LB-1999-1989

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1999-08-17
Publisert:	LB-1999-01989
Stikkord:	Namsrett, Tvangsfravikelse, Rettslig interesse
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo namsrett Nr 99-00690 D - Borgarting lagmannsrett LB-1999-01989 K/04.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokatfirmaet Schjødt ANS v/advokat Gunnar-Martin Kjenner). Kjæremotpart: Borettslaget - - -gt. 16 (Prosessfullmektig: Advokatfirmaet Hauge & Co v/advokat Håkon Bleken).
Forfatter:	Lagmann Anne Lise Rønneberg. Lagmann Berit Fosheim. Lagdommer Jørgen F Brunsvig
Lovhenvisninger:	Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §4-1, Tvistemålsloven (1915) §176, §178, §180

Saken gjelder begjæring om tvangsfravikelse fra fast eiendom, fremsatt i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §4-1 annet ledd litra e.

A var tidligere andelseier i Borettslaget - - -gt. 16, hvor han var bosatt sammen med sin mor B og hennes samboer C, samt broren D. Han ble meddelt oppsigelse fra borettslaget 30 januar 1998. Sammen med oppsigelsen ble det gitt pålegg om overdragelse av andelen «til en person som styret kan godkjenne».

Oppsigelsens gyldighet ble bestridt av A, som i februar 1998 reiste sak for Oslo byrett. Under hovedforhandling den 18 august 1998 ble det inngått rettsforlik hvoretter A bl.a. aksepterte grunnlaget for oppsigelsen og forpliktet seg til å flytte senest 31 januar 1999. Av forlikets pkt 3 fremgår at A «pålegges innen samme frist å overdra andelen til en person som styret kan godkjenne». A fraflyttet leiligheten i mai 1998.

I januar 1999 søkte A om styrets godkjennelse av overdragelse av andelen til broren D. Søknaden ble avslått. Etter dette har også D flyttet, slik at det i dag bare er B og C som bor i leiligheten.

Den 24 januar 1999 overdro A andelen til B. Borettslagets styre meddelte imidlertid den 17 februar 1999 at heller ikke denne overdragelsen kunne godkjennes. A og B reiste deretter søksmål for Oslo byrett med påstand om at styrets vedtak kjennes ugyldig. Ved Oslo byretts dom av 18 juni 1999 ble borettslaget frifunnet. Dommen er påanket til lagmannsretten.

Den 2 februar1999 begjærte styret tvangsfravikelse. A reiste innsigelser mot begjæringen. Namsmannen tok begjæringen til følge og berammet fravikelsesforretning til den 16 mars 1999. Namsmannens beslutning ble deretter klaget inn for namsretten.

Oslo namsrett avsa den 29 juni 1999 kjennelse med slik slutning:

1. A og dennes husstand, det vil bl a si B og hennes samboer, fraviker borettslagsleilighet i - - -gate 16 i Oslo.

2. I saksomkostninger for namsretten betaler A til Borettslaget - - -gate 16 kr. 2.000,- kronertotusen - innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.

A har rettidig påkjært namsrettens kjennelse til lagmannsretten. Hans begjæring om at kjæremålet gis oppsettende virkning ble ikke tatt til følge av namsretten. Han har fastholdt begjæringen for lagmannsretten. For lagmannsretten opptrer B og C som hjelpeintervenienter.

Kjæremålet ble oversendt lagmannsretten ved namsrettens ekspedisjon av 9 juli 1999 og mottatt her samme dag. Namsretten opplyste i forbindelse med oversendelsen at det var berammet fravikelse mandag 12 juli 1999. Fravikelsesforretning ble gjennomført til fastsatt tid, før lagmannsretten hadde rukket å behandle kjæremålet.

Ved lagmannsrettens brev av 14 juli 1999 tilskrev saksforberedende dommer partene bl.a. følgende:

Kjæremålet retter seg mot namsrettens kjennelse hvormed A og de oppgitte hjelpeintervenienter fraviker leiligheten i - - -gate 16, jf slutningen i kjennelsen. Når nå fratredelse sees å være gjennomført, finner jeg å måtte veie spørsmålet om A og de oppgitte hjelpeintervenienter har aktuell interesse i å få kjæremålet behandlet.

Partene ble gitt en nærmere bestemt frist for uttalelse. Uttalelse er innkommet fra begge, og disse er meddelt den annen part.

Ved brev av 4 august 1999 tilskrev lagmannsretten partene med spørsmål om hvor langt fraflyttingen er kommet. Dette er besvart ved prosesskrift, begge av 5 august 1999.

A har etter dette nedlagt slik endelig påstand:

1. Kjæremålet tas opp til behandling.

2. Begjæringen om tvangsfravikelse avvises.

3. Subsidiært: Begjæringen om tvangsfravikelse tas ikke til følge.

4. Atter subsidiært: Oslo namsretts kjennelse av 29 juni 1999 gis oppsettende virkning inntil rettskraftig avgjørelse foreligger i søksmålet mellom A/B og Borettslaget - - -gt. 16, Oslo

5. I alle tilfeller: Borettslaget - - -gt. 16 dømmes til å betale sakens omkostninger så vel for Oslo namsrett som for Borgarting lagmannsrett.

Borettslaget - - -gt. 16 har nedlagt slik endelig påstand:

Prinsipalt: Kjæremålet avvises.

Subsidiært:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. Kjæremålet gis ikke oppsettende virkning.

I begge tilfeller: A, B og C pålegges in solidum å erstatte borettslaget - - -gt. 16 sakens omkostninger.

A har i hovedsak anført:

Det er galt når borettslaget anfører at rettsforliket av 18 august 1998 inneholder en forutsetning om at andelsbeviset ikke kan overdras til husstandsmedlemmer. Under ingen omstendighet er det i kraft av husstandsmedlem at B utleder sin rett, men i kraft av andelseier med tilhørende leierett. Overdragelsen er gjennomført. Hun er å anse som eier inntil rettssaken om dette spørsmål er endelig avgjort.

Borettslaget mangler saklig grunn til å nekte godkjennelse av B. Det har aldri vært klaget på henne eller samboeren. Dessuten har hun et særlig behov for å bo i nettopp dette borettslaget, idet hun har en funksjonshemmet sønn som bor der og som trenger tilsyn.

Namsrettens rettsanvendelse er gal når A er pålagt å fravike. Dette savner rettslig grunnlag, idet han for lengst er flyttet. Fravikelsesbegjæring er ikke fremmet overfor moren, og kjæremålet må avvises.

I dag er fravikelsesforretningen gjennomført og B og hennes samboer er uten husvære. Namsrettens kjennelse ble imidlertid rettidig påkjært samtidig som det ble bedt om oppsettende virkning. Da må det være klart at namsmyndighetene ikke hadde myndighet til å gjennomføre kjennelsens påbud før lagmannsretten fikk komme med sin vurdering. Når rettslig interesse forelå i utgangspunktet, kan ikke namsmyndighetene med sin ugyldige gjennomføring av forretningen frata dem retten til å få behandlet kjæremålet samt begjæringen om oppsettende virkning.

Borettslaget - - -gt. 16 har i hovedsak anført:

Borettslaget er enig i namsrettens resultat og tiltrer i det vesentlige dens begrunnelse.

Det er klart at en oppsigelse og utkastelsesbegjæring rettet mot eier av leiligheten også omfatter husstandsmedlemmer, i dette tilfellet B med samboer. Dette kan man ikke omgå ved å overdra leiligheten formelt mellom husstandsmedlemmene, slik man har gjort i denne saken.

Fravikelsesbegjæringen er korrekt rettet mot A, og det er ikke tvil om at den dermed gjelder ham og hans husstand. Nærværende sak gjelder således utkastelse av B og C som husstandsmedlemmer.

Så vel byrett som namsrett bygger på den fortolkning av rettsforliket som borettslaget har påberopt seg. A hadde ikke rett til å overdra andelen til noen som ikke hadde styrets godkjennelse.

B er eier av en rekke leiligheter i Oslo og har ikke noe særlig behov for å bebo leiligheten i - - -gt. 16. Hun har hatt rikelig tid til å områ seg og skaffe nytt husvære.

Dersom B og C rettslige posisjon utelukkende skal bedømmes ut fra deres erverv av leiligheten, følger det av at styret ikke har godkjent ervervet at de ikke kan ta leiligheten i besittelse. Hjelpeintervenientene kan i så måte ikke komme i en sterkere stilling enn andre erververe av leiligheten. Erverver har ikke rettmessig hjemmel til denne før de formelt er godkjent av styret, eventuelt har fått medhold i retten i at nektelse av godkjenning er uhjemlet. Først da inngås leiekontrakt mellom borettslaget og andelseier. Det er derfor å snu saken på hodet dersom man lar hjelpeintervenientene bebo leiligheten mens godkjennelsesnektelsen prøves for retten. Prinsipielt sett betyr det at erverver av en andel kan tvinge seg frem over en lengre periode som beboer av leiligheten uten styregodkjennelse og uten leiekontrakt. Så lenge hjelpeintervenientene ikke har noen kontrakt er de uten hjemmel til å benytte leiligheten. Allerede dette er tilstrekkelig til å ta utkastelsesbegjæringen til følge og nekte oppsettende virkning.

Situasjonen i dag er at B og C i det alt vesentlige har gjennomført det som var avtalen med borettslaget i forbindelse med utkastelsesforretningen. De må antas å ha flyttet til en annen bolig og etablert seg der med nødvendig innbo og løsøre fra - - -gate. Etter dette har de ikke lenger tilstrekkelig aktuell interesse i kjæremålet, og det må avvises.

Lagmannsretten finner at A ikke lenger har rettslig interesse i kjæremålet, og at det må avvises.

Det forhold at fullbyrdelsen utkastelsen har funnet sted, er i seg selv neppe tilstrekkelig for å konstatere at tilstrekkelig aktuell interesse ikke lenger foreligger. Som påpekt av Skoghøy, Tvistemål (1998) side 929 930, må det i hvert tilfelle foretas en konkret vurdering. Herunder må vurderes behovet for og virkningen av en avgjørelse i kjæremålssaken. Det vises blant annet til Rt-1979-1346 og Rt-1992-958, hvor Høyesterett har lagt dette til grunn.

I nærværende sak har A for lengst fraflyttet leiligheten. Han pretenderer heller ingen interesse i å flytte tilbake. Ved at fravikelsesforretningen nå er gjennomført, må det legges til grunn at han for sin del ikke lenger har tilstrekkelig aktuell interesse i kjæremålet.

Leiligheten var deretter bebodd av hans mor og hennes samboer, som var å anse som husstandsmedlemmer i den tid de bodde samme med A . I likhet med namsretten finner lagmannsretten at A ved det rettsforlik som ble inngått i august 1998, har forpliktet seg til utelukkende å overdra andelen til personer godkjent av borettslagets styre, og at det ikke er gjort unntak for noen. Det er lagmannsrettens oppfatning at han ikke da umiddelbart før fristen for fraflytting utløp kan overdra leiligheten til et husstandsmedlem, la denne overta, og deretter søke styrets godkjennelse med den virkning at det opprinnelige husstandsmedlemmet skulle ha rett til å bli boende uten leiekontrakt inntil eventuell tvist vedrørende godkjennelsen er endelig avgjort. Lagmannsretten er enig i det som er anført av borettslaget om dette.

B og C har hatt rikelig tid til å innrette seg etter oppsigelsen, som ble gitt for halvannet år siden. Også for deres del er fravikelsesforretningen gjennomført. Borettslaget har nå nøklene til leiligheten i sin besittelse. B og C fikk disponere nøkkel til leiligheten for endelig tømming i helgen 6-8 august. Dette forutsettes derfor nå gjennomført. Etter en totalvurdering kan lagmannsretten ikke se at de har noe aktverdig behov for eller beskyttelsesverdig interesse i å se kjæremålsinstansens avgjørelse.

Også disse mangler i dag rettslig interesse i saken.

Etter dette blir kjæremålet å avvise.

A har forgjeves anvendt kjæremål. I medhold av tvml §180 første ledd tilpliktes han å erstatte motparten dennes saksomkostninger, idet lagmannsretten ikke kan se at det foreligger særlige omstendigheter som tilsier fritak for erstatningsplikten. Lagmannsretten finner videre at B og C på samme måte skal ilegges saksomkostninger, jf tvml §178, og slik at de hefter solidarisk med A.

Borettslagets prosessfullmektig har opplyst at hans salær i anledning kjæremålet utgjør 12 000 kroner. Dette ble opplyst ved prosesskrift av 16 juli 1999 som samtidig ble meddelt motparten pr telefax. Lagmannsretten har ikke mottatt bemerkninger fra den annen side. Retten finner for sin del at dette beløpet overstiger noe det som må antas nødvendig for å få saken betryggende utført, jf tvml §176 første ledd. Etter en samlet vurdering finner retten at salæret bør fastsettes til 8000 kroner.

Kjennelsen er enstemmig

Slutning:

1. Kjæremålet avvises.

2. A, B og C tilpliktes in solidum å betale saksomkostninger til Borettslaget - - -gt. 16, Oslo, med 8.000 - åttetusen - kroner. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra kjennelsens forkynnelse.