LB-1999-44
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-02-22 |
| Publisert: | LB-1999-00044 |
| Stikkord: | Arrest |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo namsrett Nr. 98-1697 D - Borgarting lagmannsrett LB-1999-00044 K/04. |
| Parter: | Kjærende part: X AS konkursbo v/bobestyrer advokat Jacob Bjønness-Jacobsen (Prosessfullmektig: Advokatfullmektig Elisabeth Rastad). Kjæremotpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Tom Medalen). |
| Forfatter: | Lagdommer Vincent Galtung. Lagdommer Eirik Akerlie. Lagdommer Nina Opsahl |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §14-2, §14-6, Straffeloven (1902) §274, §275, §286, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Merverdiavgiftsloven (1969), Aksjeloven (1976) §15-1, §14-7, §3-4 |
Saken gjelder kjæremål over kjennelse der begjæring om arrest ikke ble tatt til følge. Selskapet X AS ble stiftet 30. august 1996, med A som registrert eneaksjonær, enestyre og daglig leder. Selskapet virksomhet har bestått i omsetning av slankepiller pr. postordre. Etter det opplyste pågikk virksomheten bare frem til desember 1996. Innbetaling fra kunder skjedde til selskapets konto i Postbanken. Brutto salgsinntekter høsten 1996 var - i henhold til kontoutskrift - 2086982 kroner.
Praktisk talt hele det innbetalte beløp ble i løpet av samme tidsrom - høsten 1996 - også tatt ut av kontoen. Det er uomstridt at det ikke var A, men en person ved navn B, som foretok uttakene. Det er også uomstridt at B alene hadde disposisjonsrett over kontoen.
I mai 1997 foretok Oslo fylkesskattekontor bokettersyn hos selskapet. I bokettersynsrapporten, datert 7. juli 1997, heter det blant annet at det ikke er ført regnskaper i selskapet.
På grunn av manglende innbetaling av aksjekapitalen ble selskapet, ved Oslo skifteretts kjennelse av 16. april 1998, besluttet tvangsoppløst. Umiddelbart deretter besluttet skifteretten å åpne konkurs i selskapet. Som midlertidig - senere fast - bobestyrer ble oppnevnt advokat Jacob Bjønness-Jacobsen.
Konkursboet er tilnærmet uten aktiva. Krav i boet er anmeldt med ca 1,5 millioner kroner. I all hovedsak er dette offentlige krav - skatt og merverdiavgift.
Etter boets oppfatning var de nevnte uttakene fra selskapets konto urettmessige, og både A og B ble tilskrevet med krav om tilbakebetaling. Den 15. september 1998 ble det, i forhold til A, fremsatt begjæring om arrest til Oslo namsrett. For B, som var registrert bosatt på Nesodden, ble tilsvarende begjæring sendt namsretten i Ytre Follo. Ved Ytre Follo namsretts kjennelse av 17. september 1998 ble arrestbegjæringen overfor B tatt til følge.
For så vidt gjelder A tok Oslo namsrett i kjennelse av 16. september 1998 arrestbegjæringen til følge. Kjennelsen ble avsagt uten muntlig forhandling, under henvisning til tvangsfullbyrdelsesloven §14-7 annet ledd.
A begjærte etterfølgende muntlig forhandling. Etter at slikt rettsmøte var avholdt avsa namsretten 26. november 1998 ny kjennelse i saken, med slik slutning:
1. Namsrettens kjennelse av 16. september 1998 oppheves, og begjæringen om arrest tas ikke til følge.
2. I saksomkostninger for namsretten betaler X AS - dets konkursbo til A kr 11060,- innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.
Namsretten - som la til grunn at A bare hadde lånt ut sitt navn, og at det var B som reelt sett hadde drevet virksomheten - fant at sikringsgrunn ikke var sannsynliggjort. Det ble derfor ikke tatt stilling til spørsmålet om selve kravet mot A var sannsynliggjort.
Nærmere enkeltheter om saksforholdet fremgår av namsrettens kjennelse og av fremstillingen nedenfor.
Konkursboet har påkjært kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. A har tatt til motmæle.
Den kjærende part, X AS konkursbo, har i det vesentlige gjort gjeldende:
A har frie ubeheftete verdier i form av den faste eiendommen han bebor. Han har selv opplyst å ha planer om å utføre endringsarbeider på boligen, med tilhørende behov for låneopptak. Låneopptak med sikkerhet i boligen vil kunne redusere konkursboets muligheter for å få dekning.
A er registrert som eneaksjonær, enestyrer og daglig leder i X AS. Han har ved en rekke anledninger forklart seg falsk, idet han helt frem til et møte med bostyret 22. oktober 1998 forega at de registrerte opplysninger var i samsvar med de reelle forhold. Han har således tilslørt Bs rolle. På den annen side er det ikke dokumentert at A bare har lånt bort sitt navn, slik han nå - etter at arrestbegjæringen var fremsatt - hevder. Det er høyst uklart hva som er de reelle forhold med hensyn til driften av X AS. Det er As adferd som er avgjørende, ikke hva han selv måtte ha ment om sin egen rolle i selskapet.
As falske forklaringer underbygger at sikringsgrunn her er sannsynliggjort. As samlete handlemåte må sees i sammenheng. Herunder må det også sees hen til at A har fremlagt fakturaer som må antas å være fiktive. Det firma som X AS angivelig skal ha kjøpt varer fra, Kost Import AS, er ikke registrert noe sted og kan ikke antas å eksistere.
Når det gjelder selve kravet mot A, er forholdet at A ga B enedisposisjonsrett over selskapets bankkonto. Han ga dermed B mulighet for å tømme kontoen slik det senere skjedde. Det er ikke kjent hvor pengene er blitt av. I det minste må A anses for å ha medvirket til Bs underslag. A må derfor være erstatningsansvarlig overfor konkursboet. Dette følger både av aksjeloven §15-1 og av alminnelige erstatningsregler.
I tillegg kommer at A, for den ikke betalte merverdiavgift, er ansvarlig direkte etter merverdiavgiftsloven. Boets krav mot A kan også baseres på selve det forhold at han bevisst førte omverdenen bak lyset med hensyn til de reelle forhold i X AS, sml. straffeloven §274. Det kan også vises til straffeloven §275 og §286.
Det bestrides at det er grunnlag for å kreve sikkerhet av boet.
X AS konkursbo har nedlagt slik påstand:
1. X AS dets konkursbo gis arrest i samtlige eiendeler tilhørende A på et beløp begrenset oppad til 2086982,- samt tilkjente saksomkostninger.
2. A betaler sakens omkostninger til X AS, dets konkursbo for namsretten og lagmannsretten innen 14 dager.
Kjæremotparten, A, har vist til sine anførsler for namsretten og har for lagmannsretten særlig gjort gjeldende:
Sakens bakgrunn er, slik namsretten legger til grunn, at A var ubetenksom nok til å låne ut sitt navn i forbindelse med stiftelse m.v. av selskapet X AS. A - som mottok 50.000 kroner for dette - ble her forledet av B, som var en bekjent av ham. I ettertid er det kommet frem at B har lurt andre på tilsvarende måte tidligere.
Som anført av den kjærende part forklarte ikke A seg korrekt til bostyret i den første fasen etter at konkurs var åpnet. Dette var etter pålegg fra B. Men deretter tok A selv initiativ til møte med bostyret 22. oktober 1998, der A forklarte at det reelt sett var B som hadde drevet X AS.
Det må følgelig legges til grunn at A har lagt alle kort på bordet og at han nå fullt ut samarbeider med bostyret. For så vidt gjelder de angivelig fiktive fakturaer, er forholdet at A kun har fremlagt selskapets dokumenter slik han fikk disse fra B. A hadde ingen grunn til å betvile at fakturaene var reelle.
Det er heller ingen sikringsgrunn at A ønsker å foreta låneopptak for å foreta tilbygg og rehabilitering av sin bolig. Låneopptaket korresponderer med at boligen vil øke i verdi.
Videre bestrides at boet overhodet har noe krav mot A. For det første er det ikke A, men B, som har disponert over selskapets midler. A har ikke mottatt noe av disse midler. For det annet har boet, ved fremsettelsen av sitt erstatningskrav, ikke vurdert de subjektive forhold hos A - dvs om noe krav kan rettes mot A personlig. Det bestrides også at det foreligger årsakssammenheng.
Under enhver omstendighet er det fremsatte krav vesentlig for høyt. Blant annet må selskapet naturligvis ha hatt utgifter til innkjøp av de aktuelle varer.
Subsidiært, hvis arrestbegjæringen tas til følge, må boet pålegges å stille sikkerhet med et betydelig beløp.
A har nedlagt slik påstand:
1. Prinsipalt: Oslo Namsretts kjennelse av 26 november 1998 stadfestes.
2. Subsidiært: X AS dets konkursbo pålegges å stille sikkerhet for et beløp fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 1000000,- som vilkår for gjennomføring av arresten.
Namsrettens kjennelse av 26 november 1998, punkt 2, stadfestes.
3. I begge tilfelle: A tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsretten skal bemerke:
Som namsretten legger lagmannsretten til grunn at A bare har lånt ut sitt navn, og at det er B som reelt sett foresto virksomheten i X AS. Lagmannsretten legger således til grunn at de opplysninger A ga til konkursboet i møte 22. oktober 1998 - et møte A tok initiativ til - var korrekte. Lagmannsretten presiserer at dette blant annet innebærer at i den grad X AS måtte ha operert med fiktive fakturaer må det legges til grunn at A var ukjent med dette.
Ved å stille sitt navn til disposisjon slik det ble gjort har A på klanderverdig måte tilslørt de faktiske forhold. Imidlertid har A selv, på eget initiativ, senere korrigert de uriktige opplysninger som forelå. Når dette er situasjonen, er lagmannsretten - etter en helhetsvurdering - enig med namsretten i at det ikke er sannsynliggjort at det idag er grunn til å frykte for at eventuell senere forfølgning av boets mulige krav mot ham vil bli "vesentlig vanskeliggjort" hvis arrest ikke gis, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §14-2 første ledd, jfr.§14-6 første ledd.
Videre er lagmannsretten enig med A i at det ikke kan sees å være noen sikringsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven §14-2 første ledd at A ønsker å behefte sin bolig med lån i forbindelse med påbygg og rehabilitering. Økt belåning må antas å bli oppveid av økt verdi av eiendommen, slik at den ubeheftete verdien ikke reduseres. For ordens skyld bemerker lagmannsretten at det her ikke dreier seg om omplassering av aktiva, slik som i avgjørelsen i Rt-1978-1339, der husbygging skulle finansieres av saksøktes eget bankinnskudd. I den foreliggende sak gjelder det, som nevnt, finansiering ved låneopptak.
På denne bakgrunn finner lagmannsretten - som namsretten - det ikke nødvendig å ta stil- ling til om boet har sannsynliggjort å ha noe krav mot A.
Idet begjæringen om arrest ikke tas til følge blir namsrettens kjennelse - slutningens punkt 1 - å stadfeste.
Lagmannsretten må endelig ta stilling til spørsmålet om saksomkostninger, som - både for namsretten og for lagmannsretten - reguleres av tvangsfullbyrdelsesloven §3-4, jfr. tvistemålsloven kapittel 13.
For så vidt gjelder omkostningene for namsretten er forholdet at A først ga boet korrekte opplysninger 22. oktober 1998, dvs etter at arrestbegjæring var fremsatt. Etter lagmannsrettens oppfatning kan det derfor legges A "til last" at det kom til sak, jfr. tvistemålsloven §172 annet ledd tredje alternativ, og det er følgelig adgang til å frita X AS konkursbo for omkostningsansvar. Lagmannsretten finner imidlertid ikke grunn til å benytte denne adgangen. Lagmannsretten viser her til at konkursboet valgte å fortsette arrestsaken, dvs gjennomføre muntlig forhandling, etter at de nye opplysningene kom frem 22. oktober 1998. På denne bakgrunn finnes det rimelig at boet må dekke As omkostninger. Det kan i denne sammenheng vises til Scheis kommentarutgave til tvistemålsloven (1998) s. 564 og 565, om de lignende problemstillinger i relasjon til tvistemålsloven §172 annet ledd første og annet alternativ.
Etter dette blir også namsrettens omkostningsavgjørelse - slutningens punkt 2 - å stadfeste.
For så vidt gjelder omkostningene for lagmannsretten kan det ikke sees grunnlag for å fravike hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. X AS konkursbo må følgelig dekke As saksomkostninger også her.
As prosessfullmektig har ikke fremsatt krav om noe bestemt beløp. Det er inngitt kjæremålstilsvar samt ett ytterligere prosesskrift, begge relativt omfattende. På denne bakgrunn settes omkostningsbeløpet skjønnsmessig til 8.000 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse av 26. november 1998 stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler X AS konkursbo 8.000 - åttetusen - kroner til A, innen 2 - to - uker fra fra forkynnelsen av denne kjennelse.