitt frem til februar 1991.

Fra mars 1991 til juni 1992 besto oppdraget i formidling eller valg mellom konkrete alternativer. Det ble ikke gitt råd om risikoforhold. Den kontakt Kleven hadde med Nordby, faller utenfor det som oppfattes som rådgivning. Hun formidlet de plasseringsalternativer som forelå, og som var utvalgt av DnB Fonds. I tråd med instruksen ga DnB Fonds råd til de bankansatte som hadde direkte kontakt med kundene om de særskilte risiki som forelå for de papirer som ble anbefalt. Investas årsregnskap ble fremlagt i juni 1992, og dette ga ikke holdepunkter for en endret vurdering av Investa. I Borgarting lagmannsretts dom av 22 april 1998 er det uttalt på side 170 at hverken Investas styre eller ledelse kunne bebreides for at de opptok lån frem til 28 august 1992. Det blir da vanskelig å forstå hvordan de ankende parter kan hevde at DnB's rådgivning om fortsatt utlån til Investa var uaktsom. Man krever i så fall at DnB skulle ha forutsett Investas sammenbrudd to måneder før det skjedde.

Konklusjonen må bli at banken heller ikke kan bebreides for Nordbys plasseringer i 1992.

Bankens løpende oppfølgning av kunden kan ikke kritiseres. Skulle banken ha tatt noe initiativ overfor Nordby, måtte dette ha hatt sitt grunnlag i bankens almindelige lojalitetsplikt, som gjelder for alle kunder. Som gjennomgått ovenfor, hadde imidlertid ikke DnB noe grunnlag for å varsle.

Det oppsto ingen interessemotsetning fordi om både DnB og DnBs kunder var lånegivere til det samme selskapet. Teoretisk kunne banken forsøkt å selge ut sertifikater til kunder slik at bankens backupgaranti ble mindre omfattende. Det er imidlertid ikke slik forholdet mellom en bank og dens kunder fungerer. Når en krisesituasjon oppstår er det vanlig at de store långiverne tar et ansvar, mens de mindre gis en mulighet for å begrense sitt tap.

Det forelå flere vurderinger av AS Investa som omtalte en negativ utvikling i selskapet. Men selv de som hadde foretatt vurderingene, f eks Forenede Fonds, fortsatte til tross for dette å handle med Investapapirer. Price Waterhouse' vurdering tok ikke utgangspunkt i "going consern"- betraktninger, og selskapet ble som en følge av dette vurdert for negativt.

DnB Investor foretok ingen analyse spesielt av Investa. Grunnen til at de ikke handlet med Investapapirer, var at de ikke hadde slike selskaper i sin portefølje, men handlet med sertifikater utstedt av stat, kommuner, forsikringsselskaper etc.

Trygve Nordby forsto med sin bakgrunn at Investa var et privat selskap og at hans fordringer på selskapet var uten garanti. Selskapets havari var det ingen gitt å forutsi. Det skyldtes Storebrands fall og en depresjon i markedet som en følge av dette, ikke en negativ utvikling av de indre forhold i Investa. Det knyttet seg ingen særrisiko til Investa. En uforutsigbar markedskrise er en risiko enhver investor må leve med. Det viser dagens markedsutvikling.

Det må etter dette konkluderes med at det ikke foreligger noe grunnlag for ansvar.

Det ble nedlagt slik endelig påstand:

I saken mellom Den norske Bank ASA og Ideal Eiendom AS:

1. Herredsrettens dom pkt. 1 stadfestes.

2. Den norske Bank ASA tilkjennes saksomkostninger for herreds- og lagmannsrett med tillegg av 12% årlig rente fra oppfyllelsesfristen for lagmannsrettens dom til betaling skjer.

I saken mellom Den norske Bank ASA og Trygve Nordby:

1. Herredsrettens dom pkt. 1 stadfestes.

2. Den norske Bank ASA tilkjennes saksomkostninger for herreds- og lagmannsrett med tillegg av 12% årlig rente fra oppfyllelsesfristen for lagmannsrettens dom til betaling skjer.

Lagmannsretten har kommet til et annet resultat enn herredsretten, og skal bemerke:

Det ble ikke inngått noen skriftlig avtale om karakteren og omfanget av DnB's oppdrag for Ideal Eiendom AS/Trygve Nordby. Trygve Nordby og vitnenes forklaringer er derfor viktige kilder for å fastslå hva oppdraget gikk ut på. Lagmannsretten skiller i det følgende ikke mellom Ideal Eiendom AS' og Trygve Nordbys investeringsstrategi. Det legges til grunn at det ikke skulle være noen forskjell i risikoprofil mellom disse. Etter lagmannsrettens vurdering er det heller ikke av betydning at Trygve Nordbys første private plassering i Investapapirer ble foretatt så sent som i mars 1992. Lagmannsretten kan ikke se at anvarsspørsmålet er avgjørende forskjellig forsåvidt angår Trygve Nordbys private plasseringer. Med mindre noe annet uttrykkelig er uttalt, vil rettens drøftelse i det følgende derfor omfatte begge de ankende parter.

Ideal Eiendom AS var fra utfisjoneringen i 1987 et rent investeringsselskap. Selskapet disponerte over betydelige økonomiske ressurser. Det ble investert store beløp i fast eiendom, KS-andeler, aksjer og rentebærende fordringer. Investeringene ble foretatt etter råd fra betrodde rådgivere. Investeringene i fast eiendom var langsiktige, mens plasseringene i rentebærende fordringer hadde en kortsiktig profil fordi disse midlene skulle reinvesteres i fast eiendom etterhvert som passende langsiktige investeringsobjekter ble funnet. Dette kunne f eks være lokale prosjekter hvor Nordby hadde god kunnskap og selv kunne vurdere risiko og avkastning på prosjektene.

Lagmannsretten legger etter bevisføringen til grunn at daværende DnC ble valgt som rådgiver for de kortsiktige plasseringene pga bankens mangeårige forbindelse med Flatbrødfabrikken Ideal og pga den målrettede markedsføringen av banken som finansrådgiver. 1 januar 1989 ble fondsvirksomheten utskilt som eget selskap. I den forbindelse ble det utsendt en brosjyre hvor det bl a fremgikk at "(S)elskapet ønsker å være en aktiv rådgiver og samtalepartner innenfor såvel tradisjonelle verdipapirinstrumenter som videreutvikling av tilknyttede instrumenter og produkter". Et annet aktivitetsområde var analyse. Her inngikk finansanalyse, verdivurderinger og investeringsrådgivning.

For å betjene lokale kunder ble det høsten 1989 opprettet et finanssenter ved daværende DnC på Hamar. Senteret drev aktiv markedsføring, bl a overfor Ideal Eiendom AS. I informasjonen ble det bl a opplyst:

"Finanssenteret vil i utgangspunktet ha ansvaret for mellomstore og store bedrifter, store plasseringskunder og kunder som etterspør sammensatte og kompliserte tjenester. Vi vil derfor betjene deg på alle områder som gjelder finansiering og rådgivning."

Våren 1990 ble DnC slått sammen med Bergen Bank til Den norske Bank ASA. Banken introduserte seg bl a slik:

"Enkle standardtjenester kombinert med spisskompetanse vil gjøre oss i stand til å betjene alle kunder uansett størrelse og behov......Utvidet servicetilbud, kombinert med høy kompetanse og kvalitet, gir din bedrift en bankforbindelse uten sidestykke i Norge".

Nordby hadde opprinnelig plassert de midlene saken gjelder på innskuddskonti med særvilkår. I 1987/88 ble han kontaktet av banken, som fremhevet at midlene ville gi bedre avkastning hvis de ble plassert i det kortsiktige lånemarked. Nordby presiserte på sin side at han var opptatt av at midlene skulle plasseres absolutt sikkert. Banken fremholdt at plasseringer i det korte pengemarked var sikre. Denne forsikringen, sammenholdt med bankens egen omtale av sin ekspertise på området, var avgjørende for Nordby når han valgte å investere i pantobligasjoner og gjeldsbrev. Lagmannsretten legger dette til grunn.

Det var DnB Fonds sentralt som hadde det overordnede ansvar for bankkundenes plasseringer i det korte pengemarked. Fondsmeglervirksomhet var underlagt reglene i den daværende verdipapirhandellov av 14 juni 1985 nr 61 §18 om god meglerskikk m v, samt bransjens egne regler. Norges Fondsmeglerforbund har fastsatt etiske normer for fondsmeglerforetak, jf bl a §3:

"Formidlere skal gi nøytrale, korrekte og de antatt beste råd i tråd med oppdraget. Det skal innhentes best mulig underlag for analyse og rådgivning. .... Det skal redegjøres for spesiell risiko. Formidlere skal søke å gi så gode anbefalinger som mulig til sine kunder og utføre oppdragene på beste måte for kunder".

På bakgrunn av ovenstående legger lagmannsretten til grunn at det eksisterer en streng bransjenorm for fondsmeglervirksomhet. Kravene skjerpes, når det, som i nærværende tilfelle, er tale om rådgivningsvirksomhet etter initiativ fra banken. Rådene skal være basert på en bredest mulig vurdering av markedet, og det er helt sentralt at kunden opplyses om den risiko plasseringen er forbundet med.

DnB har også selv gitt interne regler for sin plasseringsrådgivervirksomhet. I en rutineinstruks datert 1 juli 1992, som erstattet en instruks av 30 mai 1991, er det gitt regler for opptreden ved verdipapirhandel. I punkt 4 - "Plasseringsrådgivers deltagelse ved VPhandel", fremgår bl a: "....Plasseringsrådgivere skal kunne gi aktuelle kunder råd om kjøp og salg av verdipapirer. Rådgivningen skal imidlertid finne sted i henhold til ajourførte anbefalinger fra DnB Fonds AS. Plasseringsrådgiver skal ikke selv vurdere disse anbefalinger, men i egnet form ut fra den aktuelle situasjon, bringe den videre til kunden. Plasseringsrådgiver kan imidlertid, ut fra anbefalingene fra DnB Fonds AS, gi den enkelte kunde råd ut fra hans kunnskap om kundens særskilte situasjon."

Videre ble det med virkning fra 1 juli 1992 gitt en stillingsbeskrivelse for plasseringsrådgivere. Lagmannsretten legger til grunn at stillingsbeskrivelsen formaliserer regler for forsvarlig opptreden som gjaldt også tidligere. I punkt 3 - Arbeidsoppgaver - Ansvarsområde, fremgår bl a: "at plasseringsrådgiver skal - holde seg faglig oppdatert om verdipapirmarkedet, samt renteutvikling nasjonalt og internasjonalt. - (alltid yte) rådgivningstjenesten... slik at det er helt klart for kunden hvilken risiko som er knyttet til et produkt, og at valget mellom ulike produkter er kundens ansvar."

Lagmannsretten kan ikke se at det kan være grunn til å stille mindre krav til bankens aktsomhet og aktivitetsnivå etter at første Investaplassering var foretatt, eller etter at Kleven overtok etter Sandvold som plasseringsrådgiver. Selv om midler allerede var plassert og replassert i Investapapirer, måtte banken kontinuerlig være forpliktet til å gi relevante opplysninger om selskapet og selskapets situasjon og om markedet i sin almindelighet. Dette følger etter lagmannsrettens vurdering av fondsmeglerbransjens egne normer og av bankens markedsføring av sine tjenester på dette området.

Plasseringene som ble foretatt på Ideal Eiendom AS' og Trygve Nordbys vegne frem til 23 august 1990, var i pantesikrede obligasjoner eller i gjeldsbrev med garanti. Ankemotparten har bestridt at de gjeldsbrevene som var garantert av finaniseringsselskaper, bl a Elcon Finans og Forenede BK Finans AS, kunne anses som sikre, fordi disse selskapenes eiere ikke kunne pålegges å erstatte tap på fordringer hvis finaniseringsselskapene skulle bli ute av stand til å innfri sin gjeld. Lagmannsretten finner ikke dette utgangspunktet selvsagt, og viser i den forbindelse til et brev fra Bankinspeksjonen som er referert i St meld nr 100, 1978-79 side 11, jf NOU 1986:5 Konkurransen på finansmarkedet side 66. I brevet presiseres at det er av avgjørende betydning for hele kredittvesenets funksjonsdyktighet at det ikke kan reises tvil om en kredittinstitusjons betalingsdyktighet. I et tilfelle hvor egenkapitalen i en kredittinstitusjon som er stiftet av banker og forsikringsselskaper må anses tapt, har aksjonærene derfor, etter Bankinspeksjonens vurdering, en klar forpliktelse til å sørge for at selskapet til enhver tid er utvilsomt betalingsdyktig. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at de plasseringer som ble foretatt før 23 august 1990 i praksis ikke innebar noen reell tapsrisiko for de ankende parter. 23 august 1990 ble den første plassering i Investagjeldsbrev foretatt. Plasseringen gjaldt 5 millioner kroner. Trygve Nordby fremholdt i sin forklaring at plassering i Investapapirer ble sterkt anbefalt av plasseringsrådgiver Knut Sandvold. På direkte forespørsel ble det forsikret at dette var det sikreste selskapet han kunne investere i. På forespørsel fra Trygve Nordby om det ikke var bedre med plasseringer garantert av forsikringsselskap ble det svart benektende. Fra Sandvolds side ble det også uttalt at Investainvesteringer uten garanti var like trygge som innskudd i enkelte banker. Lagmannsretten legger dette til grunn. Heller ikke i bankens bekreftelsesbrev av 23 august 1990 som gjaldt første kapitalplassering i AS Investa, var det noe som på en tydelig måte var egnet til å gjøre Trygve Nordby oppmerksom på at denne investeringen skilte seg fra de tidligere foretatte mht til sikkerhet. Under punktet "Sikkerhet" var oppgitt "Omsetningsgjeldsbrev utstedt av AS Investa". Etter lagmannsrettens vurdering var dette egnet til å gi et uriktig bilde om plasseringens sikkerhet. Nordby fikk selv aldri anledning til å sette seg inn i teksten på gjeldsbrevene, fordi disse lå i depot hos banken.

Det legges etter dette til grunn at Trygve Nordby ikke ble gjort klart oppmerksom på at kapitalplasseringen i AS Investa manglet sikkerhet og dermed innebar en økt risiko for tap. Det medførte at midlene etterhvert som andre og sikrede fordringer ikke ble fornyet, ble investert i Investagjeldsbrev. Bankens manglende klargjøring av denne helt sentrale forskjell mellom de tidligere plasseringer og Investaplasseringene kan ikke anses som faglig forsvarlige. Som påpekt av vitnet Stensaker, fikk de ankende parter en helt annen sikkerhet. Dette skulle de vært opplyst om.

Bankens opptreden utover i 1992 - da det fortsatt var mulig for de ankende parter å fri seg fra sine Investaplasseringer - må også tas i betraktning. Den generelle økonomiske utvikling, utviklingen på de markeder der Investa var særlig aktiv, samt selskapets betydelige kortsiktige gjeldsmasse, svekket selskapet og gjorde det sårbart. Gjennomlesning av selskapets egen årsberetning for 1991 ville vist at selskapets egenkapital pr 31 desember 1991 var tapt. Denne økende risiko for tap pga markedsendringer ble heller ikke tatt opp med Trygve Nordby.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at banken gjennom sine lokale plasseringsrådgivere ikke har utført oppdraget etter en forsvarlig yrkes- eller bransjenorm. Banken påtok seg et rådgivningsoppdrag og tok betalt for dette ved å beregne seg en rentemargin. Når en bank påtar seg et slikt oppdrag, særlig etter å ha markedsført sine tjenester som banken gjorde, forventes det at det blir gitt faglig godt funderte råd, og at banken følger opp kunden og kundens plasseringer. Skulle kunden til tross for dette likevel tape på sin investering, blir banken ikke automatisk erstatningsansvarlig. Et forsvarlig råd kan lede til en tapsbringende plassering.

I vår sak må det imidlertid legges til grunn at banken v/DnB Fonds AS ikke foretok noen selvstendig vurdering av Investa som investeringsobjekt, til tross for at meglerforetaket var blant de aller største i Norge. Det er også grunn til å spørre om banken i tilstrekkelig utstrekning holdt seg orientert om Investas situasjon i den avsluttende fasen. Etter det opplyste hadde DnB Fonds ikke noe annet underlag for sine råd enn at man visste at Investas kredittlinje i DnB ble holdt åpen. Det behøvde imidlertid ikke å bety at Investa ble vurdert som et selskap som kunne anbefales til private investorer. DnB sentralt var så tungt inne i Investa at det kunne være fare for at de tidligere investeringene gikk tapt hvis kreditten ble stoppet. Lagmannsretten peker i denne forbindelse på at DnB øket sin kreditt til Investa med 30 millioner kroner dagen før oppbud ble begjært, i et forsøk på å unngå at Investakonsernet kollapset. I et tilfelle som dette, hvor det kan uttrykkes tvil om banken styres av hensynet til egne interesser, har den oppfordring til å opptre ekstra aktsomt i forhold til sine kunder.

Lagmannsretten finner etter en samlet vurdering at DnB har opptrådt uaktsomt ved sin plasseringsrådgivning til Ideal Eiendom AS og Trygve Nordby. Retten legger til grunn at partene er enige om at det forligger årsakssammenheng mellom uaktsomheten og tapet. Partene er videre enige om tapets størrelse.

Anken har etter dette ført frem, og de ankende parter har etter hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd jf §180 annet ledd, krav på å få sine omkostninger erstattet, hvis ikke ett av unntakene i §172 annet ledd kommer til anvendelse. Lagmannsretten finner at saken har frembudt så mye tvil at saksomkostninger ikke bør ilegges. Retten finner derfor at partene bør bære sine egne omkostninger for både herredsrett og lagmannsrett.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

I forholdet mellom Den norske Bank ASA og Ideal Eiendom AS:

1. Den norske Bank ASA dømmes til å betale til Ideal Eiendom AS 4 848 000 - firemillioneråttehundreogførtiåttetusen - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent morarente p a fra 4 september 1995 til betaling finner sted.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, hverken for herredsrett eller lagmannsrett.

I forholdet mellom Den norske Bank ASA og Trygve Nordby:

1. Den norske Bank ASA dømmes til å betale til Trygve Nordby 979 200 - nihundreogsyttinitusentohundre - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent morarente p a fra 4 september 1995 til betaling finner sted.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, hverken for herredsrett eller lagmannsrett.