LB-1998-782
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-03-31 |
| Publisert: | LB-1998-00782 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo namsrett Nr. 97-01823 D - Borgarting lagmannsrett LB-1998-00782 K/04 - Påkjært til Høyesterett; utleggsforretning samt namsrettens og lagmannsrettens kjennelser opphevet, HR-1998-00320K . |
| Parter: | Kjærende part: Miramar AS, dets konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Per Omreng). Kjæremotpart: Italia Holding AS (Prosessfullmektig: Advokat Kristian Huser) |
| Forfatter: | 1. Lagmann Hans Petter Lundgaard 2. Lagdommer Vibecke Groth 3. Lagdommer Erik Chr Stoltz |
| Lovhenvisninger: | Dekningsloven (1984) §2-2, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §4-13, §7-1, Tvistemålsloven (1915) §180, §3-6, §4-2, §5-17, §7-6 |
Saken gjelder klage over utlegg tatt til sikring av et beløp stort kr 558.000. Klagen er dels basert på at klagerens motregning har stengt for utlegg og dels på at den aktuelle bankgaranti som det ble tatt utlegg i, ikke kan være gjenstand for utlegg. Oslo namsrett avsa kjennelse den 28 januar 1998, rettet den 19 februar 1998. Den rettede slutning lyder slik:
1. Klagen 1 juli 1997 fremsatt av Miramar AS konkursbo tas ikke til følge.
2. Miramar AS dømmes til innen 2 - to - uker fra avsigelsen av denne kjennelse å betale til Italia Holding AS saksomkostninger med kr 15.000 - femtentusen 00/100 med tillegg av 12 - tolv - prosent rente med forfallstidspunktet til betaling finner sted.
Kjennelsen er rettidig påkjært av Miramar AS konkursbo og i kjæremålet ble nedlagt slik påstand:
1. Utleggsforretning foretatt av namsmannen i Oslo av 24.06.97 oppheves.
2. Miramar AS, dets konkursbo, tilkjennes saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett med tillegg av 12 % rente p.a. fra forfallstidspunkt til betaling finner sted.
Italia Holding As har tatt til gjenmæle og i sitt kjæremålstilsvar nedlagt slik påstand:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. Miramar AS' konkursbo tilpliktes å betale Italia Holding AS i saksomkostninger for lagmannsretten kr 3.000 med tillegg av 12% rente p.a. fra forfall til betaling skjer.
Den kjærende part, Miramar AS, dets konkursbo har for det første anført at kjæremotpartens krav er bortfalt ved motregning før tvangsfullbyrdelse ble begjært og at utlegg i bankgarantien således av den grunn må oppheves. Det hevdes at det foreligger en avtale om løpende motregning før skifteretten åpner konkurs i Italia Holding AS, og slik at den mellomliggende konkurs i dette selskapet ikke får noen innvirkning på det løpende motregningsforholdet.
Det hevdes videre at kjæremotparten ikke hadde adgang til å ta utlegg på det tidspunkt da utlegg ble begjært idet saksøkte hadde stillet sikkerhet for kravet, og da kunne ikke utlegg begjæres, idet kjennelsen ikke var rettskraftig jf tvangsloven §4-13 annet ledd. Denne innsigelsen mot utleggets fremme har namsretten ikke tatt standpunkt til.
Den kjærende part mener videre at namsmannen i realiteten hadde nektet å fremme utleggsforretning for så vidt gjelder kravet på kr 550.000 idet utleggsforretningen i første omgang bare ble fremmet for kr 8.000.
Dette må i realiteten innebære, mener den kjærende part, at namsmannen nektet å fremme begjæringen for så vidt gjaldt kravet på kr 550.000.
Det fremholdes videre fra den kjærende part at uansett om den etablerte motregningsordning var virksom eller ikke, erklærte den kjærende part motregning overfor Italia Holding AS den 1 april 1997. Denne motregningserklæringen er en innvending etter §4-2 og skulle ført til heving av saken etter §5-17. For øvrig mener den kjærende part at namsmannen har gjort en rekke saksbehandlingsfeil. Bl a fikk ikke den kjærende part melding om at Italia Holding AS den 13 juni 1997 begjærte utlegg i garantierklæringen til namsmannen, og uten at det ble gjort ny foreleggelse eller underretning til den kjærende part ble utleggsforretning avholdt 25 juni 1992, hvor utlegg ble tatt i garantien. Dette er etter den kjærende parts oppfatning på en rekke punkter i strid med tvangsloven §7-6. Det kontradiktoriske prinsipp som §7-6 bygger på er etter den kjærende parts oppfatning åpenbart tilsidesatt, jf Rt-1990-8.
Uansett faller bankgarantien etter den kjærende parts mening utenom beslagsretten etter dekningsloven §2-2 idet denne ikke er et formuesgode som tilhører skyldneren på beslagstiden. Det følger av garantien selv at en eventuell utbetaling under denne bare kan finne sted i følge minnelig overensskomst, voldgiftsdom eller endelig rettskraftig dom. Og i denne saken gjelder det saksomkostninger i henhold til kjennelser.
Det vises for øvrig til kjæremålserklæringen og til prosesskrift av 16 mars 1998.
Kjæremotparten, Italia Holding AS har i kjæremålstilsvaret gitt sin tilslutning til namsrettens kjennelse så vel i begrunnelsen som i resultatet. Den kjærende part fastholder således også for lagmannsretten at det i denne saken ikke foreligger noe grunnlag for motregning idet den kjærende part ikke har noe krav å motregne med. Kjæremotparten har aldri erkjent klagerens krav og erkjenner dette fortsatt ikke. Den omstendighet at ikke skifteretten fant at klageren hadde et krav i relasjon til spørsmålet om konkursåpning, er uten betydning for namsrettens avgjørelse idet namsretten må foreta en prejudisiell prøving av det påståtte kravet.
Uansett er ikke motregning erklært før tvangsfullbyrdelse av innklagedes krav er begjært, og motregning kan uansett ikke anses å være skjedd i forhold til et hovedkrav som ikke var oppstått før det tidspunkt at hovedkravet kom til eksistens. Det må for øvrig være åpenbart etter kjæremotpartens mening, at frigjøringstiden for et hovedkrav som ennå ikke var oppstått, vanskelig kan tenkes å være kommet.
Etter kjæremotpartens oppfatning er det åpenbart at en bankgaranti som den foreliggende kan omgjøres i penger, noe som må være tilstrekkelig etter dekningsloven §2-2. Den tilhører i alle fall ikke andre enn debitor. Den omstendighet at garantien ikke oppfyller lovens krav i §3-6 første ledd bokstav b til en ubetinget selvskyldnergaranti og derfor ikke eventuelt kunne vært anvist til innkrevning, kan ikke føre til at utlegg ikke må kunne kreves og tas.
Kjæremotparten påpeker videre i kjæremålstilsvaret at kjæremotpartens økonomiske stilling i saken er irrelevant, og at det for øvrig er fullstendig grunnløst å påstå at Italia Holding AS har en dårlig økonomi. Når det gjelder betydningen av garantien jf kjæremålserklæringens punkt 4 fjerde avsnitt uttaler kjæremotparten i kjæremålstilsvaret:
b) Til kjæremålserklæringens pkt 4, 4. avsnitt
Det heter her "Slik saken har utviklet seg, er endring av garantien nå uaktuelt".
Av dette følger at den allerede fremlagte - noe mangelfulle - garantien får øket betydning. Kjæremotpartens grunnleggende syn er at enten må utlegget i garantien opprettholdes slik namsretten har lagt til grunn, eller så må namsmyndighetene ta utlegg i eventuelle andre formuesgoder hos den kjærende part. Det vil i sitt resultat være en uakseptabel rettsfornektelse dersom - slik den kjærende part synes å hevde - det på den ene siden ikke kan tas utlegg i garantien (visstnok dels på grunn av dennes mangelfulle form) og på den annen side den omstendighet at det er stillet en slik mangelfull erklæring med det formål å avverge annet utlegg skulle medføre at adgangen til å kreve slik annet utlegg skulle være bortfalt uten at verken namsmannen eller saksøkte hadde ment dette eller var klar over det.
Kjæremotparten bestrider endelig at eventuelle saksbehandlingsfeil hos namsmannen har hatt noen avgjørende betydning for namsmannens beslutning.Det vises for øvrig til kjæremålstilsvaret og de dokumenter som det der er henvist til.
Lagmannsretten ser slik på saken:
Det er på det rene at kjæremotparten har rettskraftige avgjørelser hvoretter den kjærende part er pålagt å betale til sammen kr 558.000 i saksomkostninger. Lagmannsretten finner det åpenbart at den omstendighet at garantien etter sin ordlyd ikke uttrykkelig nevner avgjørelser truffet i form av rettskraftige kjennelser hvor dette er rett navn på de aktuelle avgjørelser, ikke kan spille noen rolle. Med andre ord det må være åpenbart at BnP Bank ikke kan nekte å utbetale under garantien på det grunnlag at hovedkravet er basert på en rettskraftig kjennelse, ikke på en rettskraftig dom. Dette må så meget mer være åpenbart i og med at bakgrunnen for garantistillelsen var å avverge utlegg på grunnlag av en ikke rettskraftig saksomkostningsavgjørelse i form av en kjennelse av denne lagmannsrett.
På det tidspunkt da utlegg ble tatt, nemlig den 24 juni 1997 var begge kravene rettskraftige. Det er på det rene at utlegg kan avverges etter tvangsloven §4-13 annet punktum dersom saksøkte stiller sikkerhet. Det må være åpenbart at for at slik sikkerhet skal avverge utlegg, må den være tilfredsstillende, jf §3-6 bokstav b annet punktum. Det er på det rene at sikkerheten i dette tilfellet ikke var tilfredsstillende i og med at den ikke ga uttrykk for en ubetinget skylderklæring. Derfor mente namsmannen at den ikke stengte for utlegg. Høyesteretts kjæremålsutvalg forkastet kjæremålet over Borgarting lagmannsretts kjennelse av 15 mai 1997, hvoretter hovedkravet fra Italia Holding AS mot Miramar AS på kr 558.000 ble gjort rettskraftig.
I denne saken er det åpenbart at saksøker ikke hadde stillet sikkerhet overfor saksøkeren før utlegg ble begjært. Den kjærende part kan således ikke høres med at kjæremotparten ikke var berettiget til å begjære utlegg på det tidspunkt da slik begjæring ble fremsatt. Et annet spørsmål er hvorvidt utlegg kan avverges med en senere sikkerhetsstillelse. Tilfredsstillende sikkerhet vil føre til at utleggssaken for namsmannen vil måtte heves, jf Tvangsfullbyrdelsesloven med kommentar av Falkanger, Flock og Waaler side 181, selvsagt under forutsetning av sikkerheten er tilfredsstillende.
Den omstendighet at utleggsforretning kan avverges gjennom sikkerhetsstillelse innebærer selvsagt ikke at virkningene av eventuelle utleggsbegjæringer faller bort før utleggssaken eventuelt er hevet. Lagmannsretten har således ingen forståelse for den kjærende parts anførsel om at utleggsbegjæringen er "for tidlig" i relasjon til en bankgaranti av 25 mars 1997. Etter lagmannsrettens mening er det åpenbart at en motregningserklæring datert 1 april 1997 er for sent fremkommet i forhold til begjæringen om utlegg. Det må uansett være på det rene som kjæremotparten påpeker, at frigjøringstiden for saksomkostningskravet ikke var kommet på dette tidspunkt, i og med at dette kravet ikke var rettskraftig, slik at motregning også av den grunn må være avskåret.
En eventuell avtale eller stilltiende forståelse om motregning i partenes alminnelige krav mot hverandre som følge av partenes forretningsforbindelser kan i alle fall ikke omfatte kravet om saksomkostninger.
Det siste spørsmålet lagmannsretten må ta standpunkt til er hvor vidt den aktuelle bankgaranti kan tjene som utleggsobjekt etter tvangsloven §7-1 sammenhold med dekningsloven §2-2. Lagmannsretten er enig med namsretten i at garantien må karakteriseres som en fordring mot banken, og denne må kunne omgjøres i penger idet den kan inndrives dersom betingelsene foreligger for slik inndrivelse.
Selv om en slik garanti rettet til namsmannen ikke direkte kan sies å tilhøre skyldneren dersom man legger til grunn en snever fortolkning av dette begrepet, er situasjonen likevel den at det nettopp er garantien fra banken som skyldneren har anvist til dekning for å avverge utlegg. Det innebærer slik lagmannsretten forstår det, i realiteten at denne garantien av debitor er gitt til namsmannen nettopp for å kunne brukes til dekning av saksøkerens krav. Det må således være åpenbart at dersom namsmannen hadde funnet sikkerheten i orden slik at utlegget dermed måtte avverges, kunne namsmannen etter at tvangsgrunnlaget ble rettskraftig anvise beløpet til innkrevning, dersom saksøkte ikke gjorde opp for seg på annen måte. Dette er nettopp poenget med sikkerhetsstillelsen. Spørsmålet er om namsmannen, fordi sikkerheten er mindre betryggende, skal ha mindre rett til å utnytte denne så lenge den vitterlig foreligger hos namsmannen og er tilbudt som sikkerhet. Etter lagmannsrettens mening kan ikke det være tilfelle. Garantien er stillet av debitor nettopp med sikte på å tjene til dekning for de aktuelle krav, og lagmannsretten finner da ingen mening i at det ikke skulle være mulig å ta utlegg i garantien, som alternativ til å få denne anvist til innkrevning.
Etter dette finner lagmannsretten at kjæremålet ikke kan føre frem, idet lagmannsretten heller ikke kan se at innvendingene mot namsmannens saksbehandling kan føre frem. Lagmannsretten mener spesielt at det i dette tilfelle ikke kan se at det har vært noen feil av namsmannen ikke å underrette om at utlegg ble tatt i garantien i og med at denne av den kjærende part i og med sikkerhetsstillelsen, allerede var angitt som dekningsobjekt.
Kjæremålet har ikke ført frem, og den kjærende part må erstatte kjæremotparten sakens omkostninger jf tvistemålsloven §180 første ledd. Disse settes i samsvar med oppgaven fra kjæremotparten til kr 3.000.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Miramar AS, dets konkursbo 3.000 - tretusen - kroner innen 2 - to - uker til Italia Holding AS.