LB-1999-3077
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-12-17 |
| Publisert: | LB-1999-03077 |
| Stikkord: | Barn |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Asker og Bærum namsrett 99-01496 D - Borgarting lagmannsrett LB-1999-03077 K/04. Kjæremål til Høyesterett forkastet, HR-2000-00078. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Guttorm Gran). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Georg Traheim d.y.). |
| Forfatter: | Lagmann Anne Lise Rønneberg, formann. Lagdommer Ragnhild Dæhlin. Lagdommer Kjersti Graver |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §48, Tvistemålsloven (1915) §180, §44a, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) |
Saken gjelder spørsmål om tvangsfullbyrdelse av samværsrett etter barneloven §48.
Partene har et barn sammen, C, født *.*. 1993. Den 28 august 1996 inngikk partene et rettsforlik hvor det fremgår at partene skal ha felles foreldreansvar og at B skal ha den daglige omsorgen for barnet. Rettsforlikets punkter 3 og 4 lyder som følger:
3. A skal ha samvær med C:
Uke 1: Torsdag kl 1600 til søndag kl 1800 (levering hos B)
Uke 2: Onsdag kl 1600 til fredag kl 1800 (levering i barnehagen)
4. Dersom en av partene ikke kan gjennomføre vanlig samvær, skal den andre parten varsles i så god tid som mulig og ha rett til å ha samvær med C i denne tiden. Den parten som ikke gjennomfører vanlig samvær har ikke rett til å ta igjen samværet en annen gang.
Rettsforliket har videre detaljerte bestemmelser om samværsordningen i ferier, ved høytidsdager og fødselsdager.
Ved prosesskrift av 14 juli 1999 begjærte A fullbyrdelse av rettsforliket. Asker og Bærum namsrett avsa kjennelse 22 september 1999 med slik slutning:
1. Begjæring om tvangsmulkt tas ikke til følge.
2. A betaler innen 2 - to - uker saksomkostninger til B med kr 3000 - tretusen.
A har rettidig påkjært namsrettens kjennelse til lagmannsretten og nedlagt slik endelig påstand:
1. B pålegges å betale en tvangsbot for hver gang samværsretten ikke blir respektert. Tvangsbotens størrelse fastsettes etter rettens skjønn og gis stående virkning for en periode av ett år regnet fra kjennelsen er forkynt.
2. A tilkjennes saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett.
Til støtte for dette har A anført:
Namsretten har vurdert bevisene feil og har basert sin avgjørelse på uriktig lovanvendelse.
A har tidligere hatt fire ukers turnus utenlands i sin stilling. Dette er ikke situasjonen på det nåværende tidspunkt. Varigheten og hyppigheten av utenlandsoppholdene er variable, og han blir ofte beordret til utlandet på kort varsel. Turnusordningen går nå ut på at han arbeider 50% og har 50% fri. I arbeidsperiodene er han 80% i utlandet og 20% på arbeidsgiverens kontor på Lysaker. A eier en leilighet i Asker hvor han bor når han arbeider i Norge eller har fri. Det anføres at gjeldende samværsavtale vil kunne gjennomføres 60%. I perioden januar til og med medio februar vil det være mulig å gjennomføre de helgesamvær som følger av rettsforliket. Etter dette vil samvær være umulig i en fem-ukers periode, med en påfølgende ferie på fem uker hvor samvær på nytt er mulig. Det vises for øvrig til arbeidsavtale av 13 april 1999 og tilleggserklæring av 24 november 1999 fra X AS.
Rettsforliket har en bestemmelse om at samvær kan unnlates når det ikke lar seg gjennomføre. Bestemmelsen ble tatt med av hensyn til As arbeidsforhold. Det bestrides at A ikke har gitt den annen part beskjed i de tilfeller han ikke har kunnet gjennomføre samværet.
Når det gjelder rettsanvendelsen, er det kun ved umulighet at tvangsfullbyrdelse ikke skal skje. Rettspraksis viser at det skal meget til for å konstatere at umulighet foreligger. Det er særlig umulighet på omsorgspersonens eller barnets side som har betydning.
I denne sak foreligger det ingen umulighet. Namsretten synes feilaktig å ha vurdert om gjeldende samværsavtale er uheldig for barnet. Videre er det feil rettsanvendelse når namsretten har vurdert om det er riktig eller hensiktsmessig å bruke tvangsmidler. Avgjørelsen inntatt i Rt-1997-1387 må være avgjørende. Det vises for øvrig til Smith/Lødrup: Barn og foreldre (5. utg.) side 144 flg.
Det bestrides at samværsretten skal sees som et hele. Mange samværsberettigede er i en arbeidssituasjon med uforutsigbar reisevirksomhet, og dette må det selvfølgelig tas hensyn til ved utøvelsen av samværet.
A ser ingen grunn til å reise ny sak for å få endre samværsretten. Dette må i tilfelle den annen part gjøre idet hun er misfornøyd med rettsforliket.
B har tatt til motmæle og har nedlagt slik påstand:
1. Kjæremålet forkastes.
2. B tilkjennes saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten.
Til støtte for dette har B anført:
Namsrettens kjennelse er riktig både når det gjelder faktum og rettsanvendelsen.
Hovedproblemet i saken er at A ikke kommer til samvær med sin datter i henhold til rettsforliket. Han gir ikke varsel på forhånd og fraværet har vært svært stort, hvilket han selv innrømmer. Fraværet har skapt betydelige problemer for barnet. Det har hele tiden vært umulig å få opplyst hvilken turnus A jobber etter. Dels har han uttalt at han ikke har noe fast turnus, men kan bli utkalt når som helst, og dels har han uttalt at kjæremotparten ikke har noe med når han arbeider. Den vanlige fremgangsmåte er at A holder seg borte i lang tid for så overraskende å melde seg til samvær uten forutgående varsel.
Det er riktig rettsanvendelse når namsretten ikke begrenser umulighetskriteriet til bare å gjelde forhold på barnets eller omsorgspersons side. As arbeidssituasjon har gjort det umulig å gjennomføre rettsforliket, og det er da ikke grunnlag for ilegge tvangsmulkt.
Lagmannsretten bemerker:
Etter barneloven §48 jf tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13 kan avgjørelse om samværsrett tvangsfullbyrdes ved tvangsbot. Slik tvangsfullbyrdelse kan imidlertid ikke skje dersom tvangsgrunnlaget ikke er tilstrekkelig klart og entydig eller det er umulig å oppfylle samværsretten.
Etter lagmannsrettens oppfatninger er rettsforliket som regulerer samværsretten tilstrekkelig klart og entydig. Ved spørsmålet om det foreligger umulighet tas det vanligvis utgangspunkt i barnets eller omsorgspersonens forhold. Imidlertid er lagmannsretten enig med namsretten i at også forhold på den samværsberettigedes side må trekkes inn i vurderingen. As arbeidssituasjon er etter lagmannsrettens oppfatning det springende punkt i saken.
A er bosatt i Spania og arbeider for selskapet X AS. Det fremgår av arbeidsavtalen av 13 april 1999 at A ikke har noen fast turnus. I skriv av 24 november 1999 fra As arbeidsgiver heter det følgende om kommende år:
Fra januar og fram til midten av februar arbeid på et svenskt verft. Hvor det vil være mulig med langhelg fri. Dette planlegges etter arbeidsoppgaver og arbeidstagers ønske om fritid. Firmaet ønsker å tilrettelegge arbeidstid etter arbeidstakers behov så godt som mulig.
Etter dette blir det sannsynligvis en periode ombord på båten Tern. Dette vil gjerne være en fem ukers periode, med påfølgende fri periode.
Det følger av rettsforliket at A skal ha samvær med datteren i ca halvparten av ferier og høytidsdager. I tillegg skal han i en syklus på to uker ha samvær fra torsdag ettermiddag til søndag ettermiddag den ene uken og fra onsdag ettermiddag til fredag morgen den andre uken, jf forlikets punkt 3. Denne samværsordningen er vesentlig større enn den som følger av barneloven §44a, annet ledd. Etter lagmannsrettens oppfatning utgjør samværene etter rettsforlikets punkt 3 en viktig del av avtalen. Bortfall av disse samvær vil ha betydning for barnets situasjon, og forholdet mellom far og datter. Da A etter egne opplysninger ikke kan gjennomføre mer enn ca 40 % av samværene, innebærer dette etter rettens mening en vesentlig endring av mulighetene for gjennomføring av rettsforliket. Hertil kommer at As arbeidssituasjon fortsatt er usikker i betydelig grad. Det foreligger ingen konkrete turnuslister. Også for den nærmeste tid - januar og februar - foreligger det etter lagmannsrettens oppfatning flere usikkerhetsfaktorer. Det er selvfølgelig ikke slik at en far med uregelmessig arbeidssituasjon ikke skal ha samvær med sitt barn, men den foreliggende avtale - vurdert opp mot As arbeidssituasjon - tilsier etter lagmannsrettens oppfatning at det her foreligger en umulighet som har sin årsak i As forhold. Etter lagmannsrettens syn er forholdene således annerledes i nærværende sak enn i avgjørelsen inntatt Rt-1997-1387. Tvangsbot bør etter dette ikke ilegges. Namsrettens kjennelse stadfestes.
Kjæremålet har vært forgjeves og etter tvistemålsloven §180 første ledd bør A betale saksomkostninger til B for lagmannsretten idet bestemmelsens unntaksregel ikke finnes anvendelig. Advokat Traheim d.y. har fremlagt omkostningsoppgave for lagmannsretten med kr 1.900. Omkostningene fastsettes i samsvar med oppgaven.
B har angrepet namsrettens avgjørelse og mener omkostningsbeløpet for namsretten skal være kr 3.750 i steden for kr 3.000. Lagmannsretten finner ikke grunn til å endre namsrettens omkostningsavgjørelse.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B kr 1.900 - nittenhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.