LB-1999-2320
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-08-27 |
| Publisert: | LB-1999-02320 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr 99-04696 A/11 - Borgarting lagmannsrett LB-1999-02320 K/04. |
| Parter: | Kjærende part: A, (Prosessfullmektig: Advokat Knut Rognlien). Hjelpeintervenient: B (Prosessfullmektig: Advokat Knut Rognlien). Kjæremotpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/ advokat Fredrik Carlo Borchsenius). |
| Forfatter: | Lagdommer Trygve Schiøll. Lagdommer Dag A Minsaas. Mindretall: Lagdommer Eystein F. Husebye |
| Lovhenvisninger: | Utlendingsloven (1988) §30, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-6, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, §388, §403, EMK (1999), EMK (1999), §15-2, §3-4 |
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning i utvisningssak etter utlendingsloven.
A er født i 1960 og er ghanesisk statsborger. Han kom til Norge i 1990, og har etter det opplyste bodd her siden. Han giftet seg i 1991 med en norsk kvinne, B, og fikk to barn med henne, C født i 1991 og D født i 1994. På grunn av familieforholdet fikk A oppholdstillatelse i Norge i 1991, og bosettingstillatelse i 1994.
Han ble ved Eidsivating lagmannsretts dom av 9 oktober 1996 idømt 5 års ubetinget fengsel for voldtekt og legemsbeskadigelse av en kvinne. Forbrytelsen ble begått i august 1994. Den ble av lagmannsretten beskrevet som et usedvanlig stygt tilfelle av overfallsvoldtekt. Voldshandlingen lå i følge lagmannsretten tett opp til forsøk på drap.
Rettsmidler over dommen førte ikke frem, og den er nå rettskraftig. A benekter fortsatt skyld, og har innklaget saken for Den europeiske menneskerettsdomstol.
Utlendingsdirektoratet fattet den 21 januar 1999 vedtak om utvisning av A i medhold av utlendingsloven §30 annet ledd bokstav b. Vedtaket ble påklaget til Justisdepartementet, som 5 mai 1999 stadfestet vedtaket. A reiste den 12 mai 1999 sak for Oslo byrett mot staten v/Justisdepartementet med påstand om at vedtaket må kjennes ugyldig. Han begjærte samtidig midlertidig forføyning, med påstand om at A skal gis rett til opphold i Norge inntil saken er avgjort.
Oslo byrett avsa 29 juni 1999 kjennelse i saken om midlertidig forføyning med slik slutning:
1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. Hver av partene bærer egne saksomkostninger.
A har med støtte av sin ektefelle som hjelpeintervenient i rett tid påkjært kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. Det gjøres i hovedsak gjeldende:
Kjennelsen bygger på feil rettsanvendelse og feil bevisbedømmelse. Kjennelsen har også mangelfulle grunner.
Byretten har ikke begrunnet hvorfor det ikke foreligger «fare ved opphold», jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 annet ledd. Dette er en saksbehandlingsfeil. Det foreligger «fare ved opphold» i saken fordi en umiddelbar iverksettelse av vedtaket medfører at barna ikke får bo sammen med sin far i oppveksten. På grunn av barnas hudfarge trenger de sin far å identifisere seg med i Norge. Det er også «fare ved opphold» dersom ektefellen og barna flytter sammen med A til Ghana, der familien vil bli bostedsløse, og hvor arbeid til livsopphold ikke kan skaffes. Dette vil medføre uopprettelige skader, særlig for barna. Siden byretten har gitt utrykk for at den har vært i tvil med hensyn til forholdsmessighetsvurderingen og forholdet til EMK, må det stilles mindre krav til graden av «fare ved opphold».
Byretten tar feil når den har funnet at hovedkravet ikke er sannsynliggjort. Byrettens henvisning til avgjørelsen i Rt-1998-1802 er ikke relevant fordi det i den saken ikke gjaldt splittelse av en familie med mindreårige barn, slik som her. Byretten har også uriktig lagt til grunn at det ikke foreligger usaklig forskjellsbehandling av A, når han ikke får bli i Norge inntil hovedkravet er avgjort i første instans.
A har lagt ned slik påstand:
Prinsipalt: Oslo byretts kjennelse av 29.6.99 oppheves.
Subsidiært: A gis rett til opphold i Norge inntil saken er rettskraftig avgjort.
Atter subsidiært: A gis rett til opphold inntil dom for Oslo byrett foreligger.
I alle tilfeller: Staten v/Justisdepartementet forpliktes til å betale A kostnadene angående begjæring om midlertidig forføyning for byretten og lagmannsretten.
Det er videre nedlagt påstand i kjæremålet om at dette skal gis oppsettende virkning.
Staten v/Justisdepartementet har i sitt tilsvar i hovedsak gjort gjeldende:
Byretten har i tilstrekkelig grad begrunnet hvorfor den fant at det ikke forelå «fare ved opphold» ved henvisning til statens anførsler om manglende sikringsgrunn. Det foreligger således ikke saksbehandlingsfeil. Det foreligger heller ikke «fare ved opphold», og en slik fare må i alle tilfelle veies opp mot de samfunnsmessige hensyn idet uttransportering av straffedømte utlendinger er av betydning for kriminalitets-bekjempelsen i Norge.
Byretten har riktig kommet til at hovedkravet ikke er sannsynliggjort, og den har vurdert forholdsmessighetskriteriet i utlendingsloven §30 tredje ledd og EMK artikkel 8 korrekt, og i overensstemmelse med rettspraksis. Byretten har også riktig kommet til at det ikke foreligger usaklig forskjellsbehandling i saken. Det er ikke fast praksis for at utvisningsvedtak ikke iverksettes før vedtaket har vært prøvet i første instans, slik den kjærende part anfører.
Krav om oppsettende virkning av kjæremålet må avvises idet det ikke foreligger en rettsavgjørelse som kan gis oppsettende virkning, jf Schei: Tvistemålsloven side 1064 og Rt-1988-590. Subsidiært anføres at kjæremålet ikke skal gis oppsettende virkning.
Atter subsidiært anføres at det ikke er grunnlag for en midlertidig forføyning som går lenger enn til at A kan bli værende i Norge til hovedforhandling i byretten er avholdt.
Staten v/Justisdepartementet har lagt ned slik påstand:
1. Byrettens kjennelse punkt 1 stadfestes.
- Prinsipalt: Påstanden om oppsettende virkning avvises. Subsidiært: Kjæremålet gis ikke oppsettende virkning.
2. Staten v/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
Lagmannsretten tar ikke standpunkt til hvorvidt byretten har begått en saksbehandlingsfeil. Saken er tilstrekkelig opplyst til å avgjøre kjæremålet i realiteten i medhold av tvistemålsloven §403 annet ledd jfr. §388. Lagmannsretten har heller ikke funnet det nødvendig å avgjøre spørsmålet om å gi kjæremålet oppsettende virkning, idet saken er tatt under behandling umiddelbart.
Hva gjelder realiteten, har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet - lagdommerne Schiøll og Minsaas stemmer for å stadfeste byrettens kjennelse, slutningens post 1.
Etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 første ledd kan midlertidig forføyning bare besluttes dersom kravet det begjæres forføyning for og sikringsgrunnen er sannsynliggjort. A har etter flertallets vurdering ikke sannsynliggjort at utvisningsvedtaket er ugyldig.
I utgangspunktet foreligger lovgrunnlag for utvisningsvedtaket. A har bosettingstillatelse, og han sonet fem års fengsel for voldtekt da vedtaket ble fattet. Vilkårene for å utvise ham foreligger da etter utlendingslovens §30 annet ledd bokstav b), med de begrensinger som følger av bestemmelsens tredje ledd og EMK artikkel 8. Av utlendingsloven §30 tredje ledd følger at utvisning ikke kan besluttes hvis det vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen eller de nærmeste familiemedlemmene, og etter EMK artikkel 8 (2) skal det ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utlendingens privatliv og familieliv, unntatt der dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn for å forebygge uorden eller kriminalitet. Forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven §30 tredje ledd vil langt på vei være sammenfallende med den avveining som skal foretas etter EMK artikkel 8, jfr. Rt-1998-1795. I den videre drøftelsen vil flertallet derfor ikke skjelne mellom de to bestemmelsene.
Arten av den straffbare handlingen som A er domfelt for, taler etter flertallets oppfatning sterkt for at utvisning bør skje. Ifølge dommen har han nattetid overfalt en tilfeldig kvinne, slått henne gjentatte ganger til hun ble stille, revet klærne delvis av henne og gjennomført samleie mens hun forsøkte å komme seg unna ved å krabbe fremover. Ifølge legeerklæringen var angrepet livstruende, med bevisstløshet som følge av slag mot hode og kvelningsforsøk. Overgrepet pågikk i cirka 15 minutter og ble avbrutt ved at en tilfeldig person passerte åstedet. Fornærmede opplevde dødsangst, hun var en stund redd for å ha blitt Hiv-smittet, og hun var to år etter hendelsen fortsatt plaget av psykiske problemer som en følge av denne. At han sier seg uskyldig dømt og ønsker saken prøvet for Menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg, sannsynliggjør i seg selv ikke at utvisningsvedtaket er ugyldig. Utlendingsmyndighetene må forholde seg til den rettskraftige dommen.
For en utlending som har fått bosettingstillatelse Norge i voksen alder, kan hans personlige tilknytning til landet normalt ikke komme i betraktning med noen særlig styrke når vedkommende har begått alvorlige forbrytelser, jfr. Rt-1996-551. Etter flertallets vurdering er det lite som taler for å fravike utgangspunktet i denne saken. A kom til landet i voksen alder for ni år siden, og av de ni årene har han tilbrakt cirka en tredjedel i fengsel. På den annen side foreligger det intet som tyder på at han har en svak tilknytning til hjemlandet, hvor det er opplyst at han har mor og søsken. Det er ikke anført at han vil lide annen overlast ved en eventuell hjemreise til Ghana enn vanskeligheter på arbeidsmarkedet for ham og ektefellen og derav avledede problemer, og at politiske uroligheter der ikke kan utelukkes. Dette vil imidlertid ofte være normalsituasjonen når statsborgere fra fattigere land utvises, og rammer ikke A uforholdsmessig hardt.
Heller ikke hensynet til familiens enhet taler etter flertallets oppfatning avgjørende mot utvisningsvedtaket. Familiesplittelse er ingen nødvendig følge av vedtaket. Det er ikke opplyst om noen rettslige eller sikkerhetsmessige skranker som hindrer familien i å etablere seg i Ghana. Det fremgår av journalnotat datert 17. januar 1997 at den eldste sønnen nå er frisk etter fallulykken, og at videre kontroll av hans utvikling ikke skulle være nødvendig. Barna er fortsatt små, og de bør kunne tilpasse seg de nye forholdene. Om familien skal splittes beror derfor på morens valg. Hvis hun velger å bli i Norge, vil hun fremdeles - i likhet med mange andre alenemødre fortsatt fungere som omsorgsperson for sine barn, og de kan besøke faren i Ghana. Riktignok er ingen av løsningene uten problemer, men hensett til den alvorlige forbrytelsen saken gjelder, er det ikke sannsynliggjort at utvisningsvedtaket er uforholdsmessig etter utlendingsloven §30 tredje ledd, eller at det faller utenfor den skjønnsmargin som de nasjonale myndighetene har etter EMK, jfr. Rt-1998-1795, selv om skjønnsmarginen er betydelig innsnevret når det er spørsmål om berøvelse av kontakten mellom foreldre og barn, jfr. Eivind Einersens og Tyge Triers artikkel i TfR 1991 586.
Videre kan ikke flertallet anse det sannsynliggjort at utlendingsmyndighetene har foretatt en usaklig forskjellsbehandling ved å nekte A opphold i Norge til saken er rettskraftig avgjort. Flertallet er ukjent med at det foreligger en fast praksis for at enhver utlending som anlegger sak mot staten i utvisningssaker får bli i landet inntil saken er rettskraftig avgjort. Om saksøkeren skal få bli, må bero på et skjønn, og de skjønnsmessige vurderingene tilsier at avgjørelsene noen ganger går i en retning og andre ganger i en annen retning. De enkeltavgjørelsene som A påberoper seg, sannsynliggjør ikke at han er utsatt for en forskjellsbehandling som mangler saklig grunn eller virker sterkt urimelig eller urettferdig.
Etter flertallets oppfatning har A ikke sannsynliggjort at han har noe krav som kan gi grunnlag for å kreve midlertidig forføyning. Det blir da unødvendig å drøfte om det foreligger en sikringsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2, jfr. §15-6 første ledd.
Flertallet kan heller ikke se at det er en slik fare ved opphold at midlertidig forføyning likevel kan besluttes etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 annet ledd. A har prosessfullmektig, og med dagens kommunikasjoner er det fullt mulig å holde kontakten med prosessfullmektigen og å forberede saken fra Ghana, selv om det er mer tungvint. Staten har opplyst at visum vanligvis innvilges for å møte frem til hovedforhandlingen, selv om man er utvist. Det er opplyst at han er utdannet og har arbeidet i mange år som sjømann. Det må derfor antas at han har en viss inntektsevne, selv om utvisningsvedtaket iverksettes. I tillegg vil ektefellen ha inntekter hvis hun velger å bli i Norge, og hun kan bistå ham med å opprettholde kontakten med prosessfullmektigen. Det er ikke anført at A vil risikere å bli forfulgt på en måte som avskjærer ham fra å føre saken, hvis han må ta opphold i hjemlandet. Hvis han får medhold i at utvisningsvedtaket er ugyldig, vil gjenoppretting kunne skje ved at han flytter tilbake til Norge, jfr Thor Falkanger, Hans Flock og Thorleif Waaler: Tvangsfullbyrdelsesloven med kommentarer (2. utgave) side906. I tillegg er det etter flertallets syn liten sannsynlighet for at utvisningsvedtaket er ugyldig og tilsvarende liten sannsynlighet for at hovedkravet eksisterer, jfr. Falkanger, Flock og Waaler side 906-907. Heller ikke hensynet til barna kan være avgjørende, særlig tatt i betraktning at den midlertidige avgjørelsen i tid begrenser seg frem til saken er rettskraftig avgjort.
Mindretallet lagdommer Husebye stemmer for å ta kjæremålet delvis til følge og bemerker:
A er ikke født i riket, og han kan således utvises fra Norge, jf §30 første ledd. Han ble i oktober 1996 dømt til 5 års fengsel for voldtekt og legems-beskadigelse. Utvisningsvedtaket av 21 januar 1999 er truffet innen ettårsfristen som gjelder her, jf utlendingsloven §30 annet ledd bokstav b). A var på utvisningstidspunktet fortsatt inne til soning av straffen. De grunnleggende vilkår for utvisning etter utlendingsloven §30 er således oppfylt.
Etter utlendingsloven §30 tredje ledd skal det foretas en forholdsmessighetsvurdering der forbrytelsens alvor, og domfeltes tilknytning til riket er vurderingstema. Dersom det vil være et uforholdsmessig tiltak overfor domfelte eller hans nærmeste familie å utvise domfelte skal utvisning ikke besluttes. Også etter EMK artikkel 8 nr 2 skal det foretas en forholdsmessighetsvurdering der utvisningsvedtakets negative virkninger for domfelte skal vurderes opp mot Norges behov for å bekjempe kriminalitet.
I hovedspørsmålet finner mindretallet som byretten at den forbrytelse A er dømt for er så alvorlig at den i utgangspunktet bør medføre utvisning fra riket. Det vises til at det i lagmannsrettsdommen mot A fremheves at voldtekten var et usedvanlig stygt tilfelle av overfallsvoldtekt, og at legemsbeskadigelsen lå tett opp til forsøk på drap.
På den annen side er det åpenbart at følgende av en utvisning for A og hans ektefelle og barn er alvorlige. Mindretallet er enig med byretten i at det er mest realistisk å regne med at dersom A utvises vil hans ektefelle og barn bli værende i Norge hvor de har sin tilknytning. Familien vil derved bli splittet ved utvisningen. Mindretallet finner at denne følgen av utvisningen for A, hans ektefelle og hans to mindreårige barn er så vidt alvorlige at forholdet bør undergis en nøyere bevis- og rettsvurdering av byretten etter at hovedforhandling i hovedsaken er avholdt. Det vises til at byretten (side 17), etter å ha hørt partenes forklaringer i retten, fant at avgjørelsen om utvisning muligens «kan gi grunnlag for tvil når det gjelder forholdsmessighetsvurderingen og om vedtaket kan være i strid med EMK artikkel 8».
Ved avgjørelsen av om begjæringen om midlertidig forføyning skal tas til følge legger mindretallet videre en viss vekt på at A og hans familie, uten å være skyld i dette, måtte gjennom to rettssaker i lagmannsretten før skyld- og straffespørsmålet ble endelig avgjort ved lagmannsrettsdommen av 9 oktober 1996. Dette har åpenbart vært en ekstra påkjenning også for A og familien, som derved bør gis mulighet for nå å prosedere sin sak for byretten uten de ytterligere problemer som en utvisning på det nåværende tidspunkt vil medføre, av praktisk så vel som av økonomisk art. Mindretallet finner derfor at A bør gis rett til opphold i Norge inntil dom fra Oslo byrett foreligger i hovedsaken.
Mindretallet finner det tvilsomt om hovedkravet er sannsynliggjort, men finner at det er hjemmel for å ta begjæringen til følge så langt som her er gjort, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 annet ledd. Av de økonomiske og praktiske grunner som er påpekt over finner retten at det er fare for opphold dersom A blir utvist fra Norge nå. Slik forholdene ligger an i saken her er det, på den annen side, heller ikke tilstrekkelig grunn til å effektuere utvisningsvedtaket før A og hans familie før en rettsavgjørelse, slik mindretallet ser det.
Kjennelsen blir etter dette å avsi i samsvar med flertallets stemmegivning.
Kjæremålet har vært forgjeves. I medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §3-4 jfr. tvistemålsloven §180 første ledd tilkjennes staten saksomkostninger for lagmannsretten. I mangel av andre opplysninger settes beløpet skjønnsmessig til 1.500 kroner, idet regjeringsadvokatens arbeid i anledning kjæremålet har begrenset seg til å inngi tilsvar.
A tapte saken fullstendig i byretten. I samsvar med tvangsfullbyrdelsesloven §3-4 jfr. tvistemålsloven §172 første ledd tilkjennes staten saksomkostninger også for byretten. Etter flertallets vurdering får ikke unntaksregelen i bestemmelsens annet ledd anvendelse, idet saken ikke frembød en slik tvil at det var fyllestgjørende grunn for ham til å la den komme for retten. Beløpet settes til 10.000 kroner, som staten nedla påstand om ifølge rettsboken.
Mindretallet har stemt for et resultat som medfører at kjæremålet delvis har ført frem, og saksomkostningsavgjørelsen skal treffes etter tvistemålsloven §180 annet ledd. Saken er dels vunnet og dels tapt. Den kjærende part har ikke fått medhold i at avgjørelsen i byretten skal oppheves, og heller ikke i at han kan få bli i Norge inntil hovedsaken er rettskraftig avgjort. Staten har ikke fått medhold i at begjæringen om midlertidig forføyning ikke skal tas til følge. Hver av partene må derfor bære sine omkostninger for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §174. Når det gjelder saksomkostningsavgjørelsen i byretten skal lagmannsrettens resultat legges til grunn for avgjørelsen. Også her medfører dette at hver av partene bærer sine omkostninger.
Kjennelsen er avsagt under dissens.
Slutning:
1. Byrettens kjennelse, slutningens punkt 1, stadfestes.
2. Innen 2 to uker fra kjennelsens forkynnelse betaler A 11.500 - ellevetusenfemhundre kroner til staten v/ Justisdepartementet i saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.