LB-1999-3701
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-12-23 |
| Publisert: | LB-1999-03701 |
| Stikkord: | Tilbakelevering av barn |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Halden namsrett Nr 99-00708 D - Borgarting lagmannsrett LB-1999-03701 K/04. Kjæremål til Høyesterett forkastet, HR-2000-00115. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Hege B Ersdal). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Kari Hartmann). |
| Forfatter: | Lagdommer Kjersti Graver. Lagdommer Svein Dahl. Lagdommer Sidsel B. Lindseth |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §42, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-14, Domstolloven (1915) §108, §38, Tvistemålsloven (1915) §180, §3-3, §31, §13-3, §4-1a |
Saken gjelder krav om tilbakelevering av barn på grunnlag av rettskraftig dom, jf tvangsfullbyrdelsesloven kap 13.
Ved Borgarting lagmannsretts rettskraftige dom av 6 november 1998 ble B og A gitt fortsatt felles foreldreansvar for barna C, født *.*. 1987 og D, født *.*. 1989, mens B fortsatt ble gitt den daglige omsorg. Det er i rettsforlik av 12 mars 1997 med senere endringer fastsatt i dom, satt detaljerte regler for As samværsrett. Samarbeidet mellom foreldrene har vært vanskelig. De var gift fra 1983 til 1993, da moren flyttet.
Etter As samværshelg med barna 12 til 14 november 1999 kom kun D tilbake til moren, mens C ble igjen hos faren. Han fylte 12 år den 6 november 1999. Faren hadde inngitt flyttemelding på at C hadde flyttet til ham i X fra morens adresse i Y den 12 november 1999.
Nedre Romerrike namsrett mottok den 17 november begjæring fra B om at C tilbakeleveres henne i Y, i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §13-3 tredje ledd, jf §4-1a. Saken ble overført til Y namsrett etter domstolsloven §38. Namsretten avsa den 13 desember 1999 kjennelse med slik slutning:
1. Namsmannen i Fet og Rælingen skal 15 desember 1999 gjennomføre tilbakeføring av C, f *.*. 87, fra sin far A, - - ringen 2 B, .... X, til sin mor B, - - veien 6, .... Y, dersom slik flytting ikke tidligere er gjennomført frivillig.
Omkostningene ved gjennomføringen betales av A.
2. A betaler kr 6.550 - sekstusenfremhundreogfemti - i saksomkostninger til det offentlige innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelsen.
Kjennelsen er rettidig påkjært av A, mens B har tatt til motmæle. Etter begjæring er det av namsretten og senere av lagmannsretten besluttet at kjæremålet ikke gis oppsettende virkning.
Namsmannen i Fet og Rælingen forsøkte å avhente C hos faren den 15 desember 1999. Etter at C hadde låst seg inn på badet besluttet namsmannen at forretningen skulle innstilles, fremfor å gjøre bruk av makt.
Den kjærende part, A, har i hovedsak gjort gjeldende:
Tvangsfullbyrdelse kan nektes gjennomført der det er umulig som følge av barnets holdning, jf Rt-1987-238. Når Halden namsrett etter samtale med C har kommet til at gjennomføring ikke er umulig, har den lagt en for streng norm til grunn for vurderingen. Om samtalen med C ikke ga dommeren grunn til å frykte at det var fare for at han ville ta sitt liv, er det fare for psykisk skade.
Det er ikke riktig at A ikke har opptrådt tilstrekkelig lojalt i forhold til lagmannsrettens dom, men det er for øvrig ikke avgjørende. Det utslagsgivende må være at C vegrer seg sterkt mot tilbakeføring. Han har et fast og sterkt ønske om å bo hos faren.
Namsrettens kjennelse er videre beheftet med saksbehandlingsfeil, da dommeren var inhabil etter domstolsloven §108, ettersom han alt i Y byretts avvisningskjennelse av 30 november 1999 la til grunn at C ikke vil lide noen overlast ved tilbakeføring til moren i Y. Det er videre en saksbehandlingsfeil at det ikke ble utferdiget protokoll fra dommeravhøret av C, da dette ble forutsatt fra saksøktes side.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
1. Tvangsbegjæringen tas ikke til følge.
2. A tilkjennes saksomkostninger med tillegg av lovens rente ved forsinket betaling fra forfall til betaling skjer.
Kjæremotparten, B, har i hovedsak gjort gjeldende:
Lagmannsrettens dom ble rettskraftig i april 1999. Etter dette har ikke samværet med faren skjedd en eneste gang slik lagmannsretten forutsatte. A har ikke opptrådt lojalt.
B har vært forberedt på å etterkomme sønnens ønske om å flytte til far, men av hensyn til barnas respekt for samfunnets regler har hun krevet at A følger samværsordningen slik den er fastsatt i lagmannsrettens dom.
B tror ikke at A vil være noen god omsorgsperson for sønnen. Men hun tror ikke at sønnen vil forstå det uten selv å erfare det. Hun er villig til å la ham flytte til faren, om han etter tilbakeføring fortsatt gir uttrykk for at det er det han vil. Hvis faren vil kan det inngås en slik avtale om flytting. C vil gjøre det faren ber ham om. Inntil ny avtale kommer i stand kreves tilbakeføring.
Kjæremotparten har lagt ned slik påstand:
1. Kjæremålet avvises.
2. A dømmes til å dekke det offentliges saksomkostninger ved kjæremålet med kr 2.170,00.
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten finner ikke at det foreligger saksbehandlingsfeil ved namsrettens avgjørelse. At samme dommer i avvisningskjennelse 30 november 1999 la til grunn at C ikke ville lide overlast ved tilbakeføring til moren i Y, medfører ikke inhabilitet etter domstolsloven §108. Tidligere befatning med saken innebærer ikke i seg selv inhabilitet, og det kan ikke ses å foreligge andre særlige omstendigheter.
Videre utgjør det ikke noen saksbehandlingsfeil at det ikke er nedtegnet protokoll fra dommerens samtale med C under namsrettens behandling. Det er ikke noe dommeravhør i den rettslige betydning av ordet som her har skjedd, og det gjelder for slike samtaler ikke formelle krav til nedtegnelsen. Samtalen er referert i namsrettens kjennelse og med det gjort kjent for sakens parter.
I foreliggende sak om tvangsgjennomføring etter barneloven §42 skal lagmannsretten legge den rettskraftige dom av Borgarting lagmannsrett av 6 november 1998 til grunn. Lagmannsrettens utgangspunkt er at det moren B som har den daglige omsorgen for C.
Som denne sak står finner ikke lagmannsretten at det kan tillegges særskilt vekt at A har reist ny sak om barnefordelingen.
Det fremgår av lagmannsrettens dom at partene har vært i stor konflikt om omsorgen for barna siden separasjonen i 1993 og at det har vært flere rettstvister i den anledning. A er i det alt vesentlige tillagt ansvaret for det høye konfliktnivået. Han har misbrukt samværsretten og har opptrådt på en måte som i følge lagmannsretten viser høy grad av mangel på skille mellom egne behov og barnas behov.
I lagmannsrettens dom fremgår videre at barna i dommeravhør i august 1997 uttalte at de ønsket å flytte til far. Sønnen C har sagt at han skal flytte til far når han blir 12 år. Det fremgår av namsrettens kjennelse av 13 desember 1999 at dommeren den 10 desember 1999 har hatt samtale med C på rettens kontor. C fortalte at han ønsker å bo hos far og at han om han må flytte tilbake til moren, vil rømme til faren. Namsmannens forgjeves forsøk på å hente C hos faren den 15 desember 1999 befester at C i en alder av 12 år er fast bestemt på å ville bli hos faren. Etter barneloven §31 annet ledd skal barnet syn tillegges stor vekt fra 12-årsalderen. Det gjelder også i en sak om tvangsfullbyrdelse av en rettsavgjørelse.
På det nåværende stadium og som saken står for lagmannsretten blir spørsmålet om Cs uttalte ønske om å bli hos faren er hans egen selvstendige vilje eller om det i stor grad er påvirket av en far som i følge Borgarting lagmannsretts dom side 14, med henvisning til dom av Eidsivating lagmannsrett av 1 desember 1995, har
«fremtrådt som en dominerende og kontrollerende person, som etter separasjonen har benyttet seg av barna til å utøve makt over sin tidligere ektefelle».
Det spørsmål lagmannsretten skal ta stilling til i denne sak er om Cs klare og manifisterte ønske om å bo hos faren innebærer at tvangsgjennomføringen må anses umulig. I den avgjørelse den kjærende part har vist til i Rt-1987-238, opphevet Høyesteretts kjæremålsutvalg lagmannsrettens kjennelse der tilbakeføring ble ansett umulig på grunn av barnets holdning. Det ble vist til at det ikke fremgikk av lagmannsrettens kjennelse om den av foreldrene som holdt barnet tilbake lojalt hadde forsøkt å få barnet til å følge den avgjørelse som var tatt. Det følger også av Rt-1988-708 at det skal legges vekt på om den aktuelle foreldrepart har ytet tilstrekkelig aktiv og lojal medvirkning.
Ut fra disse rettsavgjørelser skal det legges vekt på foreldrenes lojalitet i forhold til gjeldende ordninger. Det står for lagmannsretten som klart at A ikke har medvirket på noen lojal måte til at den samværsordning som følger av lagmannsrettens dom har kunnet bli gjennomført. Det må legges til grunn at han tvert imot har motarbeidet den. I denne sammenheng vises til at han den 12 november 1999 meldte om flytting av sønnen til sin bopel, uten kontakt med moren, og i følge det fremkomne i namsrettens kjennelse, før C selv hadde gitt uttrykk for at han ville bli hos faren.
B har inntatt det standpunkt at om det virkelig er det sønnen vil, så vil ikke hun motsette seg at han flytter til faren. Hun ønsker ham imidlertid tilbake først, for at det skal bli klart i hvilken grad dette er han eget valg. Lagmannsretten finner det sannsynlig at C har vært utsatt for en så massiv påvirkning fra faren at det på det nåværende stadium ikke kan legges avgjørende vekt på hans uttalte ønske om å bli boende hos ham. Det fremstår for lagmannsretten som den beste løsning at C nå flytter tilbake til moren. Ut fra morens utsagn vil hun ikke motsette seg at han flytter til faren om han etter en tid stadig ønsker det. Denne fremgangsmåte vil gi et bedre grunnlag for å få kunnskap om hva som er Cs egne og selvstendige preferanser.
Det kan etter dette ikke anses å foreligge en umulighet i forhold til tvangsfullbyrdelse, ved at Cs motforestillinger mot å flytte tilbake til moren klart er så befestede at de i seg selv utgjør et hinder. Han motstand og uttrykte rømningsvilje må anses nært knyttet til farens opptreden. Men om faren fortsetter med sin illojale holdning i forhold til det som er besluttet, må det påregnes at sønnen også ved et nytt forsøk på avhenting av namsmannen, vil motsette seg dette på en måte som gjør denne fremgangsmåte lite tilrådelig. Slik tvangshenting vil kunne å være en traumatisk opplevelse, med mulige psykiske følger. Det må i denne sammenheng tas med i betraktingen at han har opplevet dette for kort tid siden. Lagmannsretten anser risikoen så stor for at C blir påført alvorlige skadevirkninger gjennom direkte fullbyrding ved namsmannen, at denne fullbyrdelsesmåte fremstår som uaktuell nå.
De øvrige fullbyrdelsesmåter det gis anvisning på etter tvangsfullbyrdelsesloven §13-14 er tvangsmulkt eller direkte fullbyrding ved den berettigede selv. Det er ikke fremsatt krav om tvangsmulkt og lagmannsretten anser det ut fra det som er fremkommet i saken, usikkert om det vil ha effekt. Den fullbyrdelsesmåte som gjenstår er at B selv forsøker med avhenting. Om det viser seg å bli nødvendig kan hun kreve hjelp av namsmannen på stedet.
A gis med dette mulighet for selv å medvirke til at tilbakeføring skjer frivillig. Det fremgår av saken opplysninger at han gjennom å godta at C nå flytter tilbake til moren, vil kunne få en raskere avklaring av om sønnen etter hvert skal flytte til ham. B er innstilt på det om hun får vite at dette er Cs eget ønske.
De utgifter som er forbundet med avhentingen skal i sin helhet belastes A, hvilket inntas i slutningen.
Kjæremålet har ikke ført frem og den kjærende part skal dekke kjæremotpartens saksomkostninger for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §3-3, jf tvistemålsloven §180 første ledd. Det foreligger ikke omstendigheter som tilsier at det gjøres unntak. Advokat Hartmann har fremsatt krav om dekning av saksomkostninger til det offentlige med kr 2.170, hvilket tas til følge.
Lagmannsretten har ikke bemerkninger til namsrettens saksomkostningsavgjørelse, som blir å stadfeste.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. B, - - veien 6, X, gis rett til å hente C, født *.*. 1987, hos A, - - ringen 2 B, Y, med umiddelbar virkning.
Dersom avhenting ikke skjer frivillig, kan B kreve bistand fra namsmannen på stedet.
Omkostningene ved avhentingen betales av A.
2. Namsrettens slutning punkt 2 stadfestes.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til det offentlige 2.170 - totusenetthundreogsytti *)- kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.
- ) rettes til : .... 1.870 - ettusenåttehundreogsytti - kroner og til B 300 - trehundre - kroner