LB-1999-729

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1999-07-01
Publisert:	LB-1999-00729
Stikkord:	Sivilprosess
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 98-5803 A/24 - Borgarting lagmannsrett LB-1999-00729 K/04. Kjæremål til Høyesterett forkastet, HR-1999-00506K.
Parter:	kjærende parter: City Finansiering AS, Kim Erla, Bjørn T Lervik (Prosessfullmektig: Advokat Cato Schiøtz). Kjæremotparter: Holger Dahl Oscars gate 63 AS (Prosessfullmektig: Advokat Morten Garman).
Forfatter:	Lagdommer Gunvald Gussgard. Lagdommer Petter A. Lossius. Lagdommer Eystein F. Husebye
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §189, §197, Straffeloven (1902) §145, §180, §198, Personregisterloven (1978) §1, §9, Straffeprosessloven (1981)

Saken gjelder krav om avskjæring av bevis.

Ved stevning av 30 juni 1998 til Oslo byrett reiste Holger Dahl sak på vegne av seg selv og Oscarsgate 63 AS mot de kjærende parter. I saken har han påstått at det skal foretas et økonomisk etteroppgjør mellom partene i forbindelse med ervervet og ombygging av eiendommen Oscars gate 63 i 1991 1992. Påstanden innebærer også et krav om erstatning og et krav om overdragelse av aksjer i selskapet City Finansiering AS. Til støtte for sine krav fremla Holger Dahl som bilag 29 til stevningen utskrifter av lydbåndopptak som han tok fra samtaler han deltok i, men hvor samtalepartnerne ikke var klar over at samtalene ble tatt opp på bånd. Bilag 29 gjengir opptak av fire samtaler:

- En 56 siders utskrift av samtale mellom Holger Dahl, Kim Erla og Christian Sigmond den 13 september 1995.

- En 10 siders utskrift av samtale mellom Holger Dahl og Kim Erla den 18 september 1995.

- En 6 siders utskrift av samtale mellom Holger Dahl og Kim Erla den 19 september 1995.

- En 14 siders (eventuelt 11 siders, hvis utskriften også dekker en annen samtale) utskrift av samtale mellom Holger Dahl, Kim Erla, Christian Sigmond og Ole Dalan den 26 mars 1996.

Kjæremotpartene krever utskriftene tatt ut av saken, under henvisning til de ulovfestede regler om bevisavskjæring og reglene i tvistemålsloven §189 nr 4 og §197.

Oslo byrett avsa den 8 februar 1999 beslutning med slik slutning:

1. Begjæringen om at bilag 29 til stevningen av 30. juni 1998 skal tas ut av saken, tas ikke til følge.

2. Saksomkostningsspørsmålet utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter saken.

City Finansiering AS, Kim Erla og Bjørn T. Lervik har i rett tid påkjært kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. I kjæremålet og i etterfølgende prosesskrifter er det i hovedsak gjort gjeldende:

Byrettens rettsanvendelse er feil.

Det tilbudte bevis må avskjæres med hjemmel i tvistemålsloven §189 nr 4, sammenholdt med de ulovfestede regler om bevisavskjæring. I straffeloven §145 bokstav a er det gjort straffbart å foreta hemmelige opptak av samtaler. Selv om opptak av samtaler der en selv er deltager ikke er straffbart, har lovgiver likevel ansett også slike opptak som sterkt klanderverdige, og slike opptak kan som utgangspunkt ikke tillates som bevismiddel, jf Rt-1987-548 og Rt-1997-795. Det er her ikke avgjørende at opptakene ikke er gjort på ulovlig måte. Høyesterett har i denne avgjørelsen, og i avgjørelsen som er inntatt i Rt-1991-616, trukket opp et vern mot angrep på den personlige integritet. Selv om opptaket ikke er ulovlig, kan selve integritetskrenkelsen bli utslagsgivende for at beviset må avskjæres. Avgjørelser i den europeiske menneskerettighetsdomstol på strafferettens område, må dessuten tillegges betydelig vekt ved spørsmålet om hemmelige opptak skal tillates ført som bevis i en sivil sak.

Subsidiært må utskriftene avskjæres som bevis da de strider mot tvistemålsloven §197, regelen om at dokumenter som er utarbeidet i anledning saken ikke kan brukes uten motpartens samtykke. Det vises til Rt-1972-831 og Gunnar Aaslands artikkel i festskrift til Rolv Ryssdal 184 side 247 og 250. De opptak som Holger Dahl gjorde, må anses som gjort for å kunne brukes i en senere rettssak.

Atter subsidiært anføres det at de hemmelige opptakene er å anse som et personregister, som det etter lov om personregistre §9 kreves konsesjon for å opprette. Opptakene må anses gjort i privat næringsvirksomhet, og faller derfor inn under loven, jf §1 tredje ledd. Siden opptakene er lagret på CD, med mulighet for identifisering av hver enkelt samtale, forsterkes karakteren av personregister. Siden det ikke foreligger konsesjon fra Datatilsynet til det opprettede personregisteret, må utskriftene avskjæres etter tvistemålsloven §198 nr 4, samt de ulovfestede regler om bevisavskjæring.

Det er i kjæremålet lagt ned slik påstand:

1. Vedlegg 29 til stevningen av 30.6.1998 tas ut av saken.

2. De kjærende parter tilkjennes saksomkostninger for Oslo Byrett og Borgarting Lagmannsrett.

Holger Dahl og Oscarsgate 63 AS har tatt til motmæle, og har i hovedsak anført:

Oslo byretts beslutning er korrekt. Kjæremålet har tilført saken lite nytt av betydning.

Holger Dahl måtte foreta opptak av samtalene mellom partene for å sikre seg bevis for de muntlige avtaler som ble inngått.

Det bestrides at det foreligger en plikt for retten til å avskjære bevis i medhold av tvistemålsloven §189 eller de ulovfestede regler for bevisavskjæring. Reglene gir domstolene en rett til å avskjære bevis, men de innebærer ikke en plikt til å gjøre dette.

Opptakene er ikke ervervet på utilbørlig måte. De var en konsekvens av at de avtaler som partene gjorde, ikke ble oppfylt av Kim Erla. Erlas vegring mot skriftlige dokumenter som kan påføre ham forpliktelser, medførte at Holger Dahl ikke hadde noe annet valg enn å sikre seg bevis for avtalenes eksistens. De samtaler som er tatt opp fant sted for flere år siden. De vitner som de kjærende parter vil føre kan ikke forklare seg om samtaler de ikke var med på, og de omstendigheter som ønskes bevist kan derfor ikke føres mer betryggende ved utelukkende å tillate parts- og vitneforklaringer. Man stiller seg dessuten tvilende til Kim Erlas hukommelse.

Kjæremotpartene bestrider at avgjørelsene i Rt-1991-616 og Rt-1997-795, og de generelle regler som kan utledes av disse avgjørelser, får noen betydning for denne saken som vedrører forretningsmessige, og ikke personlige forhold. Heller ikke kan avgjørelser i den europeiske menneskerettighetsdomstol på strafferettens område, ha noen rettsvirkninger på saken.

Lydbåndopptakene er ikke gjort i anledning saken. Det siste opptaket ble foretatt den 26 mars 1996, og opptakene hadde da først og fremst som formål å tjene som bevis overfor skattemyndighetene. For å kunne beregne riktig skatt av Holger Dahls andel av samarbeidsprosjektet Oscarsgate 63, var det påkrevet å kunne dokumentere hans korrekte skattemessige inngangsverdi i prosjektet. Det var først etter at han selv hadde forsøkt å utarbeide en fullstendig regnskapsrapport som kunne fremlegges for skattemyndighetene, at han ble klar over at Kim Erla og City Finansiering AS hadde tilegnet seg midler utover det som rettelig tilkom disse. At lydbåndopptakene senere viste seg å kunne brukes i en rettssak mot disse, var ikke påtenkt da de ble gjort.

Opptakene medfører ingen krenkelse av den personlige integritet. Opptakene inneholder ingen personlige opplysninger, men bare saksopplysninger i forretningsforhold. Det foreligger ikke et personregister etter loven. Dessuten følger av Datatilsynets praksis at dersom det er mindre enn fem personer registrert, faller tilfellet utenfor registerbegrepet.

Kjæremotpartene har lagt ned slik påstand:

1. Oslo byretts kjennelse av 8. februar 1999 stadfestes.

2. Kjæremotpartene tilkjennes saksomkostninger for Oslo byrett og Borgarting lagmannsrett.

Lagmannsretten er kommet til at kjæremålet ikke kan føre frem, og kan i alt vesentlig slutte seg til byrettens premisser som dekkende for lagmannsrettens syn.

Utgangspunktet for avgjørelsen er hovedregelen i norsk rett om fri bevisføring og fri bevisbedømmelse. Denne hovedregel er kommet klart til uttrykk i Rt-1981-376, en avgjørelse som også byretten viser til. I kjennelsen uttalte førstvoterende følgende vedrørende bruk av lydbåndopptak som bevismiddel i straffesak:

Vår prosessordning bygger på fri bevisføring og fri bevisbedømmelse. Alle bevis som kan bidra til å opplyse en sak kan føres, med de særlige begrensninger som straffeprosesslovens bestemmelser setter. Det lydbåndopptak det her er tale om, er et reelt bevismiddel, og det er ikke innhentet i strid med noe lovforbud. At det i strid med Televerkets abonnementskontrakt er tatt opp uten den annen parts kjennskap, kan i denne sammenheng ikke tillegges vekt.

Lagmannsretten legger til grunn at de lydbåndopptak som saken angår ikke ble til på ulovlig måte. Videre legges det til grunn at opptakene gjelder samtaler om partenes forretningsmessige samarbeid, og ikke om følsomme personlige forhold i en familietvist, som i de anførte avgjørelser i Rt-1987-548 og Rt-1997-795. Disse avgjørelser kan derfor ikke ses å ha betydning for avgjørelsen i saken her. Holger Dahl har reist sak fordi han mener han er blitt økonomisk forfordelt av de kjærende parter, og den tilbudte bevisføring innskrenker seg til dette spørsmålet. At det eventuelt er personlig ubehagelig å bli konfrontert i et lydbåndopptak med noe en har sagt i en forretningssamtale, og som en senere har benektet å ha sagt, er et moment som ikke kan tillegges vekt. Også vanlige parts- og vitneavhør kan for øvrig innebære slike potensielle ubehagelige elementer for den som avgir forklaring.

De kjærende parter har anført at utskriftene bl.a. inneholder noe som er av høyst privat og fortrolig karakter. Som eksempel er vist til utskriften fra 18.9.1995 side 2. Etter lagmannsrettens oppfatning kan denne innvendingen ikke rekke lengre enn til at den del av utskriften det her siktes til eventuelt blir sladdet. Med det utgangspunkt som er anført av Holger Dahl, at muntlige avtaler ikke ble bekreftet skriftlig på grunn av vegring for å påta seg skriftlige forpliktelser fra Kim Erlas side, kan det ikke ses å være utilbørlig eller støtende overfor de kjærende parter at utskriftene fremlegges som bevis. Lagmannsretten viser her til opplysningene i stevningen om at Kim Erla har hatt den forretningsmessige ledelse av samarbeidet mellom partene, og at han hadde ansvaret for å holde oversikt over de økonomiske forhold mellom partene. Lagmannsretten legger til grunn at Holger Dahl mener at Kim Erla her har sviktet sin oppgave. Lagmannsrettens konklusjon er at det ikke er grunn til å nekte at de tilbudte utskrifter brukes som bevis, jf tvistemålsloven §189 nr 4. Heller ikke de ulovfestede regler om bevisavskjæring gir grunn til å nekte slik bevisføring.

Lagmannsretten kan ikke se at avgjørelser av den europeiske menneskerettighetsdomstol på strafferettens område får betydning for spørsmålet om bevisavskjæring i saken her, som anført av de kjærende parter.

Lagmannsretten kan heller ikke se at tvistemålsloven §197 leder til at utskriftene skal tas ut av saken, og nektes ført som bevis. Det siste opptaket ble tatt mer enn to år før stevning ble reist i saken. Det fremgår av innholdet av samtalene, slik disse er gjengitt i utskriftene, at Holger Dahl var ute etter å skaffe klarhet i de økonomiske forhold mellom partene, en klarhet som han fant ikke forelå. Dette skapte problemer for ham vis av vis skattemyndighetene. Det legges til grunn at Holger Dahl på det tidspunkt han foretok opptakene ikke hadde reist sak mot de kjærende parter, og at opptakene ikke særskilt ble gjort for å brukes i et planlagt søksmål, jf Rt-1972-831. Det legges til grunn at Holger Dahl i 1995 og 1996 på generelt grunnlag fant det nødvendig å sikre seg bevis for partenes gjensidige rettigheter og forpliktelser, og at dette materiale primært skulle brukes vis a vis skattemyndighetene. Det forhold at opptakene også kan tjene som bevis i den senere anlagte rettssak, er etter lagmannsrettens syn ikke tilstrekkelig til at de rammes av forbudet i tvistemålsloven §197.

Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til om lydbåndopptakene, som anført av de kjærende parter, er å anse som et personregister som er konsesjonspliktig etter personregisterloven. Selv om det skulle foreligge et brudd på personregisterloven, kan dette etter lagmannsrettens oppfatning ikke føre til at lydbåndutskriftene nektes fremlagt som bevis i saken.

Byrettens beslutning blir etter dette å stadfeste, idet lagmannsretten også kan slutte seg til omkostningsavgjørelsen.

Kjæremålet har vært forgjeves. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd pålegges de kjærende parter å erstatte kjæremotpartens nødvendige saksomkostninger i kjæremålssaken. Omkostningsoppgave er ikke inngitt. Foruten tilsvaret er det inngitt ett prosesskrift i kjæremålssaken. Omkostningene fastsettes skjønnsmessig til kr. 6.000.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Byrettens beslutning stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler City Fiansiering AS, Kim Erla og Bjørn T. Lervik i fellesskap innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelse til Holger Dahl 6.000 sekstusen kroner.