LB-1998-902

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-03-24
Publisert:	LB-1998-00902
Stikkord:	Brennevinsbevilgning, Skjenketid for uteservering, Usaklig forskjellsbehandling
Sammendrag:
Saksgang:	Ytre Follo herredsrett Nr. 97-00354 A - Borgarting lagmannsrett LB-1998-00902 A/03. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-1999-00544K .
Parter:	Ankende part: Pubdrift Drøbak AS (Prosessfullmektig: Advokat Christian Aubert). Motpart: Frogn kommune (Prosessfullmektig: Advokat Even Rønvik).
Forfatter:	1. Lagdommer Karin Stang, formann, 2. Kst. lagdommer Ole-Erik Knudtzon Øie, 3. Byrettsdommer Helge Morka
Lovhenvisninger:	Forvaltningsloven (1967) §17, §24, §25, §41, Hotelloven (1983) §15, Alkoholloven (1989) §4-4, Tvistemålsloven (1915) §180, §54, §28, Forvaltningsloven (1967), Alkoholloven (1989)

Dom:

Saken gjelder spørsmål om gyldighet av vedtak truffet av Frogn kommune - nedenfor kalt kommunen - om avslag på å tildele Pubdrift Drøbak AS - nedenfor kalt Pubdrift - brennevinsbevilling for Milde Moses Pub og Spiseri - nedenfor kalt Milde Moses - og om å avslå søknad om utvidet åpningstid for uteservering samme sted til kl 2200 og om eventuelt erstatningsansvar.

Milde Moses drives i lokalene i første etasje av Torget 3 i Drøbak sentrum. Lokalene ble tidligere benyttet som forretningslokaler. I 1989 søkte Torget Pub A/S ved Reidar Myhre og Odd Rustad om bruksendring av lokalene til drift av pub med uteservering i bakgården. Det kom protest fra nabo på etablering av uteserveringen. Denne del av søknaden ble deretter trukket tilbake. Serveringsbevilling og bevilling for skjenking av øl og vin ble gitt. Etter en tids drift ble det på nytt søkt om uteservering i bakgården, denne gang spesielt rettet mot daggjester for servering av kaffe og vafler med stengetid kl 1900. Søknaden ble innvilget av kommunestyret. Dette ble gjentatt for periodene 1 april 1992 til 31 mars 1994 og 1 april 1994 til 31 mars 1996. I 1995 søkte Reidar Myhre om utvidet åpnings- og skjenketid for uteservering, fra kl 1900 til kl 2200. Søknaden ble avslått av formannskapet 12 juni 1995, med følgende begrunnelse:

I 1990 var vilkårene for uteservering i bakgården at den skulle stenge kl 19.00 på grunn av hensynet til beboerne i gården. Denne situasjonen har ikke endret seg.

Senere søkte Reidar Myhre om brennevinsbevilling og utvidet åpnings- og skjenketid for uteservering til kl 2200 for bevillingsperioden 1 april 1996 til 30 mars 2001. Begge deler ble avslått.

Sommeren 1996 ble Torget Pub overdratt til Pubdrift. Etter en periode med oppussing ble stedet gjenåpnet 12 juli 1996 under navnet Milde Moses Pub og Spiseri. Den 20 august 1996 søkte Pubdrift om serveringsbevilling og skjenkebevilling for øl, vin og brennevin og om utvidet åpningstid for uteservering til kl 2200. Det ble i søknaden opplyst følgende:

Konseptet Milde Moses Pub & Spiseri er basert på servering av lunsjretter og barmiddager fra kl. 11.00 til kl. 22.00. Vi har ansatt egen kokk, og det er investert i utstyr til kjøkkenet der det er mulig å lage full middag også til større selskaper.

Vi vil ta imot bestillinger på lukkede selskaper, spesielt for firmaer.

Ventilasjonsutstyr til kr 150000,- er under installering.

Vi har kjøpt inn et nydelig flygel, der vi leier inn pianist fra onsdag til søndag hver uke. Vi har pr. i dag åpent til kl. 01.00 ukedager i tillegg til søndag. Fredag og lørdager er åpningstiden til kl. 02.00.

Vår uteservering er imidlertid kun åpent til kl. 18.30.

Vi har ansatte med opptil 13 år i bransjen.

Aldersgrensen har vi satt til 20 år. Vi satser bevisst på voksen ungdom og de som har passert den.

Det er ansatt egen dørvakt fredag og lørdag, og vi tar kr 30,- i covercharge.

Vi legger stor vekt på innarbeidelse av god skjenkekultur.

Økonomisk sett har det stor betydning for oss at vi kan ha mulighet til å kunne konkurrere med andre utesteder her i Drøbak som har skjenkebevilgning for Øl av alle klasser, vin og brennevin, og som driver etter samme konsept som oss.

Det hadde hvert sterkt ønskelig å kunne servere våre kunder en god konjakk til kaffen, etter maten. - - - - - - - - - - - - -

Vi vil samtidig søke om utvidet åpningstid for vår uteservering til kl. 22.00.

Vi har pr. i dag anledning til å servere i hagen kun til kl. 18.30.

På varme sommerdager er det beklagelig å skulle jage kundene inn når det er mest behagelig å sitte ute. Vi taper naturligvis betydelig omsetning på dette. - - - - - - - - - - - - -

Vi gjør oppmerksom på at det ikke vil bli spilt musikk ute på kveldstid.

Vi kan vanskelig se at for eksempel naboforhold er mer utsatt her enn andre steder i Drøbak med uteservering til kl. 22.00 - - - - - - - - - - - - - -

Kommunestyret traffødt xx.xx.1996 følgende vedtak:

1. Moses Pub & Spiseri, Torget 3, 1440 Drøbak gis serveringsbevilling, med Ivar Aage Moe som bevillingsinnehaver og Ingrid Nordahl som stedfortreder. Bevillingen gis under forutsetning av Næringsmiddeltilsynets godkjenning.

2. - - - - - - - - - - -

3. Moses Pub & Spiseri, Torget 3, 1440 Drøbak gis ikke bevilling for skjenking av brennevin.

Begrunnelse: Behovet for brennevinservering i Frogn kommune er mer enn dekket ved det antall bevillinger som er i drift idag.

Brennevinsbevillinger i Frogn kommune gis fortrinnsvis til rene spisesteder og i forbindelse med hotellvirksomhet.

En utvidelse av antall brennevinsbevillinger ville ikke samstemme med intensjonene i alkoholloven som tar sikte på å begrense tilgangen til alkohol og derved også skadevirkninger av alkoholbruk.

4. Moses Pub & Spiseri, Torget 3, 1440 Drøbak får ikke utvidet åpningstiden for uteserveringen i bakgården til kl.22.00.

Begrunnelse: Da uteserveringen i bakgården til Torget 3 ble etablert i 1990, var det under forutsetning for etableringen av uteserveringen at den skulle stenge kl. 19.00, på grunn av hensynet til beboerne i gården. Denne situasjonen har ikke endret seg.

Kommunestyrets vedtak var enstemmig med unntak av pkt. 3, som ble vedtatt med 16 mot 15 stemmer. I brev av 21 oktober 1996 anmodet Pubdrift kommunen om en snarlig fornyet behandling av søknaden under henvisning til påstått usaklig forskjellsbehandling. Anmodningen ble besvart av formannskapssekretær Karin Ingebrigtsen i brev datert 1 november 1996, der det blant annet heter:

Spørsmål om brennevinsbevilling

Ved fornyelsen av skjenkebevillingene for perioden 01.04.96 - 31.03.2000 søkte 5 skjenkesteder med øl og vinrett om utvidelse til også å gjelde brennevin. Blant disse 5 var også tidligere Reidars Pub.

Ingen av søknaden ble imøtekommet. Kommunestyrets begrunnelse var at man ikke ønsket noen utvidelse av antall brennevinsbevillinger.

Den samme begrunnelse er gitt i forhold til avslaget på Deres søknad. Kommunestyrets standpunkt har således ikke endret seg fra mars i år.

Påstand om forskjellsbehandling

Når det gjelder sammenligningen med Telegrafen Mat & Vinhus må dette bero på en misforståelse. Telegrafen Mat & Vinhus's skjenkebevilling for brennevin har hatt gyldighet både i 1. og 2. etasje i en årrekke.

Sammenligningen med La Paz er heller ikke relevant.

La Paz har i mange år hatt brennevinsrett. La Paz innehar en skjenkebevilling som omfatter restauranten i 1. etasje og lokalene i kjelleren. Brennevinsretten var midlertid tidligere bare knyttet til 1. etasje. Kjellerlokalene var tidligere bare godkjent som skjenkeområde for øl og vin idet driften var rettet mot målgruppen ungdom fra 18 år.

Ved fornyelsen i mars i år søkte La Paz om at brennevinsretten kunne utøves også i kjellerlokalene. Diskotekvirksomheten var den gang i drift og søknaden ble avslått.

Når ny søknad fra La Paz var oppe til behandling i kommunestyret 23.09. lå et nytt driftsopplegg for kjellerlokalene til grunn med et voksent publikum som målgruppe. På denne bakgrunn vedtok kommunestyret å innvilge søknaden om utvidelse av skjenkeområdet.

Det er således ikke riktig at kommunestyret har økt antallet skjenkebevillinger for brennevin gjennom å innvilge La Paz's søknad.

Antall bevillinger er uendret.

Søknaden om forlenget åpningstid i uteserveringen

Tidligere Torget Pub hadde ved etableringen ingen planer om uteservering. Etter en tids drift kom det søknad om skjenkerett i en uteservering. Innehaverne opplyste at dette tilbudet var et dagtilbud som ville bli stengt senest kl. 1900. På denne bakgrunn vedtok formannskapet å godkjenne etableringen. Stengetiden kl. 1900 ble satt som vilkår, forøvrig som foran nevnt, i tråd med søkerens ønske.

I fjor ble det søkt om utvidelse av åpningstiden. Formannskapet avslo søknaden og viste i den forbindelse til de vilkår som var satt ved etableringen.

I nytt brev fra Pubdrift, av 2 april 1997, heter det:

Ad Søknad om utvidet skjenketid for vår uteservering

Vi viser til gjeldende skjenkebestemmelser for vår uteservering som p.t. medfører stengning av samme kl. 19:00, og tillater oss med dette å søke om å få skjenketiden utvidet til kl. 22:00.

Etter åpningen 12 juli 1996 vil vi for våre gjester ha fremstått med en helt ny profil såvel hva angår klientell som det rent driftsmessige.

Tidligere Torget pub "Reidar's" er endret til det ugjenkjennelige i et interiør preget av kvalitet og smak, og en ytterligere ansiktsløftning står for døren for uteområdet i bakgården.

Det vil her bli lagt stor vekt på å verne om det gamle og stilmessig riktig i kanskje Drøbaks triveligste bakgård, noe vi mener vil kunne gjennomføres uten sjenanse for nabolaget med såval fysisk støy avskjerming, samt tett oppfølgning av hva vi ønsker skal være en sunn skjenkekultur som en del av vår profil. - - - - - - - - - - - -

Brevet ble lagt frem for kommunestyret som 21 april 1997, med 25 mot 5 stemmer, opprettholdt tidligere vedtak. Innstillingen til kommunestyret var slik:

Milde Moses Pub & Spiseri, Torget 3, 1440 Drøbak, får ikke utvidet åpningstiden for uteserveringen i bakgården til kl.22.00.

Idet det ikke foreligger nye momenter av betydning for saken, opprettholdes tidligere avslag i juni 1995 og september 1996 med den samme begrunnelsen:

Da uteserveringen i bakgården til Torget 3 ble etablert i 1990, var det under forutsetning for etableringen av uteserveringen at den skulle stenge kl. 19.00, på grunn av hensynet til beboerne i gården.

Denne situasjonen har ikke endret seg.

Underretning om avslag ble gitt i brev av 24 april 1997, med utskrift av innstillingen. På vegne av søkerne påklaget advokat Christian Aubert i brev av 12 mai 1997 vedtaket for så vidt gjelder uteserveringen til Fylkesmannen i Oslo og Akershus. Den 16 mai 1997 anmodet advokat Aubert kommunen om ny behandling av søknaden om brennevinsbevilling. Han begrunnet anmodningen med at avslaget ikke fylte forvaltningslovens krav til begrunnelse og at det var foretatt usaklig forskjellsbehandling. I innstilling datert 5 juni 1997 fra rådmannen i Frogn lyder konklusjonen:

Rådmannen kan ikke se at det er grunnlag for de påstandene som er fremsatt.

Vedtakets begrunnelse er i samsvar med den praksis/holdning kommunestyret hittil har hatt i tilsvarende saker i inneværende og tidligere bevillingsperioder.

Det påstås at kommunestyret ikke kan begrunne sitt vedtak med at antallet brennevinsbevillinger ikke ønskes økt, sålenge kommunestyret ikke har pålagt seg selv å sette et tak. Til det er å bemerke at vedtak om "tak" vil være retningsgivende og av generell karakter som ikke vil "binde" kommunestyret. Spesielle vedtak går som kjent foran generelle.

Anmodningen om å omgjøre vedtaket i sak 89/96 legges frem for kommunestyret uten innstilling.

Kommunestyret traffødt xx.xx.1997 med 19 mot 12 stemmer slikt vedtak:

Moses Pub & Spiseri, Torget 3, 1440 Drøbak gis ikke bevilling for skjenking av brennevin.

Begrunnelse:

Behovet for brennevinsservering i Frogn kommune er mer enn dekket ved det antall bevillinger som er i drift idag.

Brennevinsbevillinger i Frogn kommune gis fortrinnsvis til rene spisesteder og i forbindelse med hotellvirksomhet.

En utvidelse av antall brennevinsbevillinger ville ikke samstemme med intensjonene i alkoholloven som tar sikte på å begrense tilgangen til alkohol og derved også skadevirkninger av alkoholbruk.

I samme møte opprettholdt kommunestyret med 27 mot 4 stemmer tidligere vedtak vedrørende uteserveringen.

Den 18 juni 1997 sendte kommunen klagen av 12 mai 1997 vedrørende uteserveringen til Fylkesmannen i Oslo og Akershus, som 1 desember samme år fattet slikt vedtak:

Med hjemmel i forvaltningsloven §28 annet ledd opphever fylkesmannen Frogn kommunes vedtak om fastsettelse av begrenset åpningstid for uteservering av 21. april 1997.

Fylkesmannen finner at vedtaket er ugyldig fordi den del av forskriften vedtaket er fattet i medhold av ikke har hjemmel i lov eller forskrift.

Ved stevning datert 9 juli 1997 til Ytre Follo herredsrett reiste advokatfirmaet Flod & Co. ANS v/advokat Christian Aubert på vegne av Pubdrift Drøbak AS sak mot Frogn kommune v/ordføreren med påstand om at kommunestyrets avslag på søknad om brennevinsbevilling og om utvidet åpningstid kjennes ugyldig og at erstatning tilkjennes. Herredsretten avsa dom 29 januar 1998 med slik slutning:

1. Frogn kommune frifinnes.

2. Pubdrift Drøbak AS dømmes til å betale Frogn kommunes omkostninger med kr 105800.- kroneretthundreogfemtusenåttehundre.-

Pubdrift Drøbak AS har i rett tid anket dommen til Borgarting lagmannsrett.

Ankeforhandling ble holdt i Drøbak 9 og 10 mars 1999. Styreformann Ivar Moe møtte og avga partsforklaring for Pubdrift, og ordfører Bjørn Lage møtte og avga partsforklaring for kommunen. Det ble avhørt 6 vitner, og det ble foretatt åstedsbefaring. Dokumentasjon fremgår av rettsboken.

Pubdrift Drøbak AS har nedlagt slik påstand:

1. Frogn kommunes avslag av 16. juni 1997 på søknad om brennevinsbevilling til Pubdrift Drøbak AS kjennes ugyldig.

Subsidiært:

Frogn kommune v/ordføreren dømmes til å begrunne sitt avslag på søknad om skjenkebevilling for brennevin til Pubdrift Drøbak AS.

2. Frogn kommune v/ordføreren dømmes til å betale Pubdrift Drøbak AS erstatning i forbindelse med vedtaket av 16. juni 1997 med et beløp som fastsettes etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 1152000.-.

3. Frogn kommune v/ordføreren dømmes til å betale Pubdrift Drøbak AS sakens omkostninger for herredsretten og for lagmannsretten.

Frogn kommune har nedlagt slik påstand:

1. Ytre Follo herredsretts dom av 29.1.98 stadfestes.

2. Pubdrift Drøbak AS dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten.

Den ankende part, Pubdrift Drøbak AS, har i det vesentlige anført: Ad vedtak om ikke å gi bevilling for skjenking av brennevin. Det er ikke foretatt en konkret vurdering av søknadene om brennevinsbevilling. De begrunnelser som ble gitt er standardiserte og gir uttrykk for at det ikke er utøvet et konkret skjønn. De krav som forvaltningsloven §24 og §25 stiller til begrunnelsens form og innhold er ikke oppfylt. Det er ikke mulig for mottaker å vite om de folkevalgte har ment at Milde Moses fylte kvalifikasjon til "rent spisested" eller om den falt utenfor. For å avklare spørsmålet ble kommunen tilskrevet og gjort oppmerksom på at dersom stedet ikke oppfylte kriteriet, ville det bli foretatt nødvendige disposisjoner for at kriteriet skulle oppfylles. Likevel ble det gitt avslag med samme begrunnelse som tidligere.

Formuleringen som har vært benyttet om at behovet for brennevinsbevillingen i kommunen var dekket, er meningsløs. Loven legger ikke opp til en behovsprøving, men til en vurdering av om det er forsvarlig ut fra alkoholpolitiske hensyn å gi ny bevilling. Kommunestyret har ikke vurdert hvilke alkoholpolitiske konsekvenser det ville få dersom bedriften ble gitt bevilling. I den forbindelse var det relevant å se på hvilke mengder alkohol som måtte påregnes å bli utskjenket, og om tildeling av bevilling førte til øket skjenking i kommunen samt andre momenter av alkoholpolitisk karakter. Vedtakene om å nekte brennevinsbevilling er derfor ugyldige, jf forvaltningsloven §41.

Vedtakene er også ugyldige som følge av usaklig forskjellsbehandling, særlig ved at det ble gitt brennevinsbevilling for kjellerlokalet til restaurant La Paz. Det faktum at det tidligere var gitt brennevinsbevilling også for kjellerlokalet er ikke noe alkoholpolitisk argument for adgang til å skjenke brennevin også der, når det startes opp på nytt. Det relevante ville være - slik som for Milde Moses - å vurdere hvilken type mennesker og hvilket volum av utskjenking som ville foregå, mattilbud m.v. Milde Moses er også blitt usaklig forskjellsbehandlet i forhold til Telegrafen Mat og Vinhus. Samme argumentasjon som for La Paz gjøres også her gjeldende.

Ad vedtak om ikke å tillate uteservering av øl og vin etter kl 1900. Vedtaket av 16 juni 1997 er ugyldig av samme grunner som fylkesmannen har kjent vedtaket av 21 april 1997 ugyldig. Vedtaket er dessuten ugyldig som følge av usaklig forskjellsbehandling i forhold til La Paz og Telegrafen Mat og Vinhus, som begge er gitt tillatelse til å ha servering til et senere tidspunkt. Ingen andre steder i Drøbak som har uteservering, må lukke så tidlig som Milde Moses. Det er ikke grunnlag for å bygge på at uteservering hos Milde Moses gir mer støy for naboer enn det er ved uteserveringen hos La Paz og Telegrafen. I brevet fra Pubdrift av 2 april 1997 ble det nevnt at det var planlagt fysisk støy avskjerming og annet som ville redusere støynivået, men dette har kommunen ikke vurdert og da heller ikke tatt hensyn til. Det er god avstand fra uteserveringen ved Milde Moses til leiligheter, mens det er leiligheter helt inntil uteserveringen ved for ekspempel La Paz. Det er intet hverken i rådmannens innstilling eller i saken for øvrig som peker i retning av at støynivået skulle være noe høyere for beboere i nærheten av Milde Moses enn for dem som har boliger inntil uteserveringen på La Paz. På denne bakgrunn anføres også at saken ikke er så godt opplyst som mulig, jf forvaltningsloven §17. Det er også mangler ved begrunnelsen, blant annet ved at det ikke er vist til hjemmel for vedtaket.

Ad erstatningsansvar. Pubdrift er påført økonomisk tap på grunn av de ugyldige vedtak, og kommunen må svare erstatning. Kommunen har et objektivt erstatningsansvar. Uansett har kommunen opptrådt uaktsomt. Kommunen kan ikke påberope seg unnskyldelig rettsvillfarelse for vedtaket som fylkesmannen opphevet. Det foreligger adekvat årsakssammenheng mellom de ugyldige vedtak og økonomisk tap som Pubdrift har hatt. Beregninger av tapet er foretatt av Horwath Consulting ved Rolf M. Brænd. Tap som skyldes at brennevinsbevilling ikke ble gitt, utgjør kr 603000, mens tap som følge av at åpningstiden ikke ble tillatt utvidet utgjør kr 949000, tilsammen kr 1552000.

Ankemotparten, Frogn kommune, har i det vesentlige anført:

Ad brennevinsbevilgning. Kommunestyrets vedtak er i samsvar med kommunens alkoholpolitiske retningslinjer og alkohollovens formål. Det er gitt tilstrekkelige begrunnelser for avslagene. At vedtakene ikke henviser til hvilke regler det er bygget på, er ikke tilstrekkelig til å kjenne vedtakene ugyldig. Det må forventes at eierne av Pubdrift kjenner til reglene på dette området. Når det gjelder den konkrete utforming av begrunnelsen for avslagene, kan det ikke stilles strenge krav til et folkevalgt organ, idet det innen organet kan være forskjellige nyanser i oppfatningen, selv om flertallet er enig i selve vedtaket.

Det har ikke foregått usaklig forskjellsbehandling. Brennevinsbevillingen til La Paz omfattet tidligere også kjellerlokalet, men bevillingen ble begrenset til førsteetasje da det en tid var diskotek i kjelleren. Da diskoteket ble nedlagt, og det ble fremlagt et nytt prospekt for kjellerlokalet, ble bevillingen utvidet til igjen å omfatte kjelleretasjen. Da La Paz senere ble solgt og virksomheten delt i to, ble det ikke gitt brennevinsbevillling for kjelleretasjen.

Når det gjelder Telegrafen Mat og Vinhus var virksomheten fra starten, før 1990, begrenset til første etasje, og brennevinsbevilling ble gitt for servering her. Da virksomheten ble utvidet til annen etasje, ble brennevinsbevillingen for første etasje ansett også å gjelde for annen etasje, som hadde samme konsept som første etasje.

Ankemotparten fremhever at det for øvrig ikke er gitt en eneste brennevinsbevilling i Drøbak i løpet av 90-årene. Videre fremheves at Milde Moses ligger utenfor det sentrale restaurantområdet i Drøbak, hvor det har vært en politisk målsetting at mest mulig av restaurantvirksomheten bør være konsentrert, mens La Paz og Telegrafen ligger innenfor området.

Ad uteservering av øl og vin. Det var avgjørende for kommunestyret da det traff vedtaket om å tillate uteservering at skjenketiden for øl og vin ble begrenset til kl 1900. Selv om uteservering kan skje frem til kl 0100 vil skjenking av øl og vin utvilsomt ikke bli tillatt utover kl 1900.

Det foreligger ingen usaklig forskjellsbehandling, idet det er mer støy som oppfattes av naboer til Milde Moses fra uteservering der enn tilsvarende for La Paz og Telegrafen, både fordi lokalitetene tilsier det og fordi støy i mindre utstrekning blir overdøvet av støyen fra gatetrafikk. Det fremheves at det ikke har fremkommet klager fra naboer på uteservering hos La Paz eller Telegrafen, mens klage er kommet i forbindelse med at det ble søkt om tillatelse til uteservering hos Milde Moses.

Ankemotparten kan ikke se at det foreligger noe erstatningsgrunnlag. Den rapport om økonomisk tap som er påberopt av den ankende part, bygger på usikre beregninger. Blant annet er det ikke tatt høyde for gravearbeid i gaten utenfor Milde Moses, som må ha ført til mindre besøk og dermed også økonomisk tap.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten og bemerker:

Ad brennevinsbevilgning. I lovforarbeider og praksis er det lagt til grunn at det må trekkes rommelige grenser for hvilke hensyn som et kommunestyre har adgang til å legge vekt på ved behandlingen av søknad om skjenkebevilling, jf Rt-1996-78. Frogn kommunestyre vedtok 12 februar 1993 alkoholpolitiske retningslinjer for perioden 1 april 1996 til 31 mars 2000, hvor det i pkt 1 heter:

Kommunestyret kan gi eller avslå søknader om skjenkebevilling utfra et alkoholpolitisk skjønn. Ved vurderingen legges det blant annet vekt på styrers egnethet, stedets beliggenhet, virksomhetens omfang, målgruppe, m.v. og en samlet vurdering av serveringstilbudet i kommunen.

Retningslinjene ligger klart innenfor ovennevnte grenser. Kommunestyret har ikke vedtatt noe "tak" på antall skjenkebevillinger, men lagmannsretten legger til grunn at kommunestyret har hatt som målsetning å være svært tilbakeholden med å gi nye brennevinsbevillinger. Etter lagmannsrettens syn går det tilstrekkelig klart frem av vedtakene om Milde Moses at de bygger på nevnte målsetting.

Ett - men ikke avgjørende - kriterium for tildeling som har vært anvendt i brennevinsbevillingssaker er om det gjelder et "rent" spisested. Milde Moses ble ikke ansett som et slikt sted, og dette var et tilleggsargument for å avslå søknaden om brennevinsbevillning. Lagmannsretten kan ikke se at argumentet bygger på en uriktig faktisk forutsetning. Lagmannsretten kan heller ikke se at det i forbindelse med vurderingen av om Milde Moses var å anse som et rent spisested, ble begått saksbehandlingsfeil, for eksempel at spørsmålet ikke ble tilstrekkelig utredet, jf forvaltningsloven §17. I alle fall ble det ikke begått noen feil som kan ha vært av betydning for vedtakets innhold, jf forvaltningsloven §41.

Lagmannsretten er kommet til at anførselen om utilstrekkelig utredning ikke fører frem.

Til anførselen om mangelfull begrunnelse viser lagmannsretten til Ot.prp.nr.7 (1996-97) om lov om endringer i alkoholloven der det uttales at det ikke kan stilles store krav til begrunnelse for vedtak etter alkoholloven, se side 77. I fortsettelsen heter det:

Kommunestyrene fatter ofte en hel rekke enkeltvedtak som alle er begrunnet i alkoholpolitiske retningslinjer, og det må i disse tilfellene i alminnelighet være tilstrekkelig å vise til de aktuelle retningslinjene og "alkoholpolitiske hensyn".

Lagmannsretten er kommet til at heller ikke anførselen om mangelfull begrunnelse fører frem. Når det spesielt gjelder anførselen om at det i vedtakene ikke var vist til de regler det ble bygget på, jf forvaltningsloven §25, må det antas at eierne av Milde Moses som næringsdrivende kjente til reglene, i hvert fall burde de ha skaffet seg kjennskap.

Anførselen om usaklig forskjellsbehandling fører etter lagmannsrettens syn heller ikke frem. Det står noe uklart for lagmannsretten når - og under hvilke forhold kjellerlokalet i La Paz og annen etasje i Telegrafen Mat og Vinhus tidligere ble omfattet av brennevinsbevillingen til de to restaurantene. Dette er ikke avgjørende, idet lagmannsretten legger til grunn at kommunen vurderte restaurantlokalene i sammenheng. Ordføreren har i sin partsforklaring fremhevet to momenter som han mente det særlig ble lagt vekt på; begge restaurantene lå i det sentrale restaurantområdet i Drøbak - i motsetning til Milde Moses, - og begge hadde brennevinsbevilling for en del av lokalet. Disse momentene ble også fremhevet i vitneforklaringer fra andre kommunestyrerepresentanter.

Lagmannsretten bygger på at de nevnte momentene har vært av sentral betydning. De lå innenfor kommunestyrets alkoholpolitiske retningslinjer hvor "stedets beliggenhet" var ett av vurderingsmomentene, og det ble derved tatt saklige hensyn. Retten viser også til en uttalelse i ovennevnte proposisjon hvor det bemerkes at alkoholloven legger stor alkoholpolitisk makt til kommunene og at det er et grunnleggende prinsipp at spørsmålet om antall bevillinger og plasseringer av disse skal avgjøres på bakgrunn av lokalpolitiske vurderinger, se side 75.

Den ankende part har ikke begrunnet sin subsidiære påstand om at kommunen dømmes til å begrunne sitt avslag på søknaden om brennevinsbevilling. Påstanden gjelder ikke spørsmålet om "et retsforhold eller en rettighet er til eller ikke er til," jf tvistemålsloven §54, og anken må for så vidt bli å avvise. Lagmannsretten viser for øvrig til at den har funnet kommunens begrunnelse tilstrekkelig.

Ad uteservering av øl og vin

Det må sondres mellom alminnelig åpningstid for uteservering og skjenketid for øl og vin ved uteservering. Lagmannsretten har oppfattet det slik at søknaden for Milde Moses om lengre åpningstid ved uteserveringen i realiteten var en søknad om forlenget skjenketid for øl og vin fra kl 1900 frem til kl 2200. For eksempel er søknaden av 2 april 1997 formulert som en søknad om å få skjenketiden utvidet til kl 2200.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus har behandlet spørsmålet om "alminnelig åpningstid". I den grad kommunestyrets vedtak gjaldt åpningstid må det etter lagmannsrettens - som etter fylkesmannens - syn anses ugyldig, idet det ikke var adgang til å begrense et serveringssteds åpningstid uten hjemmel i forskrifts form, jf forskrift av 1 juli 1983 gitt med hjemmel i hotelloven av 3 juni 1983 nr 52 §15. Det er noe uklart om kommunestyrets vedtak gjaldt skjenketid ut over kl 1900 eller bare om alminnelig åpningstid etter dette tidspunkt. Formuleringen i kommunestyrets vedtak taler for at det alene er truffet vedtak om åpningstid. Lagmannsretten ser det imidlertid slik at realiteten har vært at skjenking av øl og vin ikke skulle tillates etter kl 1900. Det støttes av formuleringer i kommunens brev av 24 april 1997 hvor det meddeles at søknaden om utvidet skjenketid er avslått. Dette er uansett uten betydning, idet det under enhver omstendighet anses klart at kommunestyret ikke ville ha gitt skjenkebevilling etter kl 1900. Kommunestyret har adgang til å begrense skjenketiden innenfor åpningstiden, jf alkoholloven av 2 juni 1989 nr 27 §4-4.

Retten legger til grunn at hensynet til naboer var avgjørende for spørsmålet om å tillate skjenkning av øl og vin etter kl 1900. Dette er klart et saklig hensyn. I innstillingen som kommunestyret i møtet 21 april 1997 sluttet seg til, heter det at "situasjonen (ikke) har endret seg". Det behandles ikke her at det i søknaden var omtalt planer om en opprustning av uteområdet i bakgården til Milde Moses med blant annet "fysisk støy avskjerming". Rådmannens saksutredning nevner imidlertid dette, og i hans vurdering heter det at det ikke foreligger nye momenter "som skulle tilsi en endret holdning i saken".

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at momentet om fysisk støyavskjerming også ble vurdert. Lagmannsretten er kommet til at det i forbindelse med vurderingen av spørsmålet om skjenketid ikke ble begått noen saksbehandlingsfeil som kan ha vært av betydning for vedtakets innhold.

Lagmannsretten legger videre til grunn at kommunestyret har bygget på at det ville bli mer støy for naboer forårsaket av øl- og vinservering ved Milde Moses uteservering etter kl 1900 - også med en fysisk støyavskjerming - enn ved uteserveringen ved La Paz og Telegrafen Mat og Vinhus. Det er vanskelig for lagmannsretten å vurdere dette, men det kan etter lagmannsrettens syn likevel ikke legges til grunn at kommunestyret har bygget på uriktige faktiske forutsetninger. Det var innkommet en skriftlig klage mot uteservering ved Milde Moses, noe kommunen med rette la vekt på, mens noen tilsvarende klage ikke var fremkommet for de to andre uteserveringsstedene.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at det ikke forelå usaklig forskjellsbehandling.

Slik lagmannsretten har vurdert spørsmålet om brennevinsbevilling og om utvidet skjenketid, foreligger det ikke noe økonomisk tap for Pubdrift som følge av ugyldige vedtak. Det er da ikke grunn for lagmannsretten til å vurdere om de øvrige vilkår for erstatningsansvar foreligger.

Anken har vært forgjeves. Herredsrettens dom blir etter dette å stadfeste, idet retten også er enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse.

I overensstemmelse med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd tilpliktes Pubdrift å erstatte kommunens saksomkostninger for lagmannsretten idet det ikke kan sees å foreligge særlige omstendigheter som bør føre til fritakelse for erstatningsplikten. I henhold til omkostningsoppgave fra advokat Rønvik utgjør omkostningene for salær kr 55000 og reiseutgifter m.v. kr 700. Lagmannsretten legger oppgaven til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Anken avvises for så vidt gjelder den subsidiære påstand.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Pubdrift Drøbak AS til Frogn kommune 55700 - femtifemtusensyvhundre - kroner innen 2 - to - uker etter forkynnelsen av dommen.