LB-1998-962

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1998-11-27
Publisert:	LB-1998-00962
Stikkord:	Erstatning
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 97-05242 A/03 - Borgarting lagmannsrett LB-1998-00962 A/03.
Parter:	Ankende part: Trekløver Eiendomsmegling AS (Prosessfullmektig: Advokat Ketil Brønner). Motpart: Frigo Eiendomsselskap AS (Prosessfullmektig: Advokat Knut Glad).
Forfatter:	1. Lagmann Ola Melheim (formann), 2. Lagdommer Erik Chr. Stoltz, 3. Herredsrettsdommer Siggen Witt
Lovhenvisninger:	Avhendingslova (1992) §1-1, §4-14, §7-1, Tvistemålsloven (1915) §176, §180, §3-3, §3-8, §4-12, §4-8, Lov om løysingsrettar (1994) §1

Dom:

Saken gjelder krav om erstatning. Kravet knytter seg til en avtale om kjøp av seksjonsnr. 6-10 av gnr 221, bnr 12 i Arendalsgaten 14 i Oslo, som ikke ble gjennomført. Partene er uenige om det ble inngått en betinget kjøpsavtale med en opsjonsklausul eller bare en ren opsjonsavtale. Av praktiske grunner omtales partene likevel som selger og kjøper.

Avtalen bygger på korrespondanse mellom partene, i første rekke brev av 19, 20 og 23 september 1996. Brevene viser til underliggende dokumenter, blant annet to udaterte salgsprospekt og en verdi- og lånetakst av 4 juni 1996. Kjøpesummen ble da fastsatt til kr 3.000.000. Kjøperen skulle ordne med et 1. prioritets pantelån, som skulle gi en kontantbetaling på kr 2.400.000. Selgeren skulle toppfinansiere kjøpet med 20%, dvs. kr 600.000.

Kjøperen mente at det kunne foreligge en betydelig arealsvikt i forhold til det som fremgikk av prospektet og taksten. Megleren foreslo kontrollmåling. Ved brev av 26 september 1996 ble dette akseptert. Kjøperen ga samtidig uttrykk for at de nye målene skulle legges til grunn for den prisreduksjon som ".... måtte bli resultatet av disse målingene".

Ved kontrollmåling 7 oktober 1996 viste det seg at arealet utgjorde 465,1 m2, mens det i prospektet og taksten var oppgitt til 575 m2. Differansen var således på ca 110 m2 eller ca 20%. Som følge av dette fremsatte kjøperen ved brev av 16 oktober 1996 et krav om prisavslag på kr 500.000. Kravet bygget på et forholdsmessig prisavslag knyttet til arealsvikten, som fordelte seg med 44,5 m2 i første etasje og 65,4 m2 i kjelleren.

Ved brev av 16 oktober fra megleren til kjøperen ble det fremsatt tilbud om å redusere salgssummen til kr 2.800.000. Man fastholdt imidlertid at kontantbeløpet skulle utgjøre kr 2.400.000. Det ble ikke gitt en forlenget opsjonstid utover 4 november 1996. Endelig ble det uttalt at ny opsjonsavtale kunne vurderes i sammenheng med et nytt bud. Det ble imidlertid tilføyet at selgeren må stå fritt til å kunne akseptere eller forkaste et nytt bud.

Ved brev av 1 november 1996 ble det fremsatt et nytt tilbud om å redusere prisen til kr 2.750.000. Selgeren forlenget opsjonsperioden til og med 8 november 1996, men fastholdt at man bare ville yte toppfinansiering over kr 2.400.000.

Ved brev av 4 november 1996 meddelte kjøperen at han under henvisning til avhendingslovens bestemmelser, hevet avtalen. Det ble samtidig varslet erstatningskrav.

Oslo byrett avsa dom 13 januar 1998 med slik domsslutning:

1. Frigo Eiendomsselskap AS frifinnes.

2. Trekløver Eiendomsmegling AS dømmes til innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse å betale Frigo Eiendomsselskap AS saksomkostninger med i alt kr 49.200,- - førtinitusentohundrekroner -.

Om det nærmere saksforhold vises det til byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Trekløver Eiendomsmegling AS har i rett tid påanket dommen til Borgarting lagmannsrett. Det er lagt ned slik påstand:

1. Frigo Eiendomsselskap AS dømmes til å erstatte Trekløver Eiendomsmegling AS tap fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 1.200.000,-.

2. Frigo Eiendomsselskap AS dømmes til å erstatte Trekløver Eiendomsmegling AS saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Frigo Eiendomsselskap AS har tatt til gjenmæle og for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

1. Byrettens dom punkt 1 i sak nr- 97-05242 A/45 for Oslo byrett stadfestes.

2. Frigo Eiendomsselskap AS tilkjennes sakens omkostninger for byretten med i alt kr 49.200,- tillagt 12% morarente fra 14 dager etter dommens forkynnelse, samt saksomkostninger for lagmannsretten.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 17 november 1998. Som lovlig stedfortreder for den ankende part møtte Trygve Eriksen og avga forklaring. Terje Koppang møtte som lovlig stedfortreder for ankemotparten. Han avga forklaring. I tillegg ble det avhørt to vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Den ankende part, Trekløver Eiendomsmegling AS, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Byrettens dom bygger på feil bevisbedømmelse og rettsanvendelse.

Dette fremgår allerede av byrettens vurdering av om det var inngått en gjensidig bindende kjøpsavtale, noe ingen av partene hadde anført.

Det er ikke riktig slik byretten legger til grunn at partene var i forhandlingsposisjon fra august 1996 til 4 november 1996. Da setter man i realiteten en strek over de forpliktelser som begge parter påtok seg gjennom den avtale som bygger på brevene av 19, 20 og 23 september 1996. Det ble inngått en suspensivt betinget kjøpsavtale med en opsjonsrett. Opsjonsretten ga kjøperne en frist for å avklare nødvendige forutsetninger for kjøpet.

Selgeren har brutt avtalen på to punkter i opsjonsperioden. Dette gjelder den avdekkede arealsvikt på ca 20%. Det fremgår ikke av prospektet at det var noen usikkerhet vedrørende arealoppgaven. Selgeren har her opptrådt uaktsomt.

I tillegg har selgeren i realiteten redusert toppfinansieringen fra kr 600.000 til kr 350.000. Det bestrides at det var en avtaleforutsetning at selgeren skulle få et såkalt kontantoppgjør på kr 2.400.000 uavhengig av eiendommens verdi. Som følge av arealsvikten ville kjøperen få redusert sitt lån i banken fra kr 2.400.000 til kr 2.200.000 idet lånet var begrenset til 80% av kjøpesummen. Når selgeren begrenset sin toppfinansiering til kr 350.000, ville det oppstå en manko på kr 200.000 som kjøperen måtte dekke opp på annen måte.

Dette betyr at selgeren ved sitt standpunkt i brev av 1 november 1996 har brutt sin del av avtalen på to punkter som hver for seg og enn mer tilsammen utgjør et vesentlig mislighold.

Da kjøperen på dette tidspunkt hadde oppfylt sine avtaleforutsetninger, var det grunnlag for å heve avtalen og kreve erstatning slik det fremgår av brevet av 4 november 1996.

Det er prinsipalt gjort gjeldende at kravet reguleres av avhendingsloven. Det er vist til lovens virkeområde som fremgår av §1-1, jf "avhending" som er kommentert i forarbeidene, jf NOU 1997:48 side 36 og Ot.prp.nr.66 (1990-91) side 19. Lov om løysingsrettar er ikke anvendbar, jf §1 som regulerer den situasjonen hvor man får en rett som først "seinare" skal gjøres gjeldende. Dette er utdypet ved henvisning til NOU 1984:32 side 5253 og Ot.prp.nr.49 (1993-94) side 48 samt reelle hensyn.

Kjøperen ville etter dette utvilsomt hatt et krav på prisavslag, jf avhl §3-3 (arealsvikt), jf §3-8 (uriktig opplysning om eiendommen) og §4-8, punkt b, jf §4-12 (prisavslag).

Kjøperen har likevel valgt å kreve erstatning for direkte og indirekte tap, jf avhl §4-14, jf §7-1. For indirekte tap (§7-1) er selger ansvarlig for den uaktsomhet som medhjelperne har utvist. Det er vist til blant annet Rt-1988-7. For det direkte tap foreligger et objektivt ansvar, jf §4-14.

Det er en klar årsakssammenheng mellom arealsvikten og selgerens brudd på finansieringsavtalen og det tap som kjøperen har godtgjort. Erstatningsansvaret var påregnelig og ble varslet. Dersom ansvar ikke skal pålegges, vil kjøperen i realiteten bli pålagt en plikt til å oppfylle selgerens kontraktsforpliktelser.

Det er fremlagt en oppstilling som viser beregningen av direkte og indirekte tap.

Dersom avhendingsloven ikke kommer direkte til anvendelse, er det subsidiært gjort gjeldende at den må gis analogisk anvendelse.

Atter subsidiært er det gjort gjeldende at selgeren må være ansvarlig etter regler i ulovfestet kontraktsrett. Selgeren har utvist skyld. Det er da grunnlag for å kreve erstatning for oppfyllelsesinteressen.

Atter subsidiært er det som grunnlag for ansvar påberopt regler om kontrollansvar. Også her er det objektivt ansvar for direkte tap, jf avhendingsloven §4-14. Det direkte tap som da skal erstattes, omfatter visse former for tapt fortjeneste. Dette må ihvertfall dekke tapt fortjeneste ved det videresalg som kunne ha skjedd. Det er her vist til at eiendommen faktisk ble solgt for kr 3.100.000, det vil si kr 600.000 over den reduserte kjøpesum på kr 2.500.000 som kjøperen hadde krav på etter en forholdsmessig prisreduksjon.

Ankemotparten, Frigo Eiendomsselskap AS, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Byrettens dom er riktig.

Den avtale som kravet bygges på, er en opsjonsavtale og ikke en suspensivt betinget kjøpsavtale. Partene kom aldri så langt at det ble inngått en kjøpsavtale av noe slag.

En opsjonsavtale gir kjøperen en ensidig rett til å gjøre avtalen gjeldende. Han plikter imidlertid ikke å gjennomføre avtalen slik den ankende part anfører ved å utlegge avtalen som en betinget kjøpsavtale. Selgeren derimot plikter å oppfylle opsjonsavtalen hvis kjøperen benytter sin rett og oppfyller sin del. Da kjøperen i nærværende sak ut fra sin feilaktige forutsetning om avtalens innhold, valgte å heve avtalen, ga han i realiteten en underretning om at han ikke ville gjøre opsjonen gjeldende.

Avhendingsloven kommer ikke til anvendelse hverken direkte eller analogisk. Kravet må vurderes etter lov om løysingsrettar samt alminnelig ulovfestet kontraktsrett.

Det er riktig slik det fremgår av byrettens dom, at partene fortsatte forhandlingene om opsjonsavtalen frem til 4 november 1996. Dette skyldes den uforutsette hendelse som refererer seg til den arealsvikt som ble avdekket.

Det erkjennes at det ble gitt uriktige arealoppgaver. Selgeren var imidlertid uvitende om feilen. I prospektet var det imidlertid opplyst at arealet var målt på grunnlag av tegninger. For en profesjonell kjøper var dette en relevant opplysning. At det kunne foreligge feil oppgave, ble for øvrig tatt opp allerede tre dager etter avtaleinngåelsen. Det er derfor ikke grunnlag for å si at selgeren har opptrådt klanderverdig i denne forbindelse.

Etter at feilen var avdekket og rettet opp, noe som skjedde etter avtale mellom partene, var selgeren innforstått med at det burde skje en justering av kjøpesummen. Han var imidlertid uenig i at dette skulle skje utelukkende på grunnlag av arealdifferansen slik kjøperen har gjort gjeldende. Mange forhold spiller inn ved verdsettingen i tillegg til arealet. Dette er nærmere utdypet i prosedyren.

Når selgeren etter en nærmere vurdering justerte sitt tilbud til kr 2.750.000, var dette i god overensstemmelse med den endrede forutsetning.

At en slik justering av kjøpesummen ville få følger for kjøperens lånemuligheter, og den tilhørende plikt for selgeren til å bidra med toppfinansieringen, var ikke et avtalebrudd. Det var forutsatt at selgeren skulle få et kontantoppgjør på kr 2.400.000. Den reduserte toppfinansiering er en automatisk følge av dette og den reduserte kjøpesum.

Selgerens delaktighet i opsjonsavtalen og de etterfølgende forhandlinger kan ikke karakteriseres som uaktsom. Det er da ikke grunnlag for erstatning i medhold av bestemmelsene om culpa in contrahendo.

Subsidiært er det anført at dersom uaktsomhet ansees bevist, blir det bare spørsmål om å dekke den negative kontraktsinteresse. Det er ikke godtgjort noe tap i den korte tid som gikk inntil avtalen ble hevet.

Uansett foreligger det ikke årsakssammenheng mellom det oppgitte leietap og arealsvikten. Det er heller ikke årsakssammenheng mellom endret finansiering og påstått tap.

Endelig er det anført at det ikke er sannsynliggjort noe tap overhodet, idet det er overveiende sannsynlig at kjøperen ville oppnådd den samme leieinntekt med det reduserte areal. Dette fremgår av de to leieavtaler som ble inngått, men ikke iverksatt.

Atter subsidiært er anført og utdypet at kravet ikke kan tas til følge selv om avhendingsloven skulle komme til anvendelse.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og skal bemerke:

Retten må først ta standpunkt til hva slags avtale som ble inngått på grunnlag av de tre brevene av 19, 20 og 23 september 1996. Ved den tolking og utfylling som må foretas, vil både de forutgående salgsprospekt med vedlegg, den etterfølgende korrespondanse og arealsvikten få betydning.

Kjøperens brev av 19 september 1996 fremstår ikke som et vanlig tilbud. Dertil er det for upresist og har for mange forbehold. Brevet må etter sin ordlyd og form oppfattes som et signal om at man er interessert i å kjøpe seksjonene dersom de fem angitte forutsetninger blir oppfylt. Det vises til overskriften og formuleringen i annet avsnitt. Ingen av de angitte forutsetninger var da avklart. Dette gjelder stiftelsen av eiendomsselskapet, salget av Bentsebrugt. 21, anmodningen om toppfinansiering, lånet i DnB og opprettelsen av leiekontrakter. Dertil kommer forbeholdet om en "opsjonsavtale", som knyttes til de tre forutsetningene som fremgår av brevets nest siste avsnitt. Dersom det ved selgerens aksept i brevet av 20 september 1996 ble inngått en suspensivt betinget kjøpsavtale slik det er anført, harmonerer dette dårlig med en opsjonsavtale i tillegg. Formuleringen synes ikke å ha vært særlig gjennomtenkt fra kjøperens side.

Den uklarhet som hefter ved brevet, taler i utgangspunktet mot kjøperens forståelse, idet han må bære risikoen for det manglende presisjonsnivå som foreligger. Særlig må dette gjelde når kjøperen er advokat og medeier i et meglerfirma.

Det neste brevet datert 20 september 1996 er skrevet av en ansatt hos selgeren og sendt den megleren som hadde salgsoppdraget. Kopi av brevet forutsettes gjort kjent for kjøperen. Selgeren uttaler her at man aksepterer tilbudet "... slik det er beskrevet." Den spesifiserte henvisning til en toppfinansiering på kr 600.000, forutsetter en kjøpesum lik den tilbudte. Det sies imidlertid ikke noe om hva slags avtale som anses inngått. Henvisning til at kjøperen har "opsjon til å kjøpe eiendommen ..... i 45 dager", kan tyde på at bare en opsjonsavtale ble inngått. I motsatt fall ville det ha vært naturlig å bruke betegnelsen "oppfyllelsesfrist" e.l.

I det etterfølgende brev av 23 september 1996 meddeler megleren selgeren at kjøperen har akseptert forslaget til finansiering. Det uttales videre at det er enighet om at kjøperen har en "opsjon" i 45 dager, og at denne må benyttes innen 4 november 1996. I brevet hvorav kopi er sendt kjøperen, er det videre uttalt:

Etter samtale med kjøper, er det enighet om at de ikke har behov for å inngå en intensjonsavtale eller midlertidig kontrakt, og at den foreliggende korrespondanse binder partene i tilstrekkelig grad.

Vi kommer tilbake med utkast til kjøpekontrakt så snart vi har fått en positiv tilbakemelding fra kjøper.

Lagmannsretten tolker brevet derhen at det så langt ikke er inngått en suspensivt bindende kjøpsavtale, men en opsjonsavtale. Det vises blant annet til uttalelsen om at man vil komme tilbake til spørsmålet om utkast til kjøpekontrakt, samt at man avventer en positiv tilbakemelding fra kjøperen. Meglerens utsagn på dette punkt må oppfattes slik at han avventet en melding fra kjøperen om hvorvidt han ville gjøre opsjonsavtalen gjeldende. En kopi av brevet er sendt kjøperen. Dersom kjøperen mente at det forelå en misforståelse og at en suspensivt betinget kjøpekontrakt allerede var inngått, burde han ha reagert.

Da kjøperen ved brev av 4 november 1996 meddelte at han hevet avtalen, må det få den følge at han har avslått å gjøre opsjonsavtalen gjeldende. Den må derfor anses som bortfalt.

Det fremsatte krav må etter dette vurderes etter de ulovfestede regler om culpa in contrahendo. Det blir således ikke aktuelt å benytte avhendingsloven hverken direkte eller analogisk, idet partene som nevnt ikke kan sees å ha kommet frem til noen suspensivt betinget kjøpsavtale. Til kjøperens anførsler vedrørende følgene av arealsvikt vil retten ikke unnlate å bemerke at selv om avhendelsesloven skulle ha kommet til anvendelse, ville man neppe med grunnlag i nevnte lov fått prisavslag, idet dette måtte bygge på andre regler. Det vises til Ot.prp.nr.66 (1990-91) side 82 høyre spalte.

Lagmannsretten legger til grunn at det ikke kan anses bevist at hverken selgeren, megleren eller takstmannen var klar over at det oppsto feil arealangivelse ved å måle på grunnlag av tegninger. Takstmannen burde riktignok ha sagt klart fra at han baserte sine mål på denne måten, noe som ellers kunne medføre ansvar, også for oppdragsgiveren. I og med at selgerens megler har presisert dette, kan man ikke si at det foreligger noen uaktsomhet. Særlig må det gjelde når kjøperen må forutsettes å være innforstått med hva det ligger i en slik opplysning. Det bør her også nevnes at en selger ikke har noen direkte undersøkelsesplikt når det gjelder en eiendoms tilstand. Dette må også gjelde slike spørsmål som arealangivelsene. Det avgjørende må være at alle relevante opplysninger kommer frem.

Dertil kommer at arealsvikten fort ble avklart, og at kjøperen aksepterte selgerens forslag om kontrollmåling. Kjøperen ga samtidig uttrykk for at han aksepterte at de nye målene skulle legges til grunn for "... den fremtidige prisreduksjon som måtte bli resultatet av disse målingene," jf brevet av 23 september 1996.

Lagmannsretten tolker disse utsagn derhen at partene ble enige om at det skulle skje en justering av kjøpesummen, men ikke at dette skulle skje alene på den måten som kjøperen ga uttrykk for i brevet 16 oktober 1996. Den beregningsmåte som er angitt, ville som foran nevnt heller ikke ha vært riktig hvis avhendingsloven hadde kommet til anvendelse. Retten finner at selgeren hadde anledning til å fremsette sitt syn på konsekvensen av arealsvikten slik det fremgår av anførslene. Det er derfor ikke grunnlag for å si at selgers opptreden under denne del av de etterfølgende forhandlinger, var klanderverdig.

Det gjenstår da å vurdere kjøperens håndtering av spørsmålet om toppfinansieringen, som ble influert av det endelige tilbud om å redusere kjøpesummen til kr 2.750.000. Det legges til grunn at DnB etter dette ville ha redusert sitt lånetilsagn til kr 2.200.000.

I og med at lagmannsretten ikke finner at det er inngått en suspensivt betinget kjøpekontrakt, er det ikke nødvendig å ta standpunkt til om utspillet om å redusere toppfinansieringen representerer et vesentlig mislighold. Partene må anses å ha fortsatt forhandlingene om en endret opsjonsavtale. I relasjon til uaktsomhetsspørsmålet under de videre forhandlinger er det tilstrekkelig å vurdere om selve innsigelsen fra kjøperen slik den fremgår av anførslene, er klanderverdig. Lagmannsretten kan ikke se at så er tilfelle. Hvis kjøperens forutsetninger på dette punkt skulle legges til grunn, ville han ha oppnådd både å få et prisavslag etter sin beregningsmetode og samtidig beholde det maksimale beløp for toppfinansieringen. Selgerens innsigelse mot dette som ledd i kontraktsforhandlingene, kan ikke karakteriseres som uaktsom. Det er da ikke grunnlag for noe erstatningskrav.

Anken har etter dette vært forgjeves. Det er fremsatt krav om saksomkostninger for begge instanser. I overensstemmelse med hovedregelen i tvistemålsloven §180, første ledd, må den ankende part pålegges å erstatte motparten sakens omkostninger. Det er fremlagt omkostningsoppgave pålydende kr 58.200, hvorav salær kr 58.000. Salærkravet er vesentlig høyere enn det som vanligvis kreves for en sak av denne art med en dags varighet. Retten finner at kravet klart overstiger det som antas nødvendig for å få saken betryggende utført, jf tvistemålsloven §176. Ved denne vurdering er det blant annet lagt vekt på at det er benyttet samme prosessfullmektig i begge instanser. Saken sto i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for byretten. Det er i det vesentlige bygget på de samme anførsler i begge instanser. Det harmonerer da dårlig at det fremsettes et salærkrav for lagmannsretten som sågar er høyere enn kravet for byretten som også var høyt. Omkostningene for lagmannsretten settes skjønnsmessig til kr 35.200, hvorav salær kr 35.000. Retten finner etter omstendighetene ikke å burde redusere kravet for byretten.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom pkt. 1 stadfestes.

2. I saksomkostninger for byretten betaler Trekløver Eiendomsmegling AS til Frigo Eiendomsselskap AS 49.200 - førtinitusentohundre - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent morarente fra 2 - to - uker etter forkynnelsen av byrettens dom.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Trekløver Eiendomsmegling AS til Frigo Eiendomsselskap 35.200 - trettifemtusentohundre - kroner innen 2 - to - uker etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom.