LB-1999-3537

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-10-02
Publisert:	LB-1999-03537
Stikkord:	Utlendingsrett, Forvaltningsrett, Utvisning, Prøvelsesrett, Forholdet til menneskerettskonvensjonen
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 97-09317 A/32 - Borgarting lagmannsrett LB-1999-03537 A/02. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2000-01529.
Parter:	Ankende part: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Amund Noss). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Johan A. Widerøe v/adv. fullm. Leif Strøm).
Forfatter:	Lagdommer Sverre Mitsem, formann. Lagdommer Ola Dahl. Ekstraordinær lagdommer Georg Lund
Lovhenvisninger:	Utlendingsloven (1988) §29, §44, EMK (1999), EMK (1999), Domstolloven (1915) §223, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §213, Forsinkelsesrenteloven (1976), §12, §13, §2, §30, §47, §4, §8, Ekteskapsloven (1991)

Saken gjelder gyldigheten av vedtak om utvisning av A etter utlendingsloven §29 første ledd bokstav a). I saken er han dels navngitt som A, men retten legger til grunn at A må karakteriseres som hans slektsnavn.

A kom til Norge som turist i august 1987 og søkte noe senere om politisk asyl, idet han da, uten å være i besittelse av identitets- eller reisedokumenter, oppga å være irakisk borger ved navn AX, født *.*. 1960. Politiet fattet mistanke om at han var marokkaner, men fikk ikke mistanken verifisert. Ved Utlendingsdirektoratets vedtak av 2. juli 1991 ble asylsøknaden avslått. Han ble samtidig, under den identiteten han hadde oppgitt, innvilget oppholdstillatelse, i første omgang for ett år, etter utlendingsloven §8 annet ledd, jf. utlendingsforskriften §21, dvs. på såkalt humanitært grunnlag. Det ble også samtykket til utstedelse av utlendingspass etter utlendingsforskriften §69. Ved direktoratets vedtak av 16. juni 1995 ble han gitt oppholds- og arbeidstillatelse uten begrensning, jf. utlendingsloven §12, såkalt bosettingstillatelse.

Med samme, uriktige identitet søkte A 20. oktober 1995 om norsk statsborgerrett. Etter en henvendelse via Interpol ble det - ved brev fra innenriksdepartementet i Marokko, mottatt av Kriminalpolitisentralen 12. juni 1996 - klarlagt at han er marokkansk statsborger ved navn A, født *.*. 1958, noe han deretter erkjente.

Etter forhåndsvarsel av 12. august 1996 traff Utlendingsdirektoratet 22. oktober 1996 vedtak om utvisning, under henvisning til utlendingsloven §29 første ledd bokstav a). Bosettingstillatelsen ble tilbakekalt ved direktoratets vedtak av 2. mai 1997. Han påklaget vedtakene til Justisdepartementet, som 13. oktober 1997 avgjorde klagene i hans disfavør. I mellomtiden hadde A giftet seg med norsk (opprinnelig chilensk) statsborger B, født *.*. 1947. Ekteskapet ble inngått i den katolske kirke i Trondheim 14. desember 1996, etter en forutgående muslimsk seremoni 25. oktober 1996; sistnevnte regnes ikke som vigsel etter ekteskapsloven. Etter ekteskapsinngåelsen flyttet de også sammen.

A bragte saken inn for Oslo byrett ved stevning av 27. oktober 1997, idet han gjorde gjeldende at Justisdepartementets utvisningsvedtak av 13. oktober 1997 er ugyldig. Det ble samtidig inngitt begjæring om midlertidig forføyning, med sikte på opphold i riket inntil rettskraftig dom foreligger. Etter muntlige forhandlinger 7. desember 1997 ble begjæringen tatt til følge ved byrettens kjennelse av 9. desember 1997.

Hovedforhandlingen i byretten (opprinnelig berammet til 4. og 5. januar 1999, men omberammet av ukjent grunn) ble avholdt 12. og 13. april 1999. Byretten avsa 23. juli 1999 dom med slik domsslutning:

1. Justisdepartementets vedtak av 13.10.97 kjennes ugyldig.

2. A tilkjennes kr 20.900.- i saksomkostninger.

Staten v/Justisdepartementet har i rett tid påanket byrettens dom til lagmannsretten. Ankeforhandlingen ble holdt i Oslo tinghus 5. og 6. september 2000. Staten var representert ved prosessfullmektigen, advokat Amund Noss, som møtte sammen med førstekonsulent Trond Øystein Vetleseter. A møtte med sin prosessfullmektig, advokatfullmektig Leif Strøm, som var gitt tillatelse til å møte i lagmannsretten etter domstolloven §223. Det ble foretatt partsavhør av A og fem vitneavhør, herunder av førstekonsulent Vetleseter, som fikk overvære forhandlingene forut for avhøret, jf. tvistemålsloven §213 annet ledd. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Saken står i samme stilling som for byretten, og partene er enige om at saksfremstillingen i byrettens dom i alle spørsmål av betydning for saken er korrekt.

Ankende part - staten v/Justisdepartementet - anfører i det vesentlige:

Utvisningsvedtaket er hjemlet i utlendingsloven §29 første ledd bokstav a). Forvaltningsskjønnet kan i dette tilfellet under ingen omstendighet karakteriseres som grovt urimelig og vedtaket dermed ugyldig på et forvaltningsrettslig grunnlag.

Etter §29 annet ledd kan riktignok forholdsmessigheten av en utvisning prøves som et rettsanvendelseskjønn. Men da vedtaket ble truffet viste §29 annet ledd kun til første ledd bokstav b). At forvaltningen også i saker etter første ledd bokstav a) foretar en vurdering etter kriteriene i annet ledd, er uten betydning for omfanget av domstolenes prøvelsesrett.

Dertil må imidlertid vedtaket, selv om det er truffet før menneskerettsloven av 21. mai 1999, ikke støte an mot Den européiske menneskerettskonvensjonen (EMK), jf. utlendingsloven §4.

Hvis ektefellene kan leve sammen i Chile eller Marokko, er utvisningen ikke noe inngrep i retten til familieliv etter EMK art. 8 (1). Staten vil imidlertid ikke gjøre gjeldende at vedtaket ikke utgjør et slikt inngrep, men inngrepet må anses «nødvendig i et demokratisk samfunn» etter art. 8 (2). Det vises til at utlendingsloven bl.a skal gi grunnlag for kontroll med utlendingers inn- og utreise og opphold i riket, i samsvar med norsk invandringspolitikk, jf. lovens §2. Utvisningsadgangen i et tilfelle som dette, med gjentatte, grove og straffbare overtredelser av legitimasjons- og opplysningsplikten i utlendingsloven §44, er begrunnet i sterke almenpreventive hensyn. Ved vurderingen etter art. 8 (2) må domstolene for øvrig også ta hensyn til statenes skjønnsmargin, den såkalte «margin of appreciation».

A ville ikke ha fått oppholdstillatelse i Norge om han hadde oppgitt sin rette identitet, og de bånd han har opparbeidet her skyldes at han har villedet myndighetene gjennom en årrekke. Da Utlendingsdirektoratet traff sitt utvisningsvedtak var A hverken gift eller samboende. B hadde i lengre tid, etter egen forklaring helt tilbake til 1994, vært kjent med at A hadde ført myndighetene bak lyset. Da de giftet seg og flyttet sammen var hun også kjent med direktoratets utvisningsvedtak. De har ingen barn, og Bs voksne sønn er flyttet hjemmefra. Familielivet kan i en slik situasjon ikke nyte noe sterkt vern etter EMK art. 8 (2).

Staten v/Justisdepartementet har lagt ned slik påstand:

1. Staten v/Justisdepartementet frifinnes.

2. Staten v/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett med tillegg av lovens renter fra lagmannsrettens oppfyllelsesfrist til betaling skjer.

Ankemotparten - A - anfører i det vesentlige:

Det erkjennes at A har forholdt seg slik at utlendingsloven §29 første ledd bokstav a) kan gi adgang til utvisning. I utgangspunktet kan ikke retten prøve forholdsmessigheten av utvisningsvedtaket som et rettsanvendelsesskjønnet etter §29 annet ledd, jf. statens anførsler. Men i dette tilfellet har Justisdepartementet uttrykkelig vist til annet ledd i utvisningsvedtaket, og som en konsekvens av dette må forholdsmessigheten kunne prøves fullt ut av domstolene. Dessuten må forholdet til EMK art. 8 vurderes, og statenes skjønnsmargin må antas å være snever i et tilfelle som dette.

A har bodd i Trondheim siden 1987. Han har skikket seg vel og er i fast arbeid. Det må også legges betydelig vekt på ektefellenes nære og gode forhold og hustruens helsetilstand og særlige omsorgsbehov. Hun har alvorlige psykiske problemer. Av den grunn er hun helt avhengig av sin ektefelle, og dersom han utvises foreligger det en suicidalfare. Utvisningsvedtaket er uforholdsmessig og endog så grovt urimelig at det må karakteriseres som myndighetsmisbruk. Uansett hvor langt prøvningsadgangen strekker seg, er vedtaket derfor ugyldig.

Da ekteskapet ble inngått hadde A lovlig opphold i riket, og hans familieliv nyter beskyttelse etter EMK art. 8 (1). Det må kunne tas hensyn til at hans og hustruens kulturbakgrunn tilsa at de ikke ville flytte sammen før forholdet var formalisert. Det var heller ikke klart at klagen over utvisningsvedtaket ikke ville føre frem, hensyn tatt til ekteskapsinngåelsen med en norsk statsborger. På den annen side er det høyst uklart om det overhodet er mulig for dem å etablere seg i Chile eller Marokko, idet B er norsk statsborger og A marokkansk. Ektefellen vil dessuten vanskelig kunne klare det varme klimaet i Marokko.

De almenpreventive grunnene som er anført av staten kan ikke tillegges avgjørende vekt etter EMK art. 8 (2). De positive vedtakene som faktisk ble truffet, selv om politiet hadde en sterk mistanke om at A var marokkaner, viser at dette hensynet ikke har veid særlig tungt. Det er også bemerkelsesverdig at det tok så lang tid før mistanken om at A er marokkansk statsborger ble bekreftet.

A har nedlagt slik påstand:

1. Oslo byretts dom av 23. juni 1999 stadfestes.

2. A tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten er komme til et annet resultat enn byretten.

Det vedtaket som skal prøves av retten er Justidepartementets utvisningsvedtak av 13. oktober 1997. For ordens skyld bemerkes at tilbakekallet av bosettingstillatelsen etter utlendingsloven §13, hvoretter tilbakekall kan skje bl.a dersom utlendingen har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av vesentlig betydning, ikke er angrepet.

Utvisningsvedtaket er truffet med hjemmel i utlendingsloven §29 første ledd bokstav a), hvoretter en utlending kan utvises dersom han «grovt eller gjentatte ganger har overtrådt en eller flere bestemmelser i loven her ...». Bestemmelsen gir adgang til å utvise uten å gå veien om tiltale og straff, og som det fremgår av Ot.prp.nr.46 (1986-1987), side 228 spalte 2, har en med alternativet gjentatte overtredelser ment å ramme tilfeller «som ikke er så grove hver for seg, men som under ett kan betraktes som et grovt forhold».

A har utvilsomt begått brudd på utlendingsloven §44, bestemmelsen om legitimasjons- og opplysningsplikt, som for øvrig også er straffesanksjonert, jf. §47. Bruddene, som må antas å ha vært en nødvendig forutsetning for at han oppnådde oppholdstillatelse i Norge, foregikk fra da han meldte seg for politiet i Trondheim i 1987 og inntil hans rette identitet ble avklart i 1996. I denne perioden var han i en rekke avhør, der han til dels også var lite samarbeidsvillig og nektet å besvare spørsmål. I 1991 var han fengslet i to uker med hjemmel i utlendingsloven, og det ble foretatt ransaking og beslag på hans bopel i Trondheim.

Det er således brukt ikke ubetydelige ressurser på å avklare hans rette identitet, noe A var fullt på det rene med. Lagmannsretten legger til at arbeidet utvilsomt ble vanskeliggjort ved at en marokkansk tolk kategorisk, og av grunner som ikke er avdekket, fastslo at A ikke var fra Marokko.

Det er ingen tvil om, og er heller ikke bestridt, at den grunnleggende betingelse for utvisning etter utlendingsloven §29 første ledd bokstav a) er tilfredsstilt. Men etter bestemmelsen «kan» utvisning besluttes i et slikt tilfelle; hvorvidt man skal treffe et utvisningsvedtak er avhengig av en skjønnsmessig vurdering. Denne konkrete vurderingen, forvaltningsskjønnet, kan ikke settes til side med mindre det, som anført i dette tilfellet, foreligger myndighetsmisbruk fordi vedtaket er sterkt urimelig.

Riktignok åpner utlendingsloven §29 annet ledd for en videre prøvingsadgang, idet retten etter dette leddet kan overprøve forvaltningens forholdsmessighetsvurdering; denne vurderingen betraktes som et rettsanvendelsesskjønn som kan prøves fullt ut av domstolene, jf. Rt-2000-591. På det tidspunktet da vedtaket ble fattet, viste §29 annet ledd imidlertid kun til utvisningsvedtak truffet etter første ledd bokstav b). Som det fremgår av Ot.prp.nr.46 (1986-1987), side 230 spalte 1, er dette ikke til hinder for at forvaltningen ser hen til de hensyn som er nevnt i §29 annet ledd også når det dreier seg om å treffe et vedtak etter §29 første ledd bokstav a). At dette gjøres, slik det også skjedde i nærværende sak, er imidlertid uten betydning for skrankene for domstolsprøvingen.

Lagmannsretten vil videre peke på at også før inkorporeringen av (bl.a.) Den européiske menneskerettskonvensjonen (EMK) ved lov av 21. mai 1999, var utvisningsadgangen etter utlendingsloven begrenset av folkerettslige regler. Det fremgår således av utlendingsloven §4 at «[l]oven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke utlendingens stilling». I dette tilfellet er det vist til EMK art. 8:

«1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Ved inngrep i familielivet skal det etter art. 8 (2) foretas en proporsjonalitetsvurdering, og som påpekt i dommen i Rt-2000-591 gir bestemmelsen «anvisning på en forholdsmessighetsvurdering av tilsvarende karakter som utlendingsloven §30 tredje ledd». Lagmannsretten bemerker for ordens skyld at §30 tredje ledd har samme ordlyd som §29 annet ledd, 1. punktum: «Utvisning ... besluttes ikke dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmer».

Den omstendighet at vurderingen etter EMK art. 8 er av samme karakter som etter utlendingsloven §29 annet ledd er imidlertid ikke ensbetydende med at prøvingsintensiteten er den samme. Etter EMK vil det være en skjønnsmargin, en «margin of appreciation», som må hensyntas også ved de nasjonale domstolers overprøving av forvaltningsvedtak, mens det ikke kan antas å være noen tilsvarende begrensning ved overprøvingen av et rettsanvendelsesskjønn knyttet til intern rett, jf. flertallet syn i ovennevnte høyesterettsdom. Lagmannsretten legger til at selv om skjønnsmarginen ved inngrep i privatlivet regelmessig er snever, må den antas å være forholdsvis vid når det dreier seg om et utvisningsvedtak, jf. Rt-1998-1795.

Lagmannsretten konstaterer etter dette at det ved prøvingen av utvisningsvedtaket på et internrettslig grunnlag, dvs. etter utlendingslovens regler, dreier seg om å vurdere et forvaltningskjønn etter utlendingsloven §29 første ledd bokstav a), mens det etter EMK art. 8 vil kunne dreie seg om en vurdering av samme art som ved prøvingen av et rettsanvendelsesskjønn etter §29 annet ledd. Det fremstår som klart for lagmannsretten at overprøvingsadgangen er mer omfattende etter art. 8 (2) enn etter §29 første ledd bokstav a).

Forutsetningen for at begrensningene i EMK art. 8 (2) skal komme inn i bildet, er imidlertid at det virkelig dreier seg om et inngrep i familielivet etter art. 8 (1).

Lagmannsretten antar at dette er tilfellet. Partene var gift og hadde flyttet sammen da Justisdepartementets vedtak ble truffet. Selv om det skulle foreligge en fremmedrettslig adgang for partene til å bo sammen i Chile eller Marokko, vil dette medføre meget betydelige praktiske og sosiale problemer, og - for så vidt angår en flytting til Marokko - mulige medisinske problemer for hustruen. Lagmannsretten finner derfor å måtte legge til grunn at om A utvises fra Norge, vil familiens enhet neppe kunne opprettholdes ved et fortsatt samliv. Dette må antas å være tilfellet selv om A kommer fra en ressurssterk familie i Marokko og har sin far og to søsken boende i Fez og ytterligere to søsken i Rabat.

Det blir dermed et spørsmål om utvisningen er uforholdsmessig etter EMK art. 8 (2) eller om den ligger innenfor rammen av det som kan ansees «nødvendig i et demokratisk samfunn».

Staten har vist til behovet for å kunne utvise ved slike grove brudd på utlendingsloven som i nærværende sak. Det er anført at en slik utvisningsadgang er nødvendig for at utlendingslovens legitime formål skal kunne oppnås, idet loven etter §2 bl.a skal gi «grunnlag for kontroll med inn- og utreise og med utlendingers opphold i riket i samsvar med norsk innvandringspolitikk». Staten har pekt på at utvisningsadgangen er forankret i sterke almenpreventive grunner, idet straffehjemmelen i lovens §47 neppe vil ha synderlig avskrekkende effekt.

Lagmannsretten er enig i denne vurderingen, og legger til at det ikke er tvilsomt at dette er grunner som faller inn under den uttømmende oppregningen av relevante hensyn i EMK art. 8 (2); de mest nærliggende alternativer synes å være å «forebygge uorden» og hensynet til «den offentlige trygghet» og «landets økonomiske velferd».

Selv om retten er enig med staten i at utvisningsvedtaket er forankret i sterke almenpreventive hensyn, må det, på den annen side, tas hensyn til vedtakets betydning for familielivet. Men ved denne proporsjonalitetsvurderingen må det legges betydelig vekt på at A giftet seg, og flyttet sammen med ektefellen, først etter at Utlendingsdirektoratet hadde truffet sitt utvisningsvedtak. Hans tilkommende var også kjent med vedtaket, og ifølge sin forklaring hadde hun i flere år visst om at A hadde fått opphold i riket under falsk identitet. Det må derfor ha fremstått som nærliggende for dem begge at A ville bli utvist.

Lagmannsretten kan etter dette ikke se at utvisningsvedtaket kan settes til side etter EMK art. 8. Dette er tilfellet selv om retten forstår at utvisningen, særlig på grunn av ektefellens fysiske og psykiske helsesituasjon, vil kunne ramme hardere enn det som er normalsituasjonen når et slikt vedtak river opp en etablert familieenhet. Igjen har retten funnet å måtte legge betydelig vekt på det som er sagt i forrige avsnitt om situasjonen da ekteskapet ble inngått og samlivet begynte.

Lagmannsretten vil for øvrig peke på at As ektefelle har en voksen sønn i Trondheim, samt en søster som bor i samme boligområde som henne sør for Trondheim sentrum. Hun er i fullt arbeid ved Regionsykehuset i Trondheim og har, etter det opplyste, glidd godt inn i arbeidsmiljøet der. Hun har således et ikke uvesentlig nettverk i Trondheim. Dertil kommer at selv om ektefellene ikke etablerer seg på ny i Marokko, vil de kunne være mye sammen der, eventuelt, om hensynet til hustruens mulige problemer med klimaet tilsier dette, utenfor sommertiden. Videre kan A gis adgang til å komme til Norge igjen etter søknad, som regel dog ikke før to år fra utreisen, jf. utlendingsloven §29 siste ledd. Det kan etter dette ikke sees at utvisningen av A vil medføre noe avgjørende brudd mellom ektefellene, og den ikke ubetydelige kontakt de fortsatt kan opprettholde bør også kunne ha betydning for hustruens mulighet for å mestre tilværelsen i Norge.

Lagmannsretten vil endelig legge til at da vedtaket ble truffet var departementet ikke kjent med ektefellens helsesituasjon, utover kortfattede henvisninger, i brev fra henne og fra As advokat, til at hun er diabetiker med høyt blodtrykk og periodevis hadde vært under psykologisk behandling. Etter omstendighetene er det imidlertid unødvendig å gå nærmere inn på betydningen av dette, utover å konstatere at departementet ikke kan bebreides for ikke å ha ivaretatt sitt ansvar for sakens opplysning, noe som for øvrig heller ikke er anført.

Etter dette blir staten å frifinne.

A bør betale saksomkostninger for begge retter etter hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd, jf. §180 annet ledd. Ifølge omkostningsoppgaven kreves kr 37.250. Oppgaven fordeler seg med kr 12.000 i salær for byretten og kr 12.000 i salær for lagmannsretten, samt ankegebyret på kr 13.250. Omkostningsoppgaven finnes rimelig og legges til grunn. Rentepåstanden tas til følge.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Staten v/Justisdepartementet frifinnes.

2. I saksomkostninger for byretten og lagmannsretten betaler A 37.250 - syvogtredvetusentohundreogfemti - kroner til staten v/Justisdepartementet innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dommen, med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven - f.t. 12 % p.a. - fra dette tidspunkt og til betaling skjer.