LB-1999-439

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-12-10
Publisert:	LB-1999-00439
Stikkord:	Bygningsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Ytre Follo herredsrett Nr 97-00709 A - Borgarting lagmannsrett LB-1999-00439 A/03.
Parter:	Ankende part: Per M. Hansson (Prosessfullmektig: Advokatfirmaet Schjødt AS v/advokat Tarjei Thorkildsen). Motpart: Vestby kommune (Prosessfullmektig: Advokat Svein Arild Pihlstrøm).
Forfatter:	Lagmann Ola Melheim, formann. Ekstraordinær lagdommer Arne Langeland. Byrettsdommer Sissel Berdal Haga
Lovhenvisninger:	Plan- og bygningsloven (1985) §114, §17-2, §20-4, §7, §84, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §191, §213, Bygningsloven (1924) §84, Bygningsloven (1965) §84, Forvaltningsloven (1967) §17, §41, Strand- og fjellplanleggingsloven (1971) §3, §115, §140, §14, §15, §93

Saken gjelder rettslig prøvning av forelegg av 30 oktober 997 om plikt til å etterkomme pålegg om rivning, jf pbl §14.

Den eiendom som berøres, gnr 65 bnr 27 i Vestby kommune, eies av Per M Hansson. Den 21 oktober 1985 fikk han tillatelse til å oppføre et bolighus på eiendommen. Tillatelsen omfattet også en utvendig balkong/terrasse. Da tillatelse ble gitt, var det lagt til grunn at eiendommen lå i tettbygd strøk, jf den daværende strandplanlov §3.4. Hansson har ikke tatt huset i bruk som bolig, idet det hele tiden er brukt som fritidsbolig.

I forbindelse med byggearbeidene ble en del utgravd masse plassert i en liten bukt på tomten (Møkkabukta). Avslutningen av denne utfylling er markert ved at det er plantet en rad busker. Dette arbeid omfattes ikke av foreleggsaken.

I tilknytning til gjenfyllingen av Møkkabukta ble det foretatt ytterligere en utfylling rundt et lite skjær. Denne er planert og tildekket på toppen med heller lagt i støp. I forkant av denne plattform er det bygget en ny brygge i ca 30 meters lengde. Bryggen og plattformen utgjør til sammen vel 50 kvadratmeter. Dette anlegg omfattes av forelegget.

Den nye bryggen ligger mellom tre andre brygger, som ikke omfattes av foreleggsaken. Den ene av disse bryggene tilhører fra gammelt av Hansson. Den ble gjenoppbygget etter en storm i 1987 - 1988.

Ved brev av 19 september 1990 til bygningsrådet underrettet Hansson om bryggearbeidene. Brevet er i det vesentlige sitert i herredsrettens dom side 2- 3. Som det fremgår underrettes det også om at han i løpet av sommeren hadde plassert to flytebrygger i området.

Ved brev av 26 september 1990 fra bygningssjefen i Vestby ble det uttalt at bryggearbeidene var å anse som meldepliktige i medhold av pbl §84. Brevet er i det vesentlige sitert i herredsrettens dom side 3.

I tillegg til problemet med det nye bryggeanlegget og de to flytebryggene, oppsto det etter hvert en konflikt mellom Hansson og bygningsmyndighetene i tilknytning til båthuset på eiendommen.

Det er ubestridt at det fra gammelt av har stått et båthus på samme sted og med samme grunnmål som det nåværende. Ifølge Hansson antas det opprinnelige båthus bygget en gang mellom århundreskiftet og frem til 1920-årene. Etter det Hansson har forklart, var huset bygget i to etasjer og høyere enn det nåværende. Det er fremlagt fotografier for lagmannsretten som viser at huset var høyere. Like før eller etter krigen ble taket på det gamle båthuset senket, slik at det ble lavere enn den fremre del av det nåværende båthus, som har todelt tak.

I tilknytning til underretningen om bryggearbeidene og som følge av protest fra en nabo, foretok bygningssjefen en befaring på eiendommen den 12 mars 1991. Han registrerte da at det gamle båthuset var revet og et nytt var under bygging. Hansson ble straks tilskrevet og bedt om å stoppe arbeidene umiddelbart. Samtidig ble han bedt om å sende søknad på vanlig måte.

Ved brev av 19 mars 1991 ble det sendt inn melding om bryggeanleggene i medhold av pbl §84. Det fremgår av brevet at Hansson mente at arbeidet ikke var av en slik art at den gikk inn under §84.

Den 21 mars 1991 ble det sendt inn søknad om byggetillatelse vedrørende båthuset, jf pbl §93. I søknaden er det blant annet opplyst:

«Under utarbeidelsen av rehabiliteringsplanene viste det seg å være nødvendig å øke gavlhøyden med ca 70 cm på 2/3 av båthusets lengde. Den resterende 1/3 er redusrt med ca 70 cm i forhold til gammel gavl. NB! Båthusets ytre mål er ikke endret.»

I samme brev er det opplyst at de utførende håndverkere har fått beskjed om å stanse videre arbeid inntil dispensasjon foreligger. Ifølge daværende bygningssjef ble det likevel utført byggearbeid etter dette.

Det faste utvalget for plansaker behandlet begge saker den 25 april 1991.

Hva angår båthuset, har bygningssjefen i sin innstilling hatt en noe annen oppfatning av høydemålene enn det som fremgår av det siterte avsnitt i søknaden. Under henvisning til tegningen er det uttalt at de respektive mål skulle være henholdsvis ca 90 cm og ca 30 cm. Ifølge Hanssons forklaring er gavlhøyden mot sjøen økt med ca 60 cm mens den bakre del av huset er redusert med ca 30 cm. Etter det man forstår, er den nåværende konstituerte bygningssjef enig i Hanssons målangivelser.

Søknaden om nytt båthus ble ikke godkjent. Det ble vist til at bygningen var oppført i strid med byggeforbudet i 50-meters beltet langs sjøen etter punkt 1.3 i kommuneplanens arealdel. Det fremgår videre (uten direkte henvisning til pbl §7) at man ikke fant at det forelå særlige grunner for å gi dispensasjon. I innstillingen som ble enstemmig vedtatt av teknisk styre, er det hva angår selve rivningsbeslutningen uttalt:

«Taket på det nye huset må senkes slik at mønehøyden tilsvarer mønehøyden på det gamle båthuset. Riving av taket skal være utført innen 1 juni 1991.»

Heller ikke når det gjaldt bryggearbeidene og flytebryggene, ble det gitt dispensasjon. Det ble blant annet vist til at anlegget var i strid med punkt 1.3 i kommuneplanens arealdel. I denne saken utformet teknisk styre et eget vedtak hvor det hva angår selve rivningen er uttalt:

«Bryggedelen foran den oppfylt bukta må rives i sin helhet. Rivingen må vær utført innen 1. august 1991. Pålegget om riving/fjerning omfatter også 2 stk. flytebrygger.»

Etter klage ble teknisk styre anmodet om å omgjøre beslutningen, jf pbl §15. I møte den 29 mai 1991 ble vedtaket opprettholdt hva angår bryggesaken, men med en presisering som er sitert i herredsrettens dom på side 4. Når det gjaldt båthussaken, ble vedtaket så vidt vites besluttet opprettholdt i møte den 24 august 1991.

Vedtakene ble med oppsettende virkning påklaget til fylkesmannen i Oslo og Akershus.

Fylkesmannen traff avgjørelse i båthussaken den 2 juni 1992 og i bryggesaken den 12 juni 1992. Ingen av klagene ble tatt til følge.

Ved brev av 20 juli 1992 fra advokat Audvar Os ble fylkesmannen bedt om å revurdere saken. Det ble særlig fremhevet mangler ved hjemmelsgrunnlaget for pålegget om senking av taket. Advokat Os gjorde gjeldende at punkt 1.3 i arealdelen i kommuneplanen, som kommunen hadde påberopt for å kreve ombygging av båthuset, ikke hadde hjemmel i pbl §20-4 annet ledd punkt b.

Fylkesmannen forela hjemmelsspørsmålet for Miljøverndepartementet den 4 september 1992. Her er også bryggesaken omtalt. Miljøverndepartementet avga uttalelse den 17 desember 1992.

Advokat Os tok deretter saken opp direkte med Miljøverndepartementet den 9 februar 1993. Det ble også sendt klage til sivilombudsmannen, som ba om at man avventet Miljøverndepartementets svar, som ble avgitt 16 august 1993. Etter en redegjørelse fra advokat Os tok Hansson selv opp saken med ombudsmannen den 4 oktober 1993.

Etter en del korrespondanse med blant annet Hansson avga sivilombudsmannen svar den 30 mars 1995. Det fremgår herav at ombudsmannen har funnet at man ikke på rettslig grunnlag kan reise innvendinger mot punkt 1.3 i arealdelen i kommuneplanen. Det uttales imidlertid at rettstilstanden fremstår som tvilsom. Ombudsmannen har videre uttalt at han ikke finner grunnlag for å anta at fylkesmannens skjønnsutøvelse har vært vilkårlig eller har bygget på usaklige hensyn.

Indre Follo herredsrett avsa dom den 19 oktober 1998 med slik domsslutning:

1. Vestby kommune frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Om det nærmere saksforhold vises det til herredsrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Per M Hansson har i rett tid anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Det er lagt ned slik påstand:

Prinsipalt:

Vestby kommunes forelegg av 30. oktober 1997 kjennes ugyldig.

Subsidiært:

Vestby kommunes forelegg av 30. oktober 1997 oppheves.

I begge tilfeller:

Per M. Hansson tilkjennes saksomkostninger for herreds- og lagmannsrett med tillegg av 12 % årlig rente fra forfall til betaling skjer.

Vestby kommune har tatt til gjenmæle og for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

1) Herredsrettens dom pkt 1 stadfestes.

2) Vestby kommune tilkjennes saksomkostninger for herreds- og lagmannsretten.

3) Vestby kommune tilkjennes 12% årlig rente fra forfall til betaling skjer av tilkjente saksomkostninger.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo Tinghus fra den 30 november til 2 desember 1999. Per M Hansson møtte og avga forklaring. Konstituert bygningssjef Jan Willy Mundal avga vitneforklaring, jf tvistemålsloven §213. Det ble foretatt åstedsbefaring og avhørt ytterligere 5 vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Den ankende part, Per M. Hansson, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Herredsretten har tatt feil både med hensyn til bevisvurderingen og lovanvendelsen.

Som en generell anførsel vedrørende rettsanvendelsen, er det gjort gjeldende at hvert enkelt byggearbeid må vurderes for seg. Det er således uriktig når herredsretten har vurdert foreleggets gyldighet og rimelighet ut fra samtlige arbeider, og ikke på bakgrunn av hvert enkelt arbeid.

Det er ikke hjemmel i pbl §20-4 annet ledd punkt b for et byggeforbud av den art som er nedfelt i punkt 1.3 i arealdelen i kommuneplanen. Kommunen kan bare i begrenset utstrekning stille høydekrav for den enkelte bygning. Bestemmelser må hovedsakelig gis for området som sådan. Vestby kommune har imidlertid i realiteten innført et generelt byggeforbud i 50-meter sonen i angjeldende område. I §20-4 annet ledd har man på andre områder klare hjemler for forbud, for eksempel i punktene a og e. I punkt b er det i siste punktum bare angitt at det også kan gis «nærmere kriterier for lokalisering av ulik utbygging og arealbruk innen byggeområdene.» Dette er en for upresis hjemmel som ikke harmonerer med legalitetsprinsippet. Det er vist til anførslene for herredsretten, prosesskriftene fra advokat Os og uttalelsene i sivilombudsmannens brev til Miljøverndepartementet.

Da det ikke er hjemmel for det byggeforbud som kan utledes av arealdelen punkt 1.3, er det heller ikke krav om dispensasjon etter pbl §7, jf §17-2. Det fremgår av bestemmelsens annet ledd at det er unntak fra byggeforbudet i første ledd for «tettbygd strøk» og i «byggeområder».

Den rettslige situasjon er noe forskjellig i de to sakene. I båthussaken kan det ikke være noen tvil om at Hansson ville fått samtykke til å gjenoppbygge båthuset. Vedtaket gjelder bare krav om senking av takhøyden.

Når det gjelder bryggene, har det vært noen tvil om tidspunktet for anleggsarbeidet mv. Under ankeforhandlingen er man blitt enige om å legge til grunn at de faste bryggearbeidene var ferdige 1989. Flytebryggene ble provisorisk lagt ut sommeren 1989 og fastmontert våren 1990.

Det er ikke riktig at bryggene fremsto som anlegg av en slik størrelse at det var meldeplikt, jf pbl §84. Dette er utdypet ved en gjennomgang av bestemmelsens forhistorie, nærmere bestemt §140 i bygningsloven av 1924 og §84 i bygningsloven av 1965 og uttalelser i forbindelse med senere endringer av nåværende §84, jf blant annet Ot.prp.nr.39 (1993-1994). Av den lovendring som fant sted 5 mai 1995, følger at man tidligere ikke hadde meldeplikt for private brygger. Dette kunne i hvert fall ikke kreves for mindre brygger. Det er vist til to ikke rettskraftige dommer av Asker og Bærum herredsrett av 26 juni 1998, som er omtalt i den påankede dom.

Da det etter dette må legges til grunn at rivningsvedtaket mangler tilstrekkelig lovhjemmel, er forelegget ugyldig.

Det foreligger også saksbehandlingsfeil i forbindelse med begge vedtakene. Befaring ble foretatt i forbindelse med rivningsvedtaket i 1991, men ikke i forbindelse med utferdigelsen av forelegget i 1997. Dette er ikke forsvarlig saksforberedelse, jf fvl §17. Videre er det påpekt at det i tidsrommet mellom de to vedtakene er kommet frem flere opplysninger som kan tyde på forskjellsbehandling. Det er referert til vedtakene vedrørende Fred Olsen og Trygve Brudevold. Hva spesielt angår flytebryggene, synes det ikke å ha vært opplyst at det fra tidligere av har vært en brygge i tilknytning til den såkalte bryggestua. Endelig er det påpekt at man ved avgjørelsene i 1991 unnlot å opplyse at man i 1983 la til grunn at området der huset skulle bygges, var ansett som tettbygd strøk.

Da man ikke kan se bort fra at en eller flere av nevnte saksbehandlingsfeil kan ha virket inn på ett eller begge vedtakene, må forelegget kjennes ugyldig, jf fvl §41.

Subsidiært er det gjort gjeldende at retten kan prøve om selve forelegget innebærer en uforholdsmessig reaksjon. Rettens vurdering må her bygge på pbl §114 slik den lød før lovendringen i 1995. Dette betyr at det var et vilkår for å utferdige forelegg at arbeidet på et vesentlig punkt var i strid med loven eller bestemmelser gitt i medhold av loven. Dette må vurderes i forhold til de enkelte vedtak. Retten har imidlertid ikke full kompetanse når det gjelder de skjønnsmessige sider ved det underliggende forhold, som for eksempel om det forelå særlige grunner som tilsa at det skulle ha vært gitt dispensasjon. På dette punkt kan retten bare underkjenne skjønnet hvis det fremstår som klart urimelig eller vilkårlig.

Når det gjelder lagmannsrettens skjønnsvurdering, er særlig følgende momenter fremhevet:

1. Rivning vil ikke fremme de hensyn som ligger til grunn for regelverket.

Det oppstår ingen reell begrensning for almenhetens ferdsel om bryggene og båthuset blir stående. Utvidelsen av bryggene er knapt synlige fra sjøen før man kommer helt inn i bukta.

2. Rivning vil være til stor ulempe for Hansson og fremstå som unødig ressursspille. Det vil ikke være enkelt å fjerne anleggene. Dette er det lagt vekt på i saken vedrørende Fred Olsen.

3. Det er gått lang tid fra rivningsvedtaket, noe som gjør at det nå er ekstra urimelig å gjennomføre det. At Hansson har benyttet vanlig klagerett, kan ikke belastes ham i særlig grad. Det var Hansson selv som tok saken opp på ny ved brev av 2 juni 1997 til teknisk styre i kommunen.

4. Sivilombudsmannen har uttrykt tvil om hvorvidt pbl §20-4 inneholder tilstrekkelig hjemmel for det forbud som er inntatt i arealdelen punkt 1.3. Det er også tvil om bryggearbeidene omfattes av meldeplikten, jf pbl §84. Kommunen har inntatt en unødvendig steil holdning. Det har også vært forskjellige oppfatninger blant de folkevalgte som har deltatt i avgjørelsesprosessen. Det var således sterk dissens da forelegget ble vedtatt.

5. Kommunen har ikke vært konsekvent. Forskjellsbehandling foreligger. Det er vist til sakene vedrørende Fred Olsen og Trygve Brudevold.

Ankemotparten, Vestby kommune, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Herredsrettens dom er riktig både hva angår bevisbedømmelsen og lovanvendelsen.

Hanssons opptreden er klart i strid med plan- og bygningsloven. Han har med åpne øyne satt seg ut over loven m v og bevisst tatt sjansen på at byggverkene ville bli godkjent i ettertid.

Det som nå fremstår som et av hovedspørsmålene i saken, nemlig forholdet til pbl §20-4 annet ledd punkt b, var ikke fremme da saken ble behandlet i kommunen og under klagebehandlingen hos fylkesmannen. Det var først etter en henvendelse fra advokat Os at spørsmålet om hjemmel kom opp.

Det har ikke foreligget noen uklarhet med hensyn til plansituasjonen i området. Kjøvangen har i alle planer som er av betydning for saken, vært betraktet som et område for eksisterende hyttebebyggelse. Dette fremgår av generalplanen fra 1985, i midlertidige plankrav og i kommuneplanen av 2 april 1990. Hanssons anførsel om at Kjøvangen skulle være et tettsted og derved unntatt fra byggeforbudet i pbl §17-2, har ingen forankring i plansituasjonen.

Hjemmelsspørsmålet i saken er på mange måter et resultat av de problemer som oppstår når forbudet i pbl §17-2 første ledd skal innpasses i arealplaner. Når det i loven er gjort unntak fra forbudet for byggeområder, jf §17-2 annet ledd, oppstår et problem fordi loven ikke skiller mellom ny og eksisterende bebyggelse. I pbl §20-4 har kommunen imidlertid fått det verktøy som er nødvendig for å foreta et skille mellom eldre og ny bebyggelse. Man har her fått hjemmel for utfyllende bestemmelser innenfor 100 meters sonen, noe som er nødvendig når det i denne sonen er etablert et byggeområde. Man kunne ha oppnådd det samme ved å tegne inne utbygningsområdene på plankartene. Man måtte i så fall ved bruk av farver indikere at det ikke skulle være anledning til for eksempel ny fritidsbebyggelse i strandsonen, for eksempel i et 50 meters belte. Dette ville være upraktisk. Kommunen har derfor valgt å foreta en verbal beskrivelse i arealdelen punkt 1.3 slik det blant annet er redegjort for i sivilombudsmannens brev til Miljøverndepartementet på nest siste side.

Ved den nærmere vurdering av saken er det rettstilstanden på søknadstidspunktet som skal legges til grunn, ikke reglene da arbeidene ble utført slik det fremgår av kommunens saksforberedelse.

Hva angår de ulovlig anlagte bryggene, er det ikke tvil om at arbeidet skulle ha vært anmeldt, jf pbl §84. De ikke rettskraftige avgjørelsene fra Asker og Bærum herredsrett som ankemotparten har vist til, er uttrykk for uriktig rettsanvendelse. Den faktumbeskrivelse, vurdering og konklusjon som fremgår av Ytre Follo herredsretts dom i nærværende sak, er korrekt. Det er vist til dommen side 16-19. Selv om man nå legger til grunn de opplysninger som Hansson har gitt senest i lagmannsretten om tidspunktet for utførelsen av bryggearbeidene, er dette ikke avgjørende. Hansson har uansett ikke noe krav på å få sine bryggearbeider vurdert etter reglene på det tidspunktet da arbeidet ble utført, men som nevnt etter reglene på søknadstidspunktet.

Dertil kommer at forbudet i §17-2 har gjeldt hele tiden. Det er ikke plass for noe unntak på grunn av henvisningen til tettbygd strøk. At Hansson påberoper seg dette med henvisning til at han omkring 1983-85 fikk tillatelse til å bygge et bolighus, er eiendommelig. En søknad om fritidsbebyggelse i området ville utvilsomt blitt avslått. At en tidligere bygningssjef har lagt til grunn i den tidligere saken at området var tettbygd, er oppsiktsvekkende. Standpunktet er i strid med det som fremgår av tidligere og nåværende planer. Disse viser at området er avsatt til eksisterende fritidsbebyggelse. Dette kunne man også iaktta under åstedsbefaringen. Det må derfor være helt på det rene at Hansson ikke kan påberope seg en tidligere feilaktig uttalelse om tettbygd strøk når man nå skal vurdere forholdet til pbl §17-2 annet ledd.

Det foreligger ingen saksbehandlingsfeil, verken i forbindelse med rivningsvedtaket eller forelegget. Det er uansett ikke grunnlag for ugyldighet, jf fvl §41. Det er her fremhevet:

At det ikke ble foretatt befaring i forbindelse med utferdigelsen av forelegget, er ikke relevant. Forelegget er en oppfølgning av rivningsvedtaket, som ble truffet etter befaring og under hensyntagen til øvrige krav med hensyn til sakens opplysning. Selv om man skulle mene at ny befaring burde ha funnet sted, er det ikke sannsynliggjort at feilen kan ha innvirket på avgjørelsens innhold.

Det kan heller ikke være noen saksbehandlingsfeil at det er gått lang tid mellom rivningsvedtaket og forelegget. Dette skyldes i hovedsak Hanssons mange innsigelser og henvendelser.

Hanssons anførsel om forskjellsbehandling kan ikke føre frem. De to sakene som det særlig er referert til, er ikke sammenlignbare. I Brudevoldsaken er kommunen først blitt kjent med ulovlighetene i den aller siste tiden. Det er dokumentert at kommunen i 1996 og 1997 bare har dispensert fra arealdelens punkt 1.3 og 2.1 i fire saker.

Det foreligger etter dette ingen innholdsmangler eller saksbehandlingsfeil som tilsier at forelegget er ugyldig.

Når det gjelder spørsmålet om iverksettelsen av rivningsbeslutningen fremstår som en for streng reaksjon, er det etter lovendringen i 1995 uklart hvilken kompetanse domstolene har. Kommunen vil etter omstendighetene ikke motsette seg at prøvingen skjer etter de regler som gjaldt tidligere. Kompetansen er likevel begrenset. Det er ikke kommet frem vektige grunner for å unnlate riving. Hansson har med sin utdannelse og bakgrunn vært fullstendig innforstått med situasjonen. Han har fulgt en bevisst linje fra og med søknaden om bolighus, som bare er benyttet som fritidshus, til det massive bryggeanlegget og det nye båthuset. Hansson har ikke vært i god tro, men bevisst spekulert i at kommunen i ettertid vil gi samtykke. At en rivning innebærer en form for ressurssløsning, er implisitt i enhver rivningssak. En streng håndhevelse av byggeforbudene er særlig viktig i strandsonen, spesielt i en så sentral del av Oslo-fjorden som i nærværende sak.

Lagmannsretten skal bemerke:

Innledningsvis vil man peke på at når det er utferdiget forelegg i en byggesak, er det selve forelegget som er gjenstand for domstolsprøvning, jf pbl §114 annet ledd. Forelegget retter seg mot den som innen en fastsatt frist unnlater å etterkomme pålegg eller forbud, jf §114 første ledd.

Et forelegg i en byggesak er derfor ikke noe nytt vedtak hva angår det som er realiteten i saken, i nærværende sak rivningspåleggene. Det nye og selve formålet med forelegget, er å skaffe nødvendig grunnlag for tvangsfullbyrdelse av tidligere vedtak, jf pbl §115.

Det retten i første rekke kan prøve, er om det er begått saksbehandlingsfeil i forbindelse med utferdigelsen av selve forelegget, jf fvl §41. I tillegg har retten en utvidet kompetanse til å etterprøve om det gjenopprettingskrav som ligger i forelegget, var en for streng reaksjon i 1997, jf pbl. §114, kfr nedenfor. Da forelegget bygger direkte på de underliggende rivningsvedtak, må retten prejudisielt ta standpunkt til disse. Her har retten ingen utvidet kompetanse. Man kan prøve lovligheten av reguleringsbestemmelsene og om det er begått saksbehandlingsfeil som tilsier at det er lagt til grunn uriktig faktum. Videre kan man prøve om det foreligger andre saksbehandlingsfeil av den art som går inn under fvl §41. Retten kan imidlertid ikke prøve hensiktsmessigheten av det underliggende vedtak. Dersom det foreligger myndighetsmisbruk eller skjønnet fremstår som vilkårlig, kan imidlertid vedtaket underkjennes.

Når det gjelder spørsmålet om rettens utvidede kompetanse etter pbl §114, er nærværende sak noe spesiell for så vidt som forelegget ble utferdiget 30 oktober 1997, det vil si etter ikrafttredelsen (1 juli 1997) av lovendringen av 5 mai 1995. Ved denne lovendring bortfalt domstolenes adgang til å prøve rimeligheten av forelegget. Dette betyr at domstolsprøvning av forelegg i byggesaker etter lovendringen skal følge vanlige regler for overprøvning av enkeltvedtak i medhold av forvaltningsloven.

Som det fremgår av anførslene, har ankemotparten gitt uttrykk for noen tvil med hensyn til rettens kompetanse i nærværende sak. Partene synes imidlertid å være enige om at retten skal følge de tidligere regler på dette punkt. Lagmannsretten er neppe bundet av en slik oppfatning som angår spørsmålet om hva som er riktig lovanvendelse, jf tvistemålsloven §191. Da det imidlertid i ikrafttredelsesbestemmelsen til endringsloven av 5 mai 1995, synes å fremgå at den tidligere bestemmelse i pbl §114 skal komme til anvendelse i saker hvor det underliggende vedtak er truffet før lovendringen, legger retten dette til grunn. Den uklarhet som fremstår på dette punkt i tillegg til tidligere uklarhet med hensyn til domstolenes kompetanse på dette området, tilsier at retten bør vise tilbakeholdenhet ved overprøvningen av skjønnsutøvelsen i foreleggssaken.

Når det gjelder spørsmålet om arealdelens punkt 1.3 har hjemmel i pbl §20-4 annet ledd punkt b, er lagmannsretten kommet til samme resultat som herredsretten. Det er på det rene at bestemmelsen i punkt 1.3 i realiteten etablerer et byggeforbud innenfor angjeldende område. Det kan gjøres gjeldende at det ideelt sett hadde vært ønskelig om man i bestemmelsen i §20-4 annet ledd bokstav b i.f. hadde gjort det klarere at det her er hjemmel for et forbud slik det i klartekst er kommet til uttrykk i for eksempel punkt a og punkt e. Ved den nærmere vurdering av hjemmelsspørsmålet må man imidlertid kunne se hen til de praktiske problemer som gjør seg gjeldende ved utformingen av slike bestemmelser, noe som også er omtalt i sivilombudsmannens uttalelse. Slik arealdelens punkt 1.3 er utformet innenfor det begrensede området (50 meter fra sjøen) som her er aktuelt, kan lagmannsretten ikke se at det foreligger slike rettssikkerhetsproblemer at hjemmelsgrunnlaget bør underkjennes. Det vises her også til det som fremgår av ankemotpartens anførsel. Endelig viser man til den betraktning som fremgår av sivilombudsmannens brev til Miljøverndepartementet for det tilfelle at bestemmelsen i punkt 1.3 skulle ha blitt ansett som ugyldig.

Når det gjelder bryggearbeidene, må retten også ta standpunkt til om disse var underlagt meldeplikt etter pbl §84.

Som det fremgår av anførslene, og for øvrig av herredsrettens dom, har det vært noe omtvistet når bryggearbeidene ble utført. Lagmannsretten er enig med ankemotparten at dette ikke er avgjørende, idet spørsmålet må vurderes ut fra rettsreglene på vedtakstidspunktet.

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at både bryggeanlegget og flytebryggene går inn under bestemmelsen om meldeplikt i pbl §84. Man kan på dette punkt slutte seg til den begrunnelse som fremgår av herredsrettens dom side 16-19.

Lagmannsretten må dernest ta standpunkt til om det er begått saksbehandlingsfeil i tilknytning til de to rivningsvedtakene eller ved fylkesmannens behandling av klagesaken.

Det er på det rene at teknisk utvalg foretok åstedsbefaring. Fylkesmannen fant ikke dette nødvendig. Saksforberedelsen bygger i første rekke på de opplysninger som fremgår av Hanssons og hans arkitekts brev til bygningsmyndighetene. At det ikke skal ha blitt opplyst at man ved behandlingen av søknaden om å få bygge bolighus i 1983 hadde lagt til grunn at området var å anse som tettbygd strøk, kan lagmannsretten ikke tillegge noen ugyldighetsvirkning, jf fvl §41. Medlemmene av teknisk utvalg må ved selvsyn ha konstatert at området klart ikke kan karakteriseres som tettbygd strøk.

Man kunne reise spørsmålet om de to vedtakene er tilstrekkelig begrunnet hva angår vurderingen av særlige grunner med sikte på dispensasjon, jf pbl §7 som det ikke er vist til direkte. Isolert sett er utvalgets begrunnelse meget knapp. Ved den etterfølgende klagebehandling er det imidlertid gitt en mer utførlig begrunnelse som tilfredsstiller fvl §17. Da denne anførsel imidlertid ikke er direkte påberopt, går retten ikke nærmere inn på dette forhold.

Lagmannsretten må også vurdere om det skjønn som ligger til grunn for planutvalgets vedtak fremstår som vilkårlig, eller om det pga forskjellsbehandling foreligger myndighetsmisbruk som gjør vedtakene ugyldige.

Retten kan ikke se annet enn at det er foretatt en individuell og konkret vurdering som ikke tilsier vilkårlighet. Når det gjelder spørsmålet om forskjellsbehandling, legger retten til grunn at man har ført en meget streng praksis i saker av denne art. Det vises her til de fremlagte opplysninger om at det i løpet av 1996 og 1997 bare ble dispensert i 4 saker.

De påberopte avgjørelsene vedrørende Fred Olsen og Trygve Brudevold kan ikke tillegges særlig vekt. I sistnevnte sak er de kommunale myndigheter først nylig blitt kjent med uregelmessighetene. I saken med Fred Olsen kan det se ut som om man burde ha reagert med forelegg. Uansett er det lagmannsrettens klare oppfatning at en eventuell forsømmelse fra kommunal myndighet i en eller to saker, ikke er noe argument for at flere skal få «ulovlig» dispensasjon.

Lagmannsretten går over til å vurdere spørsmålet om det er begått saksbehandlingsfeil i forbindelse med utferdigelsen av selve forelegget, og om det er grunnlag for å underkjenne forelegget fordi en iverksettelse av rivningsbeslutningen da ville fremstå som en for streng reaksjon.

Det er grunn til å understreke at når en sak er til vurdering om det skal utferdiges forelegg, må man som hovedregel kunne bygge på den vurdering av realiteten som ligger til grunn i rivningsvedtakene. Det bygningsmyndighetene da i første rekke må kontrollere, er om påleggene helt eller delvis er gjennomført. En fornyet drøftelse av realiteten i saken, vil normalt ikke være tema i foreleggssaken. I mange tilfelle vil utvalgsmedlemmene ikke være forberedt på en ny vurdering av det underliggende forhold.

I nærværende sak gjør to spesielle forhold seg gjeldende. For det første var det gått meget lang tid mellom rivningsvedtakene og vedtaket om forelegg. Som følge av dette var det til dels helt nye medlemmer i utvalget på foreleggstidspunktet. Dertil kommer at det ble gjort innsigelser under behandlingen på dette punkt, særlig hva angår behovet for å holde ny befaring. I så fall kunne det ha vært aktuelt å utsette saken til et senere møte, eventuelt også å vurdere om det var grunnlag for å ta opp spørsmålet om omgjøring av vedtakene fra 1991, jf pbl §15 fjerde ledd.

Lagmannsretten finner at det etter omstendighetene var en saksbehandlingsfeil at det ikke ble holdt befaring i forbindelse med vedtagelsen av forelegget. Denne feil kan ha innvirket på beslutningen om å utferdige forelegget, idet en befaring kunne ha ført til at bygningsmyndighetene ville ha tatt opp spørsmålet om å begrense eller på annen måte omgjøre rivningsvedtakene. Spørsmålet blir da om denne feil må tillegges virkning for begge vedtakene.

Når det gjelder båthuset, er situasjonen spesiell i og med at det her sto et båthus med samme grunnareal. Taket på det opprinnelige båthus ble senket like før eller etter krigen. Det er det sistnevnte båthus som ble revet av den ankende part og erstattet med det nåværende båthus. Taket på det opprinnelige båthus var høyere enn det nåværende. Det er derfor overveiende sannsynlig at Hansson ville ha fått tillatelse til å restaurere, eventuelt rive og bygge om det foregående huset.

Som en detalj på dette punkt vil lagmannsretten bemerke at selve vedtaket er noe upresist, idet det er uttalt at taket på det nye huset må senkes. Man har imidlertid også føyet til at dette skal gjøres slik at mønehøyden tilsvarer mønehøyden på det foregående båthuset. Det står imidlertid ikke direkte at dette innebærer at takhøyden på den bakre del av det nye båthuset da må heves (ca 30 cm). Hvorvidt denne unøyaktighet kan ha innvirket på vedtaket, er uklart.

Lagmannsretten finner etter dette at forelegget er ugyldig for så vidt angår den delen som gjelder båthuset, jf fvl §41. Retten vil for ordens skyld presisere at følgene av ugyldigheten blir at denne del av forelegget ikke kan iverksettes/tvangsfullbyrdes. Bygningsmyndighetene må ha ikke bare en adgang, men også en plikt til å treffe nytt vedtak i saken. Plikten til å treffe vedtak må følge av behovet for å få en endelig avklaring i saken. Dertil kommer at det i nærværende sak foreligger en søknad fra Hansson om omgjøring av rivningsvedtaket og forelegget.

Når det derimot gjelder bryggearbeidene, finner lagmannsretten at den feil som refererer seg til unnlatt befaring, ikke kan ha virket inn på avgjørelsens innhold. Her står man overfor et eklatant brudd på bygningsloven, særlig hva angår den nye faste bryggen. De to flytebryggene er også å betrakte som nye brygger i området. Selv om det skulle ha ligget en mindre brygge der tidligere, i tilknytning til den såkalte bryggestua, er dette ikke noe sterkt argument for at man ville ha tillatt en ny flytebrygge av denne størrelse. Langt mindre er det noe argument for å godta de øvrige bryggearbeidene.

Det gjenstår da å vurdere om utferdigelsen av forelegget fremstår som en for streng reaksjon hva angår bryggene. Da man som foran nevnt på dette punkt bygger på den tidligere bestemmelsen i pbl §114, må det vurderes om forelegget gjelder forhold som strider mot vesentlige punkter i plan- og bygningsloven.

Det bør her understrekes at det bare er rimeligheten av selve gjenopprettingskravet som kan prøves og ikke andre skjønnsmomenter. Som nevnt foran i dommen, er det i rettspraksis uttalt at det må foreligge relativt sterke grunner for å oppheve et forelegg, jf Rt-1972-54. Det bør også tillegges vekt at domstolene i fremtidige saker ikke har noen kompetanse til å oppheve på dette grunnlag.

Lagmannsretten finner at det etter omstendighetene ikke er grunnlag for opphevelse av vedtaket vedrørende bryggearbeidene. Man peker på at Hansson hadde bedre forutsetninger enn de fleste for å anta at han ikke kunne utføre bryggearbeid i et slikt omfang uten å melde fra på forhånd. Dette gjelder ikke bare det omfattende nye bryggeanlegget, men også de to flytebryggene. Hvis Hansson hadde opptrådt aktsomt, ville en henvendelse til bygningsmyndighetene gitt ham veiledning. Det forhold at det skal ha vært en mindre brygge utenfor bryggestuen tidligere, gir i seg selv ikke noen rett til å anlegge en ny flytebrygge. Det faktum at det gikk mange år mellom rivningsvedtaket og foreleggsvedtaket, kan ikke få avgjørende betydning. En vesentlig grunn til tidsforløpet skyldes blant annet den omfattende klagebehandlingen.

Anken har etter dette delvis ført frem. Det er fremlagt krav om saksomkostninger. Saksomkostningsspørsmålet blir å avgjøre etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §174. Selv om forelegget bygger på to forskjellige rivningsvedtak, finner man ikke grunn til å vurdere saksomkostningene i to deler. Lagmannsretten har vurdert om bestemmelsen i §174 annet ledd kommer til anvendelse. Selv om Hansson har fått medhold hva angår den prinsipale påstand er den begrenset til det ene av de to rivningsvedtakene. Dertil kommer at han ikke med dette har fått noen endelig avgjørelse i saken, idet bygningsmyndighetene må treffe nytt vedtak. Lagmannsretten finner av denne grunn, og etter en vurdering av de øvrige kriterier i §174, at unntaksbestemmelsen i annet ledd ikke bør benyttes.

Når det gjelder saksomkostningene for herredsretten, blir avgjørelsen å stadfeste av samme grunner som for lagmannsretten.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Forelegget av 30 oktober 1997 er ugyldig hva angår den del av forelegget som gjelder taket på båthuset. For øvrig stadfestes herredsrettens dom punkt 1.

2. Partene bærer hver sine saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.