LB-1999-3346

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-06-19
Publisert:	LB-1999-03346
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 98-09688 A/61 - Borgarting lagmannsrett LB-1999-03346 A/03. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2000-01155.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokatfullmektig Bente Mostad). Ankemotpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Amund Noss).
Forfatter:	Lagdommer Hilde Wiesener Haga, formann. Lagdommer Vincent Galtung. Lagdommer Peter L. Bernhardt
Lovhenvisninger:	Utlendingsloven (1988) §30, EMK (1999), Straffeloven (1902) §162, Tvistemålsloven (1915) §180, §482, §12, §29

Saken gjelder tvist om gyldigheten av et utvisningsvedtak. Spørsmålet er om utvisningen er et uforholdsmessig tiltak.

A er født *.*. 1960 i Tunisia. Han kom til Norge i september 1988, som turist. Etter kort tid giftet han seg med en norsk kvinne, B, og han fikk da oppholdstillatelse på grunnlag av ekteskapet. Ekteparet var bosatt i Oslo.

A og hans ektefelle fikk **.**.1990 en sønn, C. Høsten 1991, da sønnen var ca ett og et halvt år, ble A og ektefellen separert. B tok da med seg sønnen og dro til sitt hjemsted X i Nordland, mens A ble boende i Oslo. Partene er senere blitt skilt.

Ved Utlendingsdirektoratets vedtak av 19. oktober 1992 fikk A innvilget bosettingstillatelse etter utlendingsloven §12.

Ved Oslo byretts dom av 27. juni 1994 ble A domfelt for oppbevaring av ca 9 gram heroin - straffeloven §162 første ledd. Forholdet fant sted i januar 1994. Straffen ble satt til fengsel i ni måneder, som senere er sonet. Forut for dette, kort tid etter at bosettingstillatelse var blitt innvilget, var A blitt botlagt for tyveri.

På bakgrunn av den nevnte dommen sendte Oslo politikammer 11. september 1994 A varsel om at man vurderte å utvise ham fra riket.

A inngikk i januar 1995 nytt ekteskap med en norsk kvinne, D.

Ved Utlendingsdirektoratets vedtak av 3. mars 1995 ble A besluttet utvist, i medhold av utlendingsloven §30 annet ledd bokstav b. Det ble gitt varig innreiseforbud, jf lovens §29 tredje ledd.

A klaget over vedtaket. Før klagen var avgjort av Justisdepartementet pådro A seg to nye domfellelser for narkotikaforbrytelser - overtredelser av straffeloven §162 første ledd. Ved Oslo byretts dom av 22. oktober 1997 ble A dømt for erverv av ca 3 gram heroin, samt oppbevaring av deler av dette, og dessuten for oppbevaring av ca ett gram kokain. Forholdene fant sted i september/oktober 1995. Straffen ble satt til 60 dager fengsel. A anket over straffutmålingen, og ved Borgarting lagmannsretts dom av 29. mai 1998 ble straffen gjort betinget.

Videre ble A ved Oslo byretts dom av 27. mars 1998 dømt for forsøk på salg av en brukerdose heroin i november 1996. For dette forholdet, samt tre tilfeller av butikktyveri, ble straffen satt til 30 dagers betinget fengsel - samt en ubetinget bot på 5.000 kroner.

Det er opplyst at A i perioden etter Utlendingsdirektoratets vedtak dessuten var blitt botlagt to ganger, for henholdsvis tyveri og heleri.

I perioden fra samlivsbruddet i 1991 og frem til 1998 var det etter det opplyste samvær mellom A og sønnen to til tre ganger i året, med en varighet av ca en uke pr. gang. Samværene fant til dels sted ved at A besøkte sønnen i X, og til dels ved at sønnen - sammen med moren - besøkte A i Oslo. De fleste samværene fant sted i Oslo.

I tillegg til samværene i X og Oslo var sønnen - sammen med moren - med A til Tunisia to uker sommeren 1998.

Justisdepartementet traffødt xx.xx.1998 avgjørelse i klagesaken. Utvisningen ble opprettholdt, men innreiseforbudet redusert til fem år.

I departementets vedtak heter det, etter redegjørelsen for straffedommene:

Det dreier seg om forbrytelse mot straffelovens narkotikabestemmelser som av de lovgivende myndigheter blir ansett som spesielt alvorlig. Det dreier seg også gjentatte overtredelser. Det vises for øvrig til at klager ankom Norge i voksen alder og må anses å ha alminnelig god tilknytning til hjemlandet. Når det gjelder klagers ektefelle vil man bemerke at de giftet seg etter at klager ble forhåndsvarslet om utvisning, og at de således ikke kan ha hatt en berettiget forventning om varig samliv i Norge. Vedrørende klagers sønn vil man bemerke at sønnen bor i Nord-Norge og klager i Oslo. Klager har samvær to til tre ganger hvert år, med en varighet av en uke hver gang. Klager har ikke bodd i fast familieliv med sønnen siden 1991.

Etter dette fant departementet at utvisning ikke var noe uforholdsmessig tiltak, jf utlendingsloven §30 tredje ledd.

I oktober 1998 inngikk A og sønnens mor, B, skriftlig avtale om samvær m.v. I henhold til avtalen skulle det være samvær mellom far og sønn en gang i måneden, fra torsdag til søndag, i X. Videre var det bestemmelser om samvær annenhver jul/nyttår, samt 14 dager om sommeren.

Ved stevning av 3. november 1998 til Oslo byrett reiste A søksmål mot staten v/Justisdepartementet, med påstand om at utvisningsvedtaket var ugyldig.

Etter det opplyste var det samvær mellom A og sønnen julen 1998, i X, i ca en uke. De månedlige samvær ble det imidlertid ikke noe av, hverken høsten 1998 eller senere. Derimot er det opplyst at det var samvær ca en uke, i Oslo, i forbindelse med vinterferien 1999 - samt et tilsvarende samvær sommeren 1999.

Oslo byrett avsa 17. september 1999 dom i saken, med slik domsslutning:

1. Staten v/Justisdepartementet frifinnes.

2. Staten v/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger med kr 12.100 - tolvtusenetthundrekroner. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.

Nærmere enkeltheter om saksforholdet fremgår av byrettens dom og av fremstillingen nedenfor.

A har påanket dommen til Borgarting lagmannsrett. Staten v/Justisdepartementet har tatt til motmæle.

Det er opplyst at det også julen 1999 var samvær mellom A og sønnen, i X, i ca en uke.

I forbindelse med anken fremsatte A begjæring om midlertidig forføyning, med sikte på å kunne bli i landet frem til ankebehandlingen. Ved Borgarting lagmannsretts kjennelse av 21. januar 2000 ble begjæringen ikke tatt til følge. Etter dette ble A 8. februar 2000 uttransportert av landet.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo 25. mai 2000. A var ikke til stede, men avga forklaring på telefon fra den norske ambassade i Tunisia. For staten v/Justisdepartementet møtte førstekonsulent Heidi Bonvik, som avga forklaring. I tillegg til Bonvik ble det avhørt ett vitne, B. Videre ble det foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Den ankende part, A, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Utvisningen er uforholdsmessig - etter utlendingsloven §30 tredje ledd eller Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 8 - overfor A og hans familie i Norge.

Byretten har ved forholdsmessighetsvurderingen tatt utgangspunkt i EMK artikkel 8.

Under henvisning til at det ved overprøving i relasjon til EMK artikkel 8 foreligger en skjønnsmargin for staten, har byretten unnlatt å foreta en prøving av forholdsmessigheten i relasjon til utlendingsloven §30 tredje ledd, jf dommens s. 11 siste avsnitt. Forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven §30 tredje ledd skal imidlertid prøves fullt ut av domstolene, jf Rt-1998-1795 og Høyesteretts dom av 3. april 2000.

Uansett om man ser det slik at byretten har foretatt en forholdsmessighetsvurdering også etter lovens §30 tredje ledd er denne vurderingen - som følge av det feilaktige utgangspunktet - ikke korrekt foretatt.

Under enhver omstendighet er forholdsmessighetsvurderingen for streng, idet det ikke er lagt tilstrekkelig vekt på de individuelle forhold.

Når det gjelder de straffbare forhold som ligger til grunn for utvisningen, er det sentrale dommen av 27. juni 1994. Denne domfellelsen gjaldt imidlertid overtredelse av straffeloven §162 første ledd, simpel narkotikaforbrytelse - ikke annet ledd om grov narkotikaforbrytelse. Videre ligger forholdet nå langt tilbake i tid. Det foreligger i dag ingen gjentakelsesfare. Forut for de to straffedommene fra våren 1998 hadde A brutt med sitt tidligere uheldige miljø og kommet over sitt rusproblem.

De straffbare forholds relativt beskjedne karakter må sees i sammenheng med As lange botid - 11 år - i Norge. Som påpekt av byretten finnes det ikke andre tilfeller der en utlending etter så lang botid er blitt utvist på grunnlag av en så kort fengselsstraff som her, ni måneder. Det helt sentrale i As tilknytning til riket er imidlertid forholdet til hans nåværende ektefelle og i særdeleshet forholdet til sønnen C. Samværet med sønnen har vært av økende omfang de siste årene, jf i denne sammenheng blant annet samværsavtalen fra oktober 1998. Sommeren 2000 er det for øvrig planlagt at C og hans mor skal besøke faren i Tunisia, i to uker. Generelt legger man i utlendingssaker stor vekt på om utlendingen har samværsrett med barn som er bosatt i Norge, jf for så vidt utlendingsforskriften §23 bokstav j. På grunn av adferdsproblemer har dessuten gutten ekstra behov for sin far. C reagerte kraftig på at faren ble uttransportert i februar, og kom inn i en dårlig periode.

Retten må - ut fra sakens karakter - kunne ta hensyn til faktiske forhold også fra tiden etter Justisdepartementets vedtak.

A har nedlagt slik endelig påstand:

1. Vedtak om å utvise A settes til side som ugyldig.

2. Staten ved Justisdepartementet ilegges saksomkostninger for byrett og lagmannsrett med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra lagmannsrettens oppfyllelsesfrist til betaling skjer.

Ankemotparten, staten v/Justisdepartementet, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Ved den rettslige overprøving av Justisdepartementets vedtak må utgangspunktet være de faktiske forhold på vedtakstidspunktet. Det er imidlertid mulig at også etterfølgende forhold kan tillegges en viss - begrenset - vekt.

Det bestrides ikke at domstolene har full prøvelsesrett i relasjon til forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven §30 tredje ledd. Tvisten gjelder kun den konkrete avveiningen som skal foretas.

Ved vurderingen av forholdsmessigheten må det sees hen til at det her dreier seg om narkotikalovbrudd. Forhistorien til utlendingsloven §30 viser at lovgiver i denne sammenheng har vært spesielt opptatt av narkotikaforbrytelser, idet også overtredelse av straffeloven §162 første ledd - med to års strafferamme - kan gi grunnlag for utvisning. Denne særlige fokus på narkotikaforbrytelser må også ha betydning ved forholdsmessighetsvurderingen etter bestemmelsens tredje ledd. Dommen av 27. juni 1994 for overtredelse av straffeloven §162 første ledd var for øvrig - som det fremgår av dommen - på grensen til å bli subsumert under annet ledd, grov narkotikaforbrytelse. I tillegg kommer at A er domfelt ytterligere to ganger for narkotikaforgåelser, slik at det dreier seg om gjentatte overtredelser.

Når det gjelder virkningene av en utvisning, er forholdet at A kom til Norge i voksen alder. Han har mor og søsken bosatt i Tunisia. Hans siste ekteskap i Norge ble inngått etter at forhåndvarsel om utvisning var sendt.

Staten er enig i at det sentrale i As tilknytning til riket er forholdet til sønnen. Staten kan imidlertid ikke se at det har vært noen særlig økning i samværsomfanget de siste årene. Det er det faktiske omfanget av samværet som er avgjørende, ikke det omfang som beskrives i en samværsavtale.

Det bestrides ikke at far og sønn har et godt forhold, og det bestrides heller ikke at sønnen har visse adferdsproblemer. For så vidt gjelder det siste er det imidlertid ikke godtgjort at opprettholdelse av nåværende kontakt med faren ville innebære noen vesentlig bedring.

For øvrig kan A to år etter utreisen søke om å få besøke Norge, jf utlendingsloven §29 i.f.

Staten v/Justisdepartementet har nedlagt slik endelig påstand:

1. Oslo byretts dom av 17 september 1999 stadfestes.

2. Staten ved Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra lagmannsrettens oppfyllelsesfrist til betaling skjer.

Lagmannsretten skal bemerke:

Innledningsvis bemerkes at det ikke er bestridt at grunnvilkårene for utvisning her er oppfylt, etter utlendingsloven §30 annet ledd bokstav b. Spørsmålet er således kun om utvisning er et uforholdsmessig tiltak etter lovens §30 tredje ledd - eventuelt etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 8.

Når det gjelder forholdet mellom utlendingsloven §30 tredje ledd og EMK artikkel 8 er situasjonen at det også etter EMK artikkel 8 skal skje en forholdsmessighetsavveining, og at de materielle vurderingene langt på vei er sammenfallende. Det vises blant annet til Rt-1996-551 på s. 557 og Rt-1998-1795 på s. 1803.

Ved rettslig prøving ble det tidligere lagt til grunn at domstolene bare hadde begrenset prøvelsesrett med hensyn til forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven §30 tredje ledd. Spørsmålet om et utvisningsvedtaks forholdsmessighet ble derfor i hovedsak vurdert etter EMK artikkel 8. Selv om det i relasjon til EMK artikkel 8 antas å foreligge en skjønnsmargin - «margin of appreciation» - som må respekteres, ble domstolenes prøvelsesrett her antatt å gå lengre enn i relasjon til utlendingsloven §30 tredje ledd.

Ved Høyesteretts dom av 3. april 2000 og den forutgående avgjørelse i Rt-1998-1795 er det imidlertid lagt til grunn at domstolene har full overprøvingsrett med hensyn til forholdsmessighetskriteriet i utlendingsloven §30 tredje ledd. Overprøvingsretten etter lovens §30 tredje ledd går dermed lengre enn prøvingen etter EMK artikkel 8. På denne bakgrunn finner lagmannsretten det i det følgende ikke nødvendig å gå nærmere inn på EMK artikkel 8.

Når det gjelder den konkrete avveiningen etter §30 tredje ledd står alvorligheten av de straffbare forhold sentralt. As første straffedom - som lå til grunn for Utlendingsdirektoratets utvisningsvedtak i 1995 - gjaldt som nevnt befatning med ca 9 gram heroin, og ledet til en fengselsstraff på ni måneder. Som det fremgår pådro han seg forut for Justisdepartementets vedtak i klagesaken i august 1998 ytterligere to domfellelser for - blant annet - befatning med mindre kvanta heroin. Selv om de to siste domfellelsene - som begge endte med betinget dom - gjelder relativt sett mindre alvorlige forhold, er lagmannsretten enig med staten i at det må tillegges ikke ubetydelig vekt at det her dreier seg om gjentatte forbrytelser. Særlig gjelder dette når de nye forholdene ble begått under behandlingen av klagen over Utlendingsdirektoratets utvisningsvedtak, dvs på et tidspunkt da A hadde særlig oppfordring til å avstå fra ytterligere straffbare handlinger.

Med hensyn til virkningene av utvisningen, peker lagmannsretten på at A frem til uttransporteringen i februar 2000 hadde bodd drøyt 11 år i Norge. På tidspunktet for Utlendingsdirektoratets vedtak hadde han bodd her ca seks og et halvt år, og på tids-punktet for Justisdepartementets vedtak ca 10 år. Lagmannsretten legger relativt liten vekt på As botid i Norge, hensett til at han kom til landet i voksen alder - 28 år gammel. Det vises blant annet til Høyesteretts avgjørelse 3. april 2000, dommer Rieber-Mohns votum. Det er for øvrig opplyst at A har mor og søsken i Tunisia.

Videre legger lagmannsretten liten vekt på den virkning utvisningen får for As nåværende ektefelle i Norge. Som fremholdt både i departementets vedtak og i statens prosedyre ble ekteskapet inngått etter at forhåndsvarsel om utvisning var sendt.

Det sentrale er dermed, som påpekt av begge parter, den virkning utvisningen får for sønnen C, som nå er 10 år. Som nevnt er det opplyst at samvær frem til 1998 fant sted to til tre uker i året. I samværsavtalen fra oktober 1998 var det lagt opp til månedlige langhelgsamvær - noe som ikke ble noe av, jf foran. Lagmannsretten legger til grunn at det faktiske samvær i 1998 - dels før og dels etter Justisdepartementets vedtak - til sammen var på ca fire uker, hvorav to i Tunisia. Videre legges til grunn at det faktiske samvær i 1999 til sammen var på ca tre uker.

Lagmannsretten er enig med staten i at det - i hvert fall som det klare utgangspunkt - må være det faktiske, ikke det avtalte, samvær som skal vurderes i relasjon til utlendingsloven §30 tredje ledd.

Et særlig spørsmål ved vurderingen av samværets betydning - og i prinsippet også i relasjon til andre forhold under forholdsmessighetsvurderingen, som f.eks. botid - er hvorvidt domstolene kan legge vekt på faktiske forhold som er inntruffet etter at Justisdepartementet traff sitt vedtak 19. august 1998.

Det klare utgangspunkt ved rettslig prøving av forvaltningsvedtaks gyldighet er at prøvingen skal skje ut fra det faktum som forelå da vedtaket ble truffet. Faktiske forhold som er inntruffet etter dette - «etterfølgende faktum» - er ikke relevante. I saker som går etter tvistemålsloven kapittel 33 - barnevernssaker m.v. - er dette annerledes, idet prøvingen her skal skje ut fra forholdene på domstidspunktet, jf tvistemålsloven §482.

Rettslig prøving av gyldigheten av utvisningsvedtak går ikke etter tvistemålsloven kapittel 33. Fra ankende part er det imidlertid anført at en utvisningssak er av så inngripende art at det også her må kunne sees hen til etterfølgende faktum.

Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til om faktum etter vedtakstidspunktet har relevans i denne type saker. Under enhver omstendighet kan, som fremholdt av staten, etterfølgende forhold bare tillegges begrenset vekt.

Etter en samlet vurdering er lagmannsretten kommet til at utvisningen av A ikke er noe uforholdsmessig tiltak.

Som det fremgår har As samvær med sønnen i årene frem til 1998 vært av begrenset omfang, og økningen fra 1998 har vært relativt beskjeden. Det kan for øvrig ikke legges til grunn at utvisningen vil avskjære enhver personlig kontakt mellom far og sønn i årene fremover - selv om denne kontakten ikke kan finne sted i Norge. Som nevnt var sønnen sammen med faren i Tunisia to uker sommeren 1998, og det er opplyst at et tilsvarende besøk er planlagt inneværende sommer.

Lagmannsretten nevner særskilt at det må legges til grunn at sønnen i lengre tid har hatt adferdsproblemer, i form av en aggressiv og konfliktskapende væremåte, blant annet overfor andre barn på skolen. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at opprettholdelse av den relativt begrensete samværskontakt som var med faren frem til uttransporteringen ville innebære noe særlig tungtveiende korrektiv for gutten i denne henseende.

Heller ikke en mulig økning av samværet ved en dom i As favør kan få nevneverdig betydning i vurderingen.

Byrettens dom, domsslutningens punkt 1, blir etter dette å stadfeste.

Anken har vært forgjeves. I medhold av tvistemålsloven §180 første ledd må A erstatte motpartens omkostninger for lagmannsretten, idet det ikke kan sees å foreligge særlige omstendigheter som tilsier fritak for dette. Lagmannsretten finner ikke grunn til å endre byrettens omkostningsavgjørelse. Også punkt 2 i byrettens domsslutning blir dermed å stadfeste.

For lagmannsrettsbehandlingen har staten v/Justisdepartementet fremlagt omkostningsoppgave på 12.000 kroner, som i sin helhet er salær. Det er ikke fremsatt innsigelser mot omkostningsoppgaven, som legges til grunn.

Staten v/Justisdepartementet har fremsatt krav om uttrykkelig fastsettelse av morarente på saksomkostningsbeløpet. Kravet tas til følge.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til staten v/Justisdepartementet 12.000 - tolvtusen - kroner, med tillegg av den til enhver tid gjeldende morarente, for tiden 12 - tolv - prosent p.a., fra oppfyllelsesfristen i punkt 3 og frem til betaling skjer.

3. Oppfyllelsesfristen for det i punkt 2 nevnte beløp er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.