LB-1999-2501

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-03-10
Publisert:	LB-1999-02501
Stikkord:	Skifte av felleseie
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo skifterett Nr 98-01206 A, 99-02140, 98-02359 - Borgarting lagmannsrett LB-1999-02501 A/01.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Bengt Beverfeldt). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Jesper Holte).
Forfatter:	Lagdommer Dag A. Minsaas, formann. Ekstraordinær lagdommer Grete Gørvell Halvorsen. Byrettsdommer Sissel Domaas
Lovhenvisninger:	Ekteskapsloven (1991) §68, §73, Tvistemålsloven (1915) §180, Selskapsloven (1985) §1-2, §1-4, §2-4, §49

A og B inngikk ekteskap den 4. mai 1950. Hun tok etternavnet ..., senere kun ... De hadde to barn. Ektefellene ble separert den 11. april 1997. Det oppstod tvist mellom dem om en fast eiendom, gnr. 87, bnr. 148 i X, tilhører partenes felleseie eller hennes særeie, og om en eierseksjon i - - -vei 30 i Y tilhører begge ektefellene eller A alene.

Da ekteskapet ble inngått, eide As familie to bedrifter. Disse var Z som var stiftet av As far, og interessentskapet Xklær, C (interessentskapet). I interessentskapet var As halvbror, D, fullt ansvarlig medlem. A og hennes søster var stille interessenter som ikke heftet for interessentskapets gjeld utover sine andeler. En tid etter ekteskapsinngåelsen tiltrådte B ledelsen i Z, først som kontorsjef og senere som daglig leder. Ved D død i 1971 ble interessentskapet omorganisert. Det ble stiftet et aksjeselskap, Q, som overtok som fullt ansvarlig medlem. B ble tilsatt som daglig leder også av interessentskapet. I 1973 opphørte virksomheten i Z. I 1975 overtok A sine slektningers andeler i interessentskapet, slik at hun heretter hadde en fem sjettedels andel og eide 184 av i alt 200 aksjer i Z. Interessentskapet drev sin virksomhet i den omstridte bygningen på X (Q-bygningen), som Q hadde grunnbokshjemmelen til. I 1985 ble As andel i interessentskapet overført til barna, og Q-bygningen ble overskjøtet til henne og Z med henholdsvis fem sjettedeler og én sjettedel. Q gikk konkurs i 1993, og Q-bygningen ble i 1996 solgt for noe over to millioner kroner.

For å sikre seg mot at verdiene skulle gå ut av As familie, opprettet partene fullstendig særeie samtidig med at de inngikk ekteskapet. I forbindelse med overføringen av A s andel av interessentskapet til barna opprettet partene ektepakt datert 5. august 1985. Ektepakten ble returnert fra ekteskapsregisteret på grunn av formmangler. De opprettet deretter en ny formriktig ektepakt, men den ble antedatert til den 27. desember 1984. I begge ektepaktene bestemmes at «den andel A har ervervet i interessentskapet Xklær Q, skal være felleseie mellom oss». Forøvrig ble ordningen med fullstendig særeie opprettholdt.

Partene leide de første årene av samlivet forskjellige boliger, til de i 1957 flyttet inn i - - -bakken 64 i Y, som Z eide. De leide også denne boligen frem til 1960, da den ifølge kjøpekontrakt av 10. mai samme år ble overdratt fra Z til B for 40.000 kroner. I 1967 overførte B «sin andel» til hustruen. I 1971 solgte de eiendommen for 300.000 kroner, og de kjøpte - - -veien 6 E i Y for 525.000 kroner. Ved ektepakt datert 9. september 1972 ble denne eiendommen gjort til hennes særeie. I 1981 kjøpte de en eierseksjon i - - vei på X for 694.000 kroner og investerte i tillegg cirka 400.000 kroner i den. Denne leiligheten fikk B grunnbokshjemmelen til alene. Ettersom A nølte med å flytte til X, og partene ønsket å la barna få bo hjemme til de hadde fullført sine studier, ble ikke - - -veien 6 E solgt før i 1985. Dette salget innbrakte 1,5 millioner kroner. I 1987 overførte han halve grunnbokshjemmelen til henne, idet han uttrykte at vi eier seksjonen «med en halvpart hver». I 1992 kjøpte de eierseksjonen i - - -vei 30 i Y for 1,020 millioner kroner. Leiligheten i - - vei ble solgt for 1,070 millioner kroner i 1993. Samtidig kjøpte B en mindre leilighet i - - bakken på X, fordi han fortsatt hadde arbeid i tilknytning til næringsvirksomheten der. Frem til samlivsbruddet bodde han dels på X, dels i Y.

Etter begjæring fra B ble partenes fellesbo den 26. juni 1998 tatt under offentlig skiftebehandling ved Y skifterett. Under skiftebehandlingen reiste han den 20. august samme år skiftetvist med påstand om at nettovederlaget etter salget av Q-bygningen skal inngå i felleseiet, subsidiært gjorde han krav på vederlag etter ekteskapsloven §73. A reiste motsøksmål der hun krevde å bli tilkjent en tidsubegrenset bruksrett til leiligheten i - - -vei 30. I prosesskrift av 11. januar 1999 nedla B påstand om fastsettelsesdom for at han eier en halvpart av leiligheten, og at A måtte betale husleie etter rettens skjønn for sin bruk av den. Skifteretten behandlet tvisten i søksmåls former og avsa den 14. mai 1999 dom med denne domsslutning:

I A-sak 99-02140:

1. Vederlaget etter fradrag for skatt og gjeld etter salg av Q-bygningen, gnr 87, bnr 148 i X kommune tilhører A og Bs felleseie.

2. B er eier av en halvpart av eiendommen gnr. 37 bnr. 90 seksjonsnr. 20 - en leilighet i - - -vei 30 i Y kommune.

3. A betaler til B med virkning fra 9.10.1998 en månedlig leie på kr 6.000,- med tillegg av 12% rente av de beløp som ikke er betalt.

II A-sak 99-02140:

B frifinnes.

III

I saksomkostninger betaler A til B kr 149.543. I tillegg svares 12% rente p.a. fra forfall til betaling skjer.

Saksforholdet for øvrig fremgår av skifterettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus i dagene 21. - 23. februar 2000. Partene møtte og avga forklaring. A var kun til stede under sin partsforklaring og deler av prosedyren. Tre vitner ble avhørt, og dokumentasjon ble foretatt som rettsboken viser. Saken står i samme stilling for lagmannsretten som for skifteretten.

Den ankende part, A, har sammenfatningsvis anført:

Q-bygningen har aldri inngått i partenes felleseie. Partene har gjennom hele ekteskapet forutsatt å ha særeie i alle relasjoner, bortsett fra nettopp hva gjelder det som ble gitt til barna. Felleseiet ble opprettet for å spare arveavgift på gaven. Det var ingen grunn til å la felleseiet omfatte mer enn hva formålet krevde, og Q-bygningen inngikk ikke i gaven. Om interessentskapet var et såkalt stille selskap, eller var organisert som en annen selskapsform, er av underordnet betydning. Uansett selskapsformen, var realiteten at A eide det hele, dels gjennom innskudd, dels gjennom aksjer. Hun forbeholdt seg bygningen, hun har aldri akseptert at den skulle være felleseie.

Skifteretten har misforstått mye av reglene omkring selskapsformen. Det fremgår av dommen side 15 at den likestiller betegnelsen «stille selskap» med hemmelig selskap. Begrepet «interessentskap» er særdeles diffust, og anvendes i flere selskapsrettslige betydninger, jf. Mads Henry Andenæs: Sameier og Selskaper, side 137-138. Betegnelsen kan ikke få noen konsekvenser for de reelle forhold. Normalt vil den stille interessent gjøre et innskudd i en annens forretning. Denne andre hefter fullt ut for forpliktelsene, mens innskyteren kun hefter med sitt innskudd. Det finnes imidlertid en rekke mellomformer, jf. Andenæs side 149-150.

Interessentskapskontrakten skiller seg i dette tilfellet ut fra det normale med hensyn til oppgjør og deltakernes innflytelse på driften. Dette hindrer imidlertid ikke at bygningen kunne eies av Q, som var ansvarlig for interessentskapets gjeld. Det gjelder en stor grad av avtalefrihet med hensyn til å kontraktsfeste interessentenes innbyrdes rettsforhold, jf. selskapsloven §1-2, §2-4 (4) og §1-4. I nærværende tilfelle ble interessentskapet oppløst før selskapslovens ikrafttredelse, og det gjaldt ikke noen mindre avtalefrihet den gang, jf. Per Augdahl: Norsk civilprosess (1947) side 169-170.

I 1973 foreslo B at han skulle overta hele selskapet. Dette gikk ikke familien med på. Den valgte i stedet å forære A sine andeler og aksjer i Q. Derved ble hun eier av 35 av de 40 aksjene. Det er aldri blitt antydet at ikke andelene og aksjene skulle være noe annet enn hennes særeie.

Det ble nå vanskeligere å skille de formelle forholdene fra de reelle. A eide aksjemajoriteten i Q og andelene i interessentskapet. Q stod som hjemmelshaver til bygningen og som skyldner overfor kreditorene. Den 29. juni 1985 ble interessentskapet besluttet oppløst ved at bygningen ble overdratt med fem sjettedeler til A og én sjettedel til Z. Samtidig overførte hun sine fem sjettedeler i interessentskapets øvrige aktiva til sine to barn. B undertegnet generalforsamlingsprotokollen på egne vegne og på egne av Z. At oppløsningen formelt ble besluttet ved et generalforsamlingsvedtak i Q, er uten betydning. Samtlige av deltakerne i interessentskapet var tilstede og stemte for beslutningen.

Oppløsningen ble iverksatt ved ektepakt av 5. august 1985 der As andel av interessentskapet ble gjort til felleseie. Ved kjøpekontrakt datert 6. og 7. august ble én sjettedel av eiendommen overdratt til Z. Overdragelsen ble bekreftet i samtidig skjøte, der dessuten de fem sjettedeler ble overført til A. Ved gavebrev av 7. august ble As andel av interessentskapet gitt til partenes to barn. I gavebrevet står det uttrykkelig at andelen i interessentskapet ikke omfatter bygningen. At begge ektefellene i gavebrevet står oppført som givere, skyldes alene ønsket om å redusere arveavgiften. Alt ble gjort simultant, og derved opphørte interessentskapet, det stille selskapet, eller hva man ønsker å kalle det. En ny rettslig situasjon ble opprettet. Det ble overført en eiendom fra et selskap til A.

Ektepakten av 5. august 1985 der As andel i interessentskapet ble gjort til felleseie, må tolkes på denne bakgrunn. Den ble opprettet etter råd fra selskapenes revisor, statsautorisert revisor Erik Amundsen, for å redusere arveavgiften. Den ble returnert fra ektepaktregisteret fordi den ikke var utfylt på foreskrevet skjema. Da den ble sendt inn på nytt, ble den antedatert til 1984 av hensyn til arveavgiften og for å oppnå skattemessige fordeler. Det var aldri meningen å gjøre B til medeier som kompensasjon for hans innsats i selskapet, slik han anfører. Dette bekreftes også av et utkast til ektepakt som ble utarbeidet til generalforsamlingen i 1987, der hennes andel av eiendommen tilhører hennes særeie. Da eiendommen ble solgt, ble salgsprovenyet uten videre delt i samsvar med dette.

Det bestrides at B har krav på vederlag for å ha økt As særeie. Det er et vilkår for å kunne kreve vederlag etter ekteskapsloven §73 at særeiet har økt i verdi, jf. NOU 1987:30 side 145 og Ot.prp.nr.28 (1990-1991) side 131-132. B har ikke økt verdien av As særeie, han har i høyden vedlikeholdt den. Uttalelsen i Vera Holmøy og Peder Lødrup: Ekteskapsloven med kommentarer side 458 om at en ektefelles bidrag til at den annen parts særeie ikke er blitt redusert må, likestilles med medvirkning til verdiøkning, har ingen støtte i lovens ordlyd eller i dens forarbeider.

For øvrig «kan» en ektefelle tilkjennes vederlag hvis vilkårene etter ekteskapsloven §73 foreligger. Vedkommende ektefelle har ikke uten videre et vederlagskrav hos den annen. Når vilkårene ellers er oppfylt gir bestemmelsen anvisning på et rimelighetsskjønn fra rettens side, både når det gjelder om vederlag skal tilkjennes, og i tilfelle med hvilket beløp, jf. Rt-1990-1226. Ved dette rimelighetsskjønnet må det legges vekt på at B har hatt store fordeler av hustruens særeie. Han har fått en pensjon langt over gjennomsnittet. Hennes særeie har gjennom hele ekteskapet muliggjort et høyt privatforbruk for begge parter, og han har mottatt en til dels god lønn. At han også har opplevd økonomiske nedturer, kan ikke tillegges avgjørende vekt. Bs innsats må betraktes som en forvaltning av hennes midler, noe som i alminnelighet ikke gir grunnlag for vederlagskrav, jf. Holmøy og Lødrup side 461. Q-bygningen var taksert til åtte millioner kroner, men den ble solgt for bare litt over to millioner kroner. B har ikke reddet eiendommen fra å bli verdiløs.

Boligen i - - -vei 30 tilhører A alene. A mener at hun fikk den første boligeiendommen i - - -bakken av sin mor, som foretok en utdeling fra Z. Revisor hadde kritiske bemerkninger til denne utdelingen, noe som førte til at boligen ble kjøpt av B ved trekk i hans lønn. Da eiendommen i - - -bakken ble solgt, ble nettoprovenyet brukt til å finansiere kjøpet av boligen i - - -veien, som udiskutabelt er hustruens særeie. Boligen i - - vei ble i realiteten finansiert av hennes særeiemidler. Den ble mellomfinansiert ved å låne barnas arv fra deres bestemor, i kraft av As arvefrafall. Beløpet ble dekket inn ved salget av eiendommen i - - -veien, som var hennes særeie. I tillegg ble det lånt et beløp fra Saak AS, som igjen hadde lånt et tilsvarende beløp i Z, der A eide 184 av 200 aksjer.

Det som trer i stedet for eiendom som er særeie, blir særeie, jf. ekteskapsloven §49. Realiteten var følgelig at boligen i - - vei var As særeie. Denne realiteten bekreftes av at revisor Amundsen i et notat av 14. september 1981 oppfattet henne som hjemmelshaver. Advokat Nygaard forutsatte i sitt utkast av 28. mai 1987 til ny ektepakt at boligen tilhørte hennes særeie, noe B etter noe tid delvis måtte gi seg på da han den 26. september samme år overførte halve hjemmelen til henne. På dette tidspunktet var ekteskapet åpenbart anstrengt, noe som forklarer at A ikke orket å ta opp kampen for å få hjemmelen overført til seg alene. Realiteten må gå foran det formelle hjemmelsforholdet.

Leiligheten i - - -vei 30 ble finansiert ved salget av leiligheten i - - vei. Igjen ble hennes særeiemidler byttet i nytt særeie. Også her må realiteten være avgjørende, ikke at begge partene formelt har grunnbokshjemmelen.

Subsidiært krever A i medhold av ekteskapsloven §68 en tidsubegrenset bruksrett til leiligheten i - - -vei 30. Hennes alder og skrøpelighet må veies mot hans behov for å få en leilighet i første etasje eller en med heis. Det bestrides at B har noe stort behov for å flytte til Y. Han har fortsatt flere tilknytningspunkter til X.

Atter subsidiært bestrides at husleien skal settes så høyt som 6.000 kroner per måned. Leien skal fastsettes etter skjønn, og det er ikke uten videre gitt at retten ved fastsettelsen av leien skal ta sitt utgangspunkt i en tid da leiemarkedet har tatt helt av.

A har nedlagt denne påstand:

Hovedsøksmålet:

A frifinnes.

Motsøksmålet:

1. Prinsipalt.

A er eneeier av seksjon nr. 20 av gnr. 37, bnr. 90, - - -vei 30 i Y og garasjeplass samme sted. B dømmes til innen 14 dager fra forkynnelsen av denne avgjørelse, omkostningsfritt for A å overføre den hjemmel han har til samme i grunnboken, til A.

2. Subsidiært.

A gis tidsubegrenset bruksrett til seksjon nr. 20 av gnr. 37, bnr. 90, - - -vei 30 i Y og garasjeplass samme sted.

I begge søksmål.

A tilkjennes sakens omkostninger for skifteretten og lagmannsretten. Oppfyllelsesfristen er 14 dager fra forkynnelsen av dommen. Av for sent betalte beløp svares rente med 12 - tolv - % pro anno.

Ankemotparten, B, har sammenfatningsvis anført:

Q-bygget inngikk i felleseiet i henhold til ektepakten av 5. august 1985 og ektepakten antedatert 1984.

Det fremgår av protokollen fra generalforsamlingen i Q den 29. juni 1985 at interessentskapets eiendom, gnr. 87, bnr. 148 i X, skulle overdras til A og Z en gang i fremtiden med henholdsvis fem sjettedeler og én sjettedel, at A skulle overdra sine fem sjettedeler av de øvrige av interessentskapets aktiva til barna, og at Q anså seg kun som formell hjemmelshaver til bygningen. Det er uklart hva A egentlig mener om eierforholdet. Oppfatningene har skiftet opp gjennom prosessen, sist under ankeforhandlingen der hun anførte at protokollen egentlig gjelder interessentskapet, og at interessentskapet overdro bygningen til henne. Tidligere har det vært anført at overdragelsen skulle ha skjedd formløst en gang mellom generalforsamlingen i Q og opprettelsen av ektepakten.

Dokumentene viser entydig at eiendommen tilhørte interessentskapet og dermed felleseiet. Den ble konsekvent oppført som en aktivapost i interessentskapets regnskaper. Ektepakten ble undertegnet den 5. august 1985. I kjøpekontrakten, som ble inngått påfølgende dag, ble det bekreftet at interessentskapet eier bygningen, og skjøtet av samme dag viser at fem sjettedeler av den ble overdratt til A . Dette skjedde notorisk etter at andelen av interessentskapet var blitt gjort til felleseie. Ved gavebrevet av 7. august ble fem sjettedeler av alle interessentskapets eiendeler, som nå tilhørte partenes felleseie, overdratt barna. Det ble imidlertid gjort unntak for bygningen. Unntaket ville ha vært meningsløst hvis bygningen allerede hadde vært overdratt til A og tilhørte henne. Uttrykksmåten i advokat Nygaards utkast av 28. mai 1987 til ny ektepakt ville også ha vært meningsløs hvis eiendommen ikke hadde tilhørt felleseiet. Det er utenkelig at bygningen skal anses på en annen måte enn interessentskapets øvrige eiendeler.

Motivet for å gjøre As andel i interessentskapet til felleseie var å sikre B en del av de verdiene som han hadde vært med på å skape. Han utførte et betydelig arbeid for å redde verdiene i selskapene da den norske konfeksjonsindustrien brøt sammen på 1970-tallet, og ved sin garantistillelse eksponerte han seg for en betydelig økonomisk risiko, en risiko som eierne den gang var uvillige til å påta seg.

Interessentskapet var ikke et stille selskap, der det typiske er at innskyterne ikke eier formuen, jf. Per Augdahl: Kompaniskap (1967) sidene 197-198 og 217. Det er for øvrig uten betydning hva selskapet kalles, avgjørende er at deltakerne har oppfattet seg som andelseiere i interessentskapets formue, ikke bare som innskytere. Interessentskapsavtalens regler om uttreden og de stille interessenters deltakelse i forvaltningen av det viser at samtlige deltakere var likestilte. Både kjøpekontrakten og gavebrevet omtaler eiendeler som blir avhendet. Det var således ikke tale om kun å overføre et kontantinnskudd til barna, noe som bekreftes ved arvemeldingen, der de oppgir å ha mottatt en idéell andel av interessentskapets aktiva og passiva. Slik har også familiens advokat og revisor oppfattet eierforholdet i alle år.

Leiligheten i - - -vei 30 eies av ektefellene i fellesskap. Den ble kjøpt i begges navn. Sett på bakgrunn av det høye bevissthetsnivået som partene har hatt med hensyn til særeie, må dette være avgjørende. Ektepakten ble revidert flere ganger, og partene hadde juridisk bistand ved hver revisjon. Begge var kjent med hjemmelsforholdet. I tillegg aksepterte begge i 1987 å eie en halvdel hver av leiligheten på X, og også i denne sammenheng benyttet de juridisk rådgiver. Det var naturlig å fortsette den påbegynte linjen da de skiftet bolig. Eierskapet må derved være avgjort. I motsatt fall vil det bli anarki i ekteskapsjussen.

Forsøket på å spore vederlag og pengestrømmer tilbake til 1960 er uten rettslig relevans. I tillegg til at forsøket er umulig, er det i dette tilfellet uten rettslig betydning hvem av dem som har finansiert boligen. Ektefellene har uansett valgt å eie den sammen. A må ha visst at boligen i - - -veien ble solgt for 1,5 millioner kroner, at partene kjøpte leilighet og bil til barna og betalte skatt for dem. Store pengebeløp strømmet gjennom familien. Det er intet som tilsier at akkurat disse 1,5 millioner kroner skal følges videre når partene fra 1987 valgte å eie en halvdel hver av boligen. At det er umulig å følge kontantstrømmen, vises ved kjøpet av leiligheten i - - gate. Da B kjøpte denne leiligheten, lånte han 700.000 kroner av barna. Deretter kjøpte han to biler til dem for 140.000 kroner, og han betalte 70.000 kroner i skatt. Av lånet gjenstod således 490.000 kroner. Leiligheten kostet 694.000 kroner, og i tillegg investerte de mer enn 400.000 kroner i ombygning av den. Dette medfører at minst 1,1 millioner kroner ble investert. Følgelig kan mindre enn halvparten av det beløpet som ble lånt fra barna ha vært med på å finansiere denne boligen.

Kjøpekontrakten av 10. mai 1960 viser at boligen i - - -bakken ble overdratt fra Z til B for 40.000 kroner, og at As mor aksepterte ham som særeier. Kjøpesummen ble finansert ved at han solgte sin gamle bil og betalte renter og avdrag over en tiårsperiode. At A fikk den i 1957, er anført først under ankeforhandlingen, og anførselen er vanskelig å forene med anførslene i ankeerklæringen og hva som ble anført i skifteretten. At eiendommen ble overført til hennes særeie i 1967, skyldes ønsket om å beskytte det felles hjem mot hans kreditorer. B hadde påtatt seg å stille betydelige garantier for Zs gjeld, samtidig som eierne nektet å stille kontragaranti. Det kan ikke være tvil om at han derved eksponerte seg for en reell risiko. Disposisjonen er for øvrig ugyldig, ettersom den ikke ble inngått i ektepakts form. Da partene kjøpte ny bolig i - - -veien for 525.000 kroner, ble den gamle i - - -bakken solgt for 255.000 kroner. Resten av kjøpesummen ble finansiert ved at B opptok lån. Han aksepterer likevel at eiendommen i - - -veien ble hennes særeie.

Subsidiært krever B vederlagskrav under henvisning til ekteskapsloven §73. Ved begynnelsen av 1970-tallet var selskapene verdiløse. Z innstilte driften i 1973, og i 1975 ga eierne bort sine andeler i interessentskapet til A uten vederlag. B også ble anmodet om å begynne i interessentskapet. Da partene flyttet fra hverandre, var egenkapitalen i Z kommet opp i mer enn 570.000 kroner, noe som kun skyldes hans innsats. Han drev selskapene og tok den økonomiske risikoen som var nødvendig. Da Q gikk konkurs i 1993, lyktes han med å berge Q-bygningen, slik at den kunne selges tre år senere. Hun har aldri deltatt i driften, eller påtatt seg noen økonomisk risiko for den. Det må etter dette legges til grunn at han i vesentlig grad har medvirket til å øke midler som er hennes særeie. Under enhver omstendighet har han bidratt til at hennes særeie ikke er blitt redusert, jf. Holmøy og Lødrup side 457-458. Hans innsats har vært ekstraordinær, mer enn en ren forvaltning av hennes midler, jf. side 461.

A er ikke i en situasjon som kan gi henne bruksrett til leiligheten i - - -vei 30. Normalt er det mest hensiktsmessig at eiendomsrett og bruksrett er samlet på en hånd, jf. Holmøy og Lødrup side 435. Ekteskapsloven §68 er en unntaksbestemmelse som er gitt for å sikre boligsituasjonen i en overgangsfase, særlig av hensyn til barna. At A ønsker å beholde boligen, er selvsagt, men et ønske er i seg selv utilstrekkelig til å tilkjenne henne bruksretten. Leiligheten er verdsatt til cirka 2,7 - 3 millioner koner. Hun har således økonomisk evne til å anskaffe seg ny bolig i det samme strøket, hvis hun ønsker det. Hun har hatt mer enn tre år på seg for å flytte. Hun er fullt rørlig og trenger ikke bo i akkurat denne leiligheten. På den annen side er Bs situasjon håpløs. Hun betaler ikke husleie. Han nærmer seg en alder av åtti år. Han har behov for den verdien som ligger i leiligheten.

Etter ekteskapsloven §68 annet ledd kan den ektefellen som helt eller delvis eier boligen, kreve vanlig markedsleie fra det tidspunktet da kravet blir fremsatt. Kravet ble fremmet i brev av 9. oktober 1998. Skifteretten har basert seg på at leiligheten kan leies ut for 12.000 kroner per måned. Ifølge eiendomsmegler Jan Fredrik Bonde bør den kunne leies ut for 15.000 kroner per måned eller noe mer. Lagmannsretten må stå fritt til å korrigere beløpet. Etter loven skal det svares vanlig markedsleie, noe som på grunnlag av Bondes forklaring skulle tilsi minst 7.500 kroner for A.

Til saksomkostningsspørsmålet anføres at ankemotparten har fremsatt forlikstilbud, senest under ankeforhandlingen der han tilbød å løse tvisten mot å bli tilkjent 1 million kroner og omkostningene i forbindelse med tvisten, cirka 250.000 kroner.

B har nedlagt denne påstand:

1. Skifterettens dom stadfestes, dog slik at leieverdien inntatt i domsslutningens I pkt. 3 fastsettes etter rettens skjønn.

2. Ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til det samme resultatet som skifteretten og legger til grunn at Q-bygningen inngikk i partenes felleseie, og at leiligheten i - - -vei 30 eies av partene med en halvdel hver.

Ved ektepakt datert 5. august 1985 og ektepakt antedatert til 27. desember 1984 ble det opprettet et delvis særeie, «slik at den andel A har ervervet i Interessentskapet Xklær Q, skal være i felleseie mellom oss». For øvrig opprettholdt de fullstendig særeie. Avgjørende for utfallet av tvisten blir derfor om Q-bygningen inngikk i den andelen av interessentskapet som ble gjort til felleseie.

Etter lagmannsrettens vurdering må det legges til grunn at alle deltakerne i interessentskapet eide en forholdsmessig andel i selskapets aktiva. Ifølge interessentskapskontraktene var alle deltakerne med på avgjørelser i saker av betydning. Etter interessentskapsavtalen av 1958 deltok de stille interessentene gjennom to oppnevnte representanter, og etter avtalen av 1973 skulle møte mellom interessentene avholdes regelmessig hver måned, eller så ofte som det var behov for det. Alle beslutninger ble truffet ved simpelt flertall. De stille interessenter kunne ikke sies opp til uttredelse, jf. 1958-avtalen pkt. 8. I 1973-avtalen pkt. 2 sies det at de stille interessentene alene svarte med den innbetalte innskuddskapital «og sine andeler i interessentskapets verdier». Så sent som i tilsvaret til skifteretten anførte As daværende prosessfullmektig at de stille interessentene anså seg som eiere av alle selskapets aktiva, og at de innrettet seg etter det, blant annet i skattemessig henseende. Det fremgår også av gavemeldingen at giverne mente å ha overdratt andeler av aktiva, ikke bare et kapitalinnskudd.

Det må videre legges til grunn at Q-bygget tilhørte interessentskapet da felleseiet ble opprettet. Ifølge revisor Amundsen, selskapenes mangeårige revisor, har partene alltid oppfattet det slik at interessentskapet eide Q-bygningen, og bygningen ble alltid oppført blant interessentskapets eiendeler i regnskapene. Revisor Amundsens oppfatning bekreftes i de dokumentene som ble opprettet i forbindelse med etableringen av felleseiet og gaveoverføringen til barna. I kjøpekontrakten av 6. og 7. august 1985, som er underskrevet blant andre av A, sies det uttrykkelig i punkt 2 at Q formelt har stått som hjemmelshaver til hele eiendommen. Det heter videre at det underliggende og reelle forhold er imidlertid at eiendommen eies av interessentskapet, som består av A med fem sjettedeler og Q med én sjettedel. I gavebrevet, datert 7. august, omtales As andel av interessentskapet «som tilhørende vårt felleseie». Det heter videre i det påfølgende avsnitt at andelen likevel ikke omfatter Q-bygget, som interessentskapet eier. Denne presiseringen må forutsette at bygningen i utgangspunktet inngikk i den andelen som skulle gis til barna, og som ble gjort til felleseie.

At formålet med å opprette felleseiet var å redusere arveavgiften på gaven til barna, kan tale for å holde Q-bygningen utenfor felleseiet. Hvis dette hadde vært den eneste grunnen til å opprette felleseiet, ville det - som A anfører - ha vært unødvendig å la felleseiet omfatte mer enn det som skulle gis bort. På den annen side anfører B at hensikten også var å sikre ham en del av de verdiene som han hadde vært med på å opparbeide. Lagmannsretten går ikke nærmere inn på denne problemstillingen. Dokumentasjonen viser entydig at partene lot felleseiet omfatte også Q-bygningen, og det er ingen samtidige holdepunkter for at de den gang har ment noe annet. At partene i ettertid er blitt uenige om hvorfor felleseiet ble opprettet, og om hva det skal omfatte, kan ikke tillegges særlig vekt for løsningen av tvisten.

Ifølge skjøtet og grunnboken eier partene leiligheten i - - -vei 30 med en halvdel hver. A har gjort store anstrengelser for å påvise at leiligheten i - - -vei 30 i realiteten er blitt finansiert av hennes særeiemidler. Lagmannsretten kan ikke tillegge dette momentet avgjørende vekt. Partene har gjennom hele ekteskapet hatt en bevisst holdning til å formalisere sine økonomiske mellomværender. Partene opprettet sin første ektepakt samtidig med ekteskapsinngåelsen. Senere er den blitt endret to ganger ettersom utviklingen gjorde endringer påkrevet. I tillegg må de ha vurdert å endre ektepakten i 1987, ettersom det foreligger et utkast av 28. mai 1987 til endringer. I september samme år overførte B en idéell halvdel av leiligheten i - - vei til hustruen. De hadde hver gang bistand av samme advokat og delvis av revisor. Under disse omstendigheter er det etter lagmannsrettens vurdering lite sannsynlig at partene gjentatte ganger ville ha opprettet nye ektepakter og andre dokumenter uten å mene det som dokumentene gir uttrykk for. Skjøtet på - - -vei 30 føyer seg inn i det samme mønsteret. Det er derfor lite som tyder på at dette ikke gir uttrykk for det reelle eierforhold. For øvrig hadde partene betydelige inntekter, og B arvet ikke ubetydelige midler fra sin familie. Forsøket på å rekonstruere pengestrømmen gjennom mer enn 40 år blir således forbundet med adskillig usikkerhet.

Etter ekteskapsloven §68 første ledd første punktum kan en ektefelle gis bruksrett til en bolig som helt eller delvis blir overtatt av den andre ektefellen, når særlige grunner taler for det. Etter bestemmelsens annet ledd skal det legges vekt på ektefellenes og barnas behov. I dette tilfellet kommer ikke hensynet til barna inn, og det må derfor foretas en ren rimelighetsvurdering på grunnlag av ektefellenes motstridende interesser, jf. Lødrup og Holmøy side 436-437.

Normalt er det mest hensiktsmessig at eiendomsforhold og bruksrett faller sammen, jf. Holmøy og Lødrup side 435. Det må legges til grunn at A har økonomisk evne til å skaffe seg en annen bolig. Eiendomsmegler Bonde har anslått omsetningsverdien av leiligheten til cirka 2,7-2,8 millioner kroner, med potensiale for en høyere salgssum, hvorav halvdelen vil tilfalle henne. Selv om hun er et eldre menneske, er ikke hennes helsetilstand til hinder for at hun kan bytte bolig. Hun har heller ikke en særlig sterk tilknytning til strøket eller leiligheten gjennom lang botid. På den annen side vil en bruksrett for henne hindre B i å få nyttiggjort seg verdien av sin andel. Han har forklart at han har hjerteproblemer, og at han derfor ønsker å flytte fra sin leilighet i tredje etasje til en leilighet i første etasje eller til en med heis. Ut fra en interesseavveining mellom partene, kan ikke lagmannsretten se at det foreligger særlige grunner til at A skal få bruksrett til leiligheten.

Etter ekteskapsloven §68 tredje ledd kan B kreve halvdelen av vanlig markedsleie fra den 9. oktober 1998 da han fremsatte krav om det. Eiendomsmegler Bonde har vurdert markedsleien til 15.000 kroner månedlig, basert på størrelse, beliggenhet og tilgjengelighet. Lagmannsretten har ingen forutsetninger for å overprøve meglerens vurderinger. Dette skulle tilsi en månedlig husleie på 7.500 kroner. B har imidlertid ikke erklært motanke, noe han måtte ha gjort hvis han vil ha en endring i den avsagte dom i sin favør, jf. Tore Schei: Tvistemålsloven med kommentarer (2. utgave) bind II side 964.

Skifterettens dom blir etter dette å stadfeste.

Anken har vært forgjeves. I henhold til hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd og inngitt omkostningsoppgave tilkjennes B saksomkostninger for lagmannsretten med 97.050 kroner, hvorav 92.050 kroner faller på hovedsøksmålet og 5.000 kroner på motsøksmålet.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Skifterettens dom stadfestes.

2. Innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse betaler A 97.050 - nittisyvtusenogfemti - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten, som fordeler seg med 92.050 kroner i hovedsøksmålet og 5.000 kroner i motsøksmålet.