LB-1999-956

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-02-28
Publisert:	LB-1999-00956
Stikkord:	Arbeidsrett, Oppsigelse, Avskjed, Lønnskrav
Sammendrag:
Saksgang:	Sarpsborg byrett Nr 98-00809 A og 98-01017 A - Borgarting lagmannsrett LB-1999-00954 A/01 og LB-1999-00956 A/01.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Geir Hovland). Motpart: NHG Trans AS (Prosessfullmektig: Advokat Terje Lund).
Forfatter:	Lagmann Jan Martin Flod, formann. Lagdommer Dag A. Minsaas. Lagdommer Sidsel B. Lindseth
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §60, §66, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §176, §180, §98, Veitrafikkloven (1965) §13, §20, §21, §55

Sakene gjelder oppsigelse, avskjed og lønnskrav i arbeidsforhold.

A (heretter benevnt A) er tysk statsborger og født i 1964. Han hadde arbeidet som langtransportsjåfør i Danmark og Tyskland i 8 år da han i januar 1998 ble ansatt som sjåfør hos NHG Trans AS (heretter benevnt NHG). På ansettelsestidspunktet var han bosatt i Kiel. Fra 1. juni 1998 har han vært bosatt i Moss.

NHG har kontor og base i Moss. Selskapet driver hovedsakelig langtransport og spedisjon innen EU og til/fra EU. Selskapet eier ingen biler. Det hollandske selskapet NHG Trans BV (heretter benevnt NHG BV) er oppgitt å være et avdelingskontor av NHG. Det er samme eierinteresser som står bak begge selskap, men uten at selskapene har eierinteresser i hverandre. NHG BV driver befraktning og transport i EU og eier 14 biler som er registrert i Holland. Nils Henrik Garnaas (heretter benevnt Garnaas) er styreformann i det norske selskapet og administrerende direktør i det hollandske selskapet.

I arbeidskontrakt undertegnet av partene 5. januar 1998 ble A ansatt som international driver hos NHG. Kun enkelte bestemmelser i kontrakten er av direkte betydning for saken. Det nevnes punktet Salary hvor lønnen er opplyst å være regular gross salary på Nkr 2000 pr uke, i tillegg til Nkr 60 pr kjøretime. Working hours er oppgitt å være i henhold til kjørereguleringer som må bli fulgt. Kjøringen var ment i det alt vesentlige å finne sted på kontinentet, i tillegg til noe kjøring i Norge fra grensen og fergekai.

A mottok først en oppsigelse datert 9. juni 1998 som senere ble trukket tilbake på grunn av manglende formkrav. A ble gitt ny formriktig oppsigelse i brev av 17. august 1998 med følgende begrunnelse:

Årsaken til Deres oppsigelse er at De ble ansatt som internasjonal sjåfør med kjøring i utlandet. Når De etter å ha flyttet til Norge har NHG Trans AS ifølge lovverket ikke anledning til å benytte en person bosatt i tollområdet til å kjøre utenlandsregistrerte biler i Norge, videre referer vi til tidligere samtaler vedr. overtredelser av kjøre- og hviletidsbestemmelsene. Se for øvrig vedlagte vedlegg.

I brev av 9. november 1998 ble A gitt avskjed fra sin stilling i NHG med øyeblikkelig virkning. Det siteres fra avskjedsbrevet:

Årsaken til avskjeden er at De har nektet å bytte containere i Padborg 6. november 1998. Dette anser vi som ordrenekt og er et grovt brudd på arbeidskontrakten med tanke på at Deres ordrenekt resulterte i at vi måtte sette en annen sjåfør på bilen samt forsinkelse av levert gods.

Stevning i oppsigelsessaken ble uttatt 24. september 1998 med påstand om at oppsigelsen var ugyldig. I tilsvaret ble oppsigelsen opprettholdt, og det ble begjært fratreden av stillingen. A nedla påstand om å få stå i stillingen. Stevning i avskjedssaken ble tatt ut 30. november 1998. Partene ble enige om å fremme sakene til felles behandling, og hovedforhandling ble holdt i Sarpsborg byrett i dagene 5-7 januar 1999. Sarpsborg byrett avsa 25. januar 1999 dom med slik domsslutning:

1. NHG Trans AS frifinnes.

2. A betaler saksomkostninger innen 14 - fjorten - dager til NHG Trans AS med kr 74 150 - kronersyttifiretusenetthundreogfemti 00/100 -.

Hva angår kravet om å stå i stillingen, slik slutning:

1. NHG Trans AS frifinnes.

A har i rett tid påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Fra 6. juli 1999 har han vært ansatt i ny jobb, og krever derfor ikke stillingen tilbake. Ankeforhandling ble avholdt i Moss 8-11 februar 2000. Den ankende part var til stede og forklarte seg. Ankemotparten var representert ved styreformann Nils Henrik Garnaas som avga partsforklaring, og daglig leder Anne S. Hegle som avga vitneforklaring. I tillegg ble det avhørt 10 vitner, hvorav flere nye for lagmannsretten. 2 av vitnene ble etter rettens beslutning tillatt avhørt etter reglene om fjernavhør av vitner.

A har i hovedsak anført:

Det forelå ingen saklig grunn for oppsigelsen. Av de brudd på kjøre- og hviletidsbestemmelsene som er anført, er kun overtredelsene under Paristuren 4-12 april 1998 av en noe alvorlig karakter. A utførte dette oppdrag etter de ordre og retningslinjer som NHG trakk opp. Allerede på planleggingsstadiet var det umulig å gjennomføre turen i henhold til gjeldende kjøre- og hviletidsbestemmelser. I tillegg ble det lagt inn en verkstedskontroll i Rotterdam som forsinket kjøringen. Det må ved vurderingen av om oppsigelsen er saklig, legges vekt på at A kjørte på 2 disker etter instruksjon fra Garnaas. NHG utbetalte timelønn i henhold til begge diskene, og reagerte ikke overfor A før diskene ble sendt til kontroll i Holland. Det ble aldri fremsatt noen skriftlig korreks/advarsel overfor A for denne eller de øvrige overtredelsene. Oppsigelse kom først over 4 mnd senere. De øvrige overtredelsene er av mer bagatellmessig art.

As flytting til Norge innebar ikke slike problemer for NHG at flyttingen kan begrunne en saklig oppsigelse. Det er riktig at de norske tollregler innebærer at personer bosatt i Norge, ikke uten dispensasjon kan kjøre utenlandsregistrerte motorvogner i Norge. Det hevdes imidlertid at A ikke formelt var bosatt i Norge slik at reglene ikke fikk anvendelse på ham. Videre anføres det at det hollandske selskapet kunne søkt dispensasjon. Det hevdes videre at kjørebegrensningen for sjåfører bosatt i Norge er i strid med EØS-reglene, og at NHG hadde plikt til å forfølge saken. Som arbeidsgiver hadde NHG dessuten plikt til å organisere turene slik at A i størst mulig utstrekning kjørte på kontinentet, noe som også var forutsatt i arbeidskontrakten. Det medførte ikke riktighet at A etter å ha bosatt seg i Norge, ønsket mer kjøring i Norge. Han mente kun å ha krav på at hver 4 helgehvil kunne tas på bostedet.

Lønnskravet på kr 57 405 refererer seg til for lite utbetalt lønn i henhold til kontrakten. Etter kontrakten har A krav på en fastlønn og en timelønn under kjøring. NHG har i strid med kontrakten trukket diett på kr 216 pr dag fra den ankende parts faste lønn. Dette er skjedd uten noen avtale med A. Den diett som NHG har utbetalt, er i samsvar med vanlig praksis for langtransportsjåfører og i samsvar med det grunnleggende prinsipp at en arbeidsgiver er forpliktet til å betale de utgifter den ansatte pådrar seg i arbeidsgivers tjeneste. Subsidiært gjøres gjeldende at lønnstrekket er i strid med arbeidsmiljøloven §55. Dersom det ikke betales diettgodtgjørelse i tillegg til lønn, vil en sjåfør ha et underskudd pr dag på sin faste lønn. En arbeidsgiver som avtaler så urimelige vilkår i en arbeidskontrakt, må si klart i fra om dette i kontrakten.

Det hevdes at avskjeden ikke er rettmessig. Da NHG holdt tilbake lønn for oktober, hadde A rett til å nekte å bytte flak. Dessuten resignerte bedriften og beordret ikke A til å skifte flak, noe som må medføre at det ikke foreligger ordrenekt. Selv om det skulle foreligge ordrenekt, kan ikke dette medføre en rettmessig avskjed da NHG ikke presiserte hva som var konsekvensen av ordrenekt. Ordrenekt er heller ikke etter gjeldende rett tilstrekkelig grunn til avskjed. Det skal foretas en rimelighetsvurdering hvor en rekke momenter får betydning. Det vises til at oppsigelsen av 17. august 1998 er usaklig, manglende lønnsutbetaling og at bedriften nektet A rett til hjemreise og tilstrekkelig lang ukehvil hjemme. Han måtte i det minste ha krav på at overtidstimer avspaseres under hjemreise. Det var høyst urimelig og konfliktskapende at NHG motsatte seg dette. I tillegg kommer at bedriften ikke ville bekrefte hans ansettelsesforhold slik at han kunne få oppholds- og arbeidstillatelse.

Ved erstatningsutmåligen bør det legges vekt på at A aldri fikk arbeidsledighetstrygd i de 9 månedene han var uten arbeide, noe som skyldtes arbeidsgivers forhold. Etter gjeldende rett bør erstatningsbeløpet stipuleres til ett års lønnsinntekt og kr 100.000 i oppreisning.

A har lagt ned slik påstand:

I byrettens sak nr. 98-809 A (lagmannsrettens sak nr 99-954A/04):

1. Oppsigelse av A datert 17.08.98 er usaklig.

2. NHG Trans AS betaler til A skyldig lønn med kr 57 405 med tillegg av 12 % rente og rentes rente fra forfall og til betaling skjer.

3. A tilkjennes saksomkostninger for begge retter.

I byrettens sak nr. 98-1017 A (lagmannsrettens sak nr 99-956A/04):

1. Avskjed av A datert 09.11.98 er urettmessig.

2. NHG Trans AS betaler erstatning til A fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 300.000 med tillegg av 12 % rente og rentes rente fra forfall og til betaling skjer.

3. A tilkjennes saksomkostninger for begge retter.

NHG Trans AS har i hovedsak anført:

Oppsigelsen var saklig begrunnet. Det vises for det første til at det forelå gjentatte overtredelser av kjøre- og hviletidsbestemmelsene. Overtredelsene kan lede til at NHG BV blir bøtlagt. Det er riktig at A ikke fikk noen skriftlig advarsel, men han fikk ved to anledninger muntlige advarsler, og måtte gi en skriftlig redegjørelse for overtredelsene under Paristuren. Det er unødvendig å advare en yrkessjåfør da han plikter å overholde reglene, noe som også er presisert i arbeidskontrakten. Det bestrides at arbeidsgiver tilrettela oppdragene slik at det var nødvendig for sjåførene å bryte bestemmelsene. NHG hadde en ordning med reservesjåfører og en meldingstjeneste til hovedkontoret ved eventuelle forsinkelser.

Under Paristuren forekom to alvorlige brudd på kjøre- og hviletidsbestemmelsene; A kjørte en for lang strekning hjemover og kjørte på 2 disker gjennom Tyskland. Sistnevnte forhold blir ansett som dokumentfalsk og som avskjedsgrunn alene. Det bestrides at Garnaas instruerte A om å kjøre på 2 disker. Det var først ved kontollen i Holland i juni at forholdet ble oppdaget. I juli fikk A reprimande. Ved lønnsutbetalingen for april ble det kun oppdaget at A hadde kjørt uten pause, ikke at han hadde kjørt på 2 disker.

A ble advart mot å flytte til Norge da dette ville medføre problem og økte kostnader for bedriften, ved at en egen sjåfør måtte settes inn for As kjøring i Norge. NHG kunne ikke konstruere et ansettelsesforhold for A hos NHG BV. Bedriften kan ikke ha plikt til å få forskriftene endret. A satte seg selv i en situasjon hvor han ikke kunne kjøre i Norge, samtidig som han ønsket å tilbringe mer av fritiden i Norge. Ved ansettelsen forutså ikke bedriften at A kunne flytte til Norge, og det ble derfor ikke tatt inn en forutsetning i arbeidskontrakten om at A måtte bo utenfor Norge.

A har ikke krav på ytterligere lønnsutbetaling. Han har mottatt den avtalte lønn som er tilpasset markedet i EU hvor det konkurreres. A ble både i ansettelsessamtalen og senere forklart hvorledes lønnen ble beregnet og utbetalt. Lønnskravet ble først fremsatt etter oppsigelsen. Aml §55 kan ikke anvendes. Det foreligger lang praksis i selskapet for at deler av lønnen utbetales som diett, noe som er fordelaktig for ansatte som er bosatt utenfor Norge.

Avskjeden var rettmessig. Det forelå en klar ordrenekt den 6. november ved at A meddelte at han ikke ville skifte flak i Padborg. Han kan ikke ha vært i tvil om at NHG oppfattet meldingen slik. Å skifte flak ligger klart innenfor arbeidsoppgavene og var blitt utført regelmessig. NHG fikk økte kostnader og forsinkelser ved at en annen sjåfør måtte beordres til å skifte flaket. Det var ikke nødvendig for NHG å beordre A uttrykkelig til å foreta en arbeidsoppgave som lå innenfor arbeidet, og heller ikke å gjøre A oppmerksom på at avskjed kunne bli konsekvensen. NHG hadde allerede den 4 november korrigert lønnsutbetalingen for oktober. De problem som oppsto etter oppsigelsen, skyldtes A og ikke arbeidsgiver. A hadde ikke rett til å kreve ukehvil hjemme på 36 timer i tillegg til reisetid til/fra oppdraget.

NHG Trans AS har nedlagt slik påstand:

I byrettens sak nr. 98-809 A (lagmannsrettens sak nr 99-954A/01):

1. Oppsigelsen av A er saklig.

2. For øvrig frifinnes NHG Trans AS for de fremsatte krav.

3. NHG Trans AS tilkjennes saksomkostninger for begge retter.

I byrettens sak nr. 98-1017 A (lagmannsrettens sak nr 99-956A/01):

1. Avskjeden av A er rettmessig.

2. For øvrig frifinnes NHG Trans AS for de fremsatte krav.

3. NHG Trans AS tilkjennes saksomkostninger for begge retter.

Lagmannsretten bemerker:

Byretten har forenet de to sakene til felles behandling, jf tvistemålsloven §98 første ledd. Lagmannsretten avsier særskilt domsslutning for hver av sakene.

Arbeidsmiljøloven gjelder som utgangspunkt bare innenfor landets territorium. I denne saken er store deler av arbeidet utført utenfor landets territorium av en utenlandsk statsborger, og det blir et spørsmål hvorvidt loven får anvendelse. I mangel av annen avtale er hovedregelen etter norske lovvalgsregler at det er lovgivningen i det landet som arbeidsforholdet har nærmest tilknytning til, som skal gjelde. De sentrale lovbestemmelsene i denne saken er aml §60 §66, og retten legger til grunn at disse får anvendelse på forholdet. Dette er også partenes forutsetninger.

Sentralt i saken står forskrift om kjøre- og hviletid m.v. ved innenlands transport og transport innen EØS-området, fastsatt av Samferdselsdepartementet 28. september 1993 med hjemmel i vegtrafikkloven §13, §20 og §21, og rådsforordning (EØF) nr 3820/85 av 20. desember 1985. Det vises særlig til rådsforordningens formål, art 8 om døgnhvil og ukehvil og art 15 hvor det fremgår at foretaket skal treffe nødvendige tiltak for å hindre overtredelser av bestemmelsene. Ved overtredelser kan foretakene ilegges bøter. Av betydning er også forskrift om toll- og avgiftsfri innførsel av utenlandsregistrert motorvogn til midlertidig bruk i Norge, av 20. juni 1991 nr 381 med senere endringer.

Lagmannsretten behandler først spørsmålet om hvorvidt oppsigelsen av 17. august 1998 var usaklig, dernest spørsmålet om avskjeden var urettmessig og til slutt hvorvidt den ankende part har krav på ytterligere lønnsutbetaling.

Etter aml §60 nr 1 kan en arbeidstaker ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold. I oppsigelsen av 17. august 1998 er to forhold påpekt som begrunnelse for oppsigelsen. Lagmannsretten behandler først det forhold at A som bosatt i Norge, ikke kan kjøre utenlandsregistrert motorvogn her i landet.

Av arbeidskontrakten fremgår at A var ansatt som international driver hos NHG. Det legges videre til grunn at A formelt var ansatt hos NHG BV for den del av kjøringen som finner sted i Holland. Det fremkom under ankeforhandlingen at ca 95 % av kjøringen for NHG fant sted på kontinentet. Den resterende del av kjøringen fant sted i Norge, for det meste til/fra grensen og ferjekai og frem til firmaets lagringsplass i Moss.

Retten legger til grunn at A fra 1. juni 1998 har vært bosatt i Norge, og at flyttingen ikke var ment kun å være midlertidig. NHG meldte ham også inn i arbeidstakerregisteret fra samme dato med adresse hos sin norske samboer i Moss. Flyttingen ble imidlertid ikke registrert i Folkeregisteret da NHG noe senere ikke bekreftet ansettelsesforholdet. Etter ovenfornevnte tollforskrifts §3 anses ikke A for å ha fast oppholdssted utenfor Norge, noe som er et vilkår for å kunne kjøre utenlandsregistrert kjøretøy i Norge uten at dispensasjon er gitt.

Lagmannsretten legger til grunn at det ikke kan gis dispensasjon for kjøring for sjåfør bosatt i Norge, dersom han er ansatt i norsk transportfirma. Det vises til brev fra Østfold tolldistrikt datert 18. august 1998. Den ankende part har hevdet at dispensasjon ville blitt gitt dersom NHG BV som utenlandsk selskap, hadde søkt, og at NHG burde ha medvirket til dette. Lagmannsretten ser det slik at denne konstruksjon ville være en omgåelse av forskriftene som en arbeidsgiver ikke med rimelighet kan pålegges. I tillegg kommer at det for retten er uklart hvilke konsekvenser det ville ha fått for NHG BV at A formelt ble ansatt i dette selskap utover kjøring utenfor Holland. Lagmannsretten er tvilende til hvorvidt dispensasjon ville ha blitt gitt dersom NHG BV søkte uten at ansettelsesforholdet ble endret.

Den ankende part har videre hevdet at det er en transporthindring i strid med EØS-reglene at norskboende sjåfører nektes å kjøre utenlandsregistrerte biler fra grensen og frem til kundene, og at NHG burde ha tatt opp saken med Samferdselsdepartementet for å få prøvet dette spørsmål. Lagmannsretten finner ikke at NHG hadde plikt til å gå videre med saken da dette må sies å ligge utenfor de forpliktelser som kan forventes av NHG i denne saken. Lagmannsretten går ikke inn på hvorvidt forskriftsbestemmelsen er i strid med EØS-reglene. Lagmannsretten legger vekt på NHG hadde behov for en rask avklaring. Det legges også vekt på at det var A som ved sin flytting til Norge hadde forårsaket de problem som var oppstått. Mindre vekt tillegges at NHG i juni advarte ham mot å flytte til Norge på grunn av de problemene som ville oppstå for bedriften.

Det neste spørsmål blir hvorvidt As flytting til Norge rent faktisk medførte så store problem for NHG at de berettiget en saklig oppsigelse. Lagmannsretten finner at det medførte ytterligere arbeide ved planlegging av turene og økte utgifter ved at en annen sjåfør måtte kjøre bilen i Norge. Lagmannsretten finner det imidlertid ikke bevist at A etter flyttingen overfor NHG meddelte at han ønsket å kjøre mer i Norge enn på kontinentet, og at dette førte til et ytterligere press på NHG. Retten legger til grunn at A fortsatt var innforstått med at hans arbeide var på kontinentet. Den utvidede kjøringen i Norge ville kun forekomme ved at han mente han hadde krav på å ta hver 4 ukehvil i Norge. Retten peker i denne forbindelse også på at det ville la seg gjøre for NHG å la A utelukkende kjøre på kontinentet selv om dette nok ville medføre ytterligere komplikasjoner for NHG, og at dette heller ikke var forutsatt ved ansettelsen. I denne forbindelse legger retten imidlertid også vekt på at NHG ikke satte som noe vilkår i arbeidskontrakten at A skulle være bosatt utenfor Norge.

Lagmannsretten behandler så hvilken betydning bruddet på kjøre- og hviletidsbestemmelsene har for oppsigelsens saklighet. Formålet med kjøre- og hviletidsbestemmelsene er først og fremst trafikksikkerhetshensyn ved at sjåførene skal få tilstrekkelig hvile. Det er trafikkforetaket som i henhold til rådsforordningens pkt. 15 skal organisere sjåførenes arbeide slik at disse blir i stand til å overholde de relevante bestemmelser. Som et ledd i den direkte og etterfølgende kontroll er det innført et system hvor den enkelte sjåførs kjøretid blir registrert på skiver. Overtredelse av bestemmelsene straffes strengt, og det er foretaket som er ansvarlig overfor de enkelte lands myndigheter. Til tross for dette finner det sted overtredelser ved at det kjøres på 2 skiver, noe som innebærer at faktisk kjøretid blir registrert på en annen skive enn sjåførens offisielle skive.

Lagmannsretten ser det slik at overtredelsene av kjøre- og hviletidsbestemmelsene under Paristuren 4-11 april 1998 var de klart alvorligste, herunder at A kjørte på en ekstra skive fra ettermiddagen den 7. april og frem til kl 16 10 neste dag, ved kjøring gjennom Tyskland. A har hevdet at det var etter instruks fra Garnaas at han benyttet 2 skiver. NHG hadde lagt turen opp slik at det var umulig å holde tidsskjemaet innenfor kjøre- og hviletidsbestemmelsene. Garnaas tok klart avstand fra disse påstandene under sin partsforklaring. Han forklarte at kjøring på 2 skiver er en grov overtredelse som anses som dokumentfalsk av Norsk Transportarbeidsgiverforening.

Lagmannsretten finner ikke at det er bevist at A ble instruert i å kjøre på 2 skiver av Garnaas. Ingen av vitnene uttalte seg om denne spesielle turen. Retten finner heller ikke at kjøring på 2 skiver kan sies å være ofte forekommende i selskapet, heller ikke i særskilt pressede situasjoner. Det vises til at NHG har etablert en ordning med reservesjåfører som overtar kjøringen enkelte strekninger i de tilfellene NHG ikke får endret leverings- eller hentetidspunkt for godset.

Det er uklart for retten hvorvidt og på hvilket tidspunkt A fikk muntlig korreks/advarsel for kjøringen på 2 skiver under Paristuren, og på hvilket tidspunkt NHG oppdaget dette. Bedriften foretar kun sporadiske kontroller ved stikkprøver, og kontrollen utføres ikke av de samme personer som gjennomgår skivene for beregning av lønnskrav. Retten legger således til grunn at kjøringen på 2 skiver ikke ble oppdaget av bedriften før etter gjennomgang basert på henvendelsen fra hollandske kontrollmyndigheter i juni, noe som igjen resulterte i at A skrev en redegjørelse om overtredelsene av kjøre- og hviletidsbestemmelsene den 22. juli 1998. At oppsigelsen først ble skrevet 17. august 1998 medfører ikke slik lagmannsretten ser det, at NHG hadde mistet retten til å bruke overtredelsene under Paristuren som begrunnelse for oppsigelsen.

Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på de øvrige påberopte og registrerte overtredelsene. Retten konstaterer kun at disse var få i antall og fremstår som mer bagatellmessige enn overtredelsene under Paristuren. De får således mindre betydning for vurderingen av hvorvidt oppsigelsen er saklig.

Etter en samlet vurdering av begge de på påberopte oppsigelsesgrunner finner lagmannsretten at oppsigelsen ikke var usaklig.

Lagmannsretten behandler dernest avskjedsspørsmålet.

Etter aml §66 nr 1 kan arbeidsgiver avskjedige en arbeidstaker med øyeblikkelig fratreden dersom denne har gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold. Lagmannsretten finner at avskjeden av A var rettmessig.

Lagmannsretten legger stor vekt på at A den 6. november 1998 meddelte at han nektet å bytte flak i Padborg. Meldingene via kommunikasjonssystemet mellom trafikkontoret hos NHG i Moss og den bilen som A kjørte, gir retten et godt innblikk i kontakten mellom partene under turen, og spesielt i dagene 6. og 7. november. Retten finner det ikke tvilsomt at NHG etter de meldingene som ble sendt av A, oppfattet A slik at han nektet å bytte flak i Padborg. Retten finner også at A må ha forstått at NHG oppfattet hans meldinger og uttalelser i telefonsamtale som at han nektet å bytte flak. Det vises særlig til meldingen fra NHG til B, feilsendt til A den 7. november kl 11 30, hvor det heter at A is refusing to change boxes. Can you please do it for him. Dersom det likevel var As intensjon å skifte flak, kunne han på dette tidspunkt ha avverget at NHG fikk forsinkelse og økte omkostninger ved at en annen sjåfør måtte hentes til Padborg for å bytte flaket.

Lagmannsretten legger videre vekt på at det var en sentral arbeidsoppgave som ble nektet utført av A, og som han tidligere i den 9 måneder lange ansettelsesperioden regelmessig hadde utført. Det er i et slikt tilfelle ikke nødvendig for arbeidsgiver å pålegge arbeidet utført på en klarere måte enn det som fremgår av meldingene fra NHG til A. Av rettspraksis fremgår at ordrenekt er et sentralt moment ved vurderingen av om det foreligger grovt pliktbrudd og derved avskjedsgrunnlag. Det vises særlig til Rt-1988-1188, Sara hotell-dommen. Av denne dommen fremgår imidlertid også at det må tas hensyn til den ansatte og bedriftens forhold, og at rimelighetshensyn vil komme inn.

Lagmannsretten finner ikke at det foreligger forhold som kan medføre at nektelse av å skifte flak i Padborg ikke berettiger avskjed. A burde ikke ha startet en inngående diskusjon om lønn og arbeidsforhold med NHG via kommunikasjonssystemet. Hans krav om endring av oktoberlønnen ble imidlertid avklart og endring bekreftet av NHG den 4. november. Retten har således liten forståelse for at A ville presse arbeidsgiver ved ikke å bytte flak. Selv om det også var uenighet mellom partene om As rettigheter som ansatt, herunder hvorvidt reisetid hjem skulle medregnes i ukehvilen, kan ikke dette medføre at avskjed ikke blir følgen av en alvorlig ordrenekt.

Retten finner heller ikke at det forhold at A ikke ble underrettet av NHG om at han ville bli gitt avskjed dersom han nektet å skifte flak, vil være av avgjørende betydning. Slik arbeidsforholdet hadde utviklet seg - og særlig på bakgrunn av meldingene som ble sendt mellom partene - var det ikke en nødvendig forutsetning for avskjed at NHG gjorde A uttrykkelig oppmerksom på at dette kunne bli konsekvensen. A burde ha skjønt at nekting av å skifte flak var et alvorlig brudd på hans arbeidsplikter, og at dette kunne få konsekvenser for hans fortsatte stilling i NHG.

Lagmannsretten har ikke funnet det nødvendig å gå nærmere inn på kjøre- og hviletidsbestemmelsene og den riktige forståelse av disse. Retten konstaterer kun at det er uenighet mellom partene. Uavhengig av hvorledes bestemmelsene skal tolkes, er retten kommet til at uoverensstemmelsene mellom partene på turene før Padborgepisoden ikke medfører at avskjeden blir urettmessig.

Da lagmannsretten er kommet til at avskjeden er rettmessig, skal retten ikke ta stilling til kravet om erstatning.

Lagmannsretten behandler så lønnskravet på kr 57 405 fra den ankende part. Retten har i dette spørsmålet delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet - lagmann Jan Martin Flod og lagdommer Sidsel B. Lindseth - bemerker:

Kravets størrelse er identisk med det beløp som i henhold til lønns- og trekkoppgaven for 1998 er oppgitt som diettgodtgjørelse. Lagmannsrettens flertall har forstått det slik at den ankende part har beregnet beløpet på denne måte da partens krav på lønn i henhold til kontrakten er redusert med et tilsvarende beløp som det som er oppgitt å være utbetalt i diettgodtgjørelse. I følge oppgaven er diettgodtgjørelsen utbetalt for 267 døgn, med kr 215 pr døgn.

Lagmannsrettens flertall finner å ta utgangspunkt i den inngåtte arbeidskontrakt for å se hvilke rettigheter og plikter A hadde i arbeidsforholdet, herunder også hvilken lønn han hadde krav på. I kontrakten er det tatt inn et eget punkt Salary med følgende spesifisering: Regular gross salary, Nkr 2.000,- each week: Nkr 60,- per driving hour.

Flertallet finner at en språklig naturlig fortolkning av dette kontraktspunkt er at beløpet på kr 2 000 refererer seg kun til lønn og ikke til diettgodtgjørelse. Flertallet bemerker at kontrakten ikke inneholder noe om hvorvidt A har rett til utgiftsdekning eller diettgodtgjørelse. Det sies heller intet i kontrakten om at diettgodtgjørelse skal være inkludert i lønnen.

NHG redegjorde i retten for at beløpet på kr 2 000 fremkommer ved at et beløp på kr 286 multipliseres med ukens 7 dager ( kr 286 x 7= kr 2 002). Garnaas forklarte at A i ansettelseskonferansen med ham ble forklart at NHG betaler kr 2 000 pr uke for kostnadene ved å kjøre. Han forklarte videre at vederlaget var tilpasset det markedet i EU som NHG konkurrerte i. Bilene var særlig innredet for at de ansatte kunne sove og spise i bilen, og derved ikke ha store utgifter til kost og losji. Daglig leder Anne S. Hegle forklarte at A etter å ha mottatt lønnsutbetaling, bad om en samtale med henne hvor hun forklarte hvorledes lønnen ble utbetalt ved gjennomgang av en lønnsslipp. Etter dette stilte ikke A spørsmål ved lønnsutbetalingen før etter oppsigelsen. A forklarte at han i tidligere arbeidsforhold hadde fått diett utbetalt i tillegg til lønn, og at han aldri ville bedt NHG om at deler av lønnen ble utbetalt som diett, da han ikke fikk pensjonsrettigheter i Tyskland av diettgodtgjørelse.

Flertallet finner at lønnsspesifikasjonen i arbeidskontrakten er svært upresis og misvisende. For det første er beløpet på kr 2 000 ikke «fast». Det er uklart i hvilken utstrekning kr 286 utbetales under hviledager og ukehvil. Flertallet ser det slik at det vil være vanskelig for den ansatte over en lengre periode å opprettholde en ukelønn på kr 2 000, selv om det utbetales kr 286 for hviledager under kjøring, men ikke for fridager og ukehvil. Det er arbeidsgiver som har forfattet kontrakten, og således skulle ha foranledning til å utforme kontrakten uten uklarheter. Det er opplyst at etter byrettens dom er kontrakten endret ved nyansettelser, slik at det nå presiseres at diett på kr 215 pr dag er inkludert i den faste lønn på kr 2 000 pr uke.

Lagmannsrettens flertall tviler ikke på at det har vært en etablert praksis i selskapet for at deler av lønnen er utbetalt som diett til utenlandsboende sjåfører, og at de ikke har fått utbetalt diett i tillegg til lønnen. Flertallet stiller seg imidlertid mer tvilende til hvorvidt denne praksis har vært til fordel for arbeidstakerne. A har opplyst at han for sin del ikke fikk opparbeidet pensjonsrettigheter eller sykepengegrunnlag av den del av utbetalingen som var diett. På den annen side ser ikke flertallet bort fra at andre utenlandsboende sjåfører kunne være interessert i ordningen da skattegrunnlaget blir lavere.

Flertallet legger også vekt på at det i overenskomsten for Transportselskaper i Norge mellom NHO / Transportbedriftenes landsforening og LO / Norsk Transportarbeiderforbund under §2.5.2 fremgår at diett ikke skal inngå som en del av den ordinære lønnen. A opplyste, uten at dette ble dokumentert, at han i tidligere arbeidsforhold hadde rett til spesifisert diettgodtgjørelse i tillegg til lønn.

Lagmannsrettens flertall er kommet til at den ankende part gis medhold i sitt lønnskrav, dog slik at det av morarenteloven følger at han ikke har krav på rentes rente. Annen hjemmel er ikke anført. Flertallet baserer dette hovedsakelig på at kontraktens ordlyd er misvisende, og at retten ikke finner det tilstrekkelig sannsynliggjort at A før arbeidskontrakten ble undertegnet, forsto at diettgodtgjørelse var inkludert i lønnen.

Mindretallet - lagdommer Minsaas - stemmer for å frifinne NHG også for lønnskravet. Beløpsmessig har A mottatt det som han har krav på etter kontrakten, bortsett fra at det faste beløpet beregnes som en daggodtgjørelse. Det er imidlertid ikke anført at denne beregningsmåten av den faste lønnen er kontraktsstridig. Det følger ikke av kontrakten, slik mindretallet leser denne, at A har krav på diettgodtgjørelse i tillegg til den faste lønnen. Ifølge Garnaas forklaring har bedriften - istedenfor å utbetale penger til diett og opphold - valgt å utstyre bilene slik at sjåførene kan overnatte i dem og oppbevare mat der m.v. Det faste ukebeløpet er beregnet slik at det skal gi sjåførene utgiftsdekning innenfor disse rammene. Dette ble forklart for A før han tiltrådte. Lønnsberegningen har vært lagt til grunn for samtlige lønnsutbetalinger som han har mottatt, og alle sjåfører i bedriften avlønnes på samme måte. Mindretallet legger således til grunn at han er blitt lønnet i samsvar med langvarig og akseptert praksis. At deler av den faste lønnen betegnes som diettgodtgjørelse, kan etter mindretallets vurdering ikke være avgjørende, så lenge han mottar det beløpet som han etter praktiseringen av arbeidsavtalen skal ha.

Retten behandler til slutt saksomkostningsspørsmålet.

I sak nr 99-954A/01 har anken delvis ført frem. Omkostningsspørsmålet blir da å avgjøre etter tvistemålsloven §180 annet ledd jf §174 første ledd da rettens flertall ikke finner grunn til å anvende unntaket i annet ledd. Hver av partene skal således i denne saken bære sine egne omkostninger for lagmannsretten. Mindretallet stemmer i tråd med sitt standpunkt for å tilkjenne NHG saksomkostninger for lagmannsretten.

I sak nr 99-956A/01 har anken vært forgjeves, og den ankende part ilegges saksomkostninger etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd da retten ikke finner at det foreligger særlige forhold som burde frita ham for erstatningsplikten.

Ut fra det ovenfornevnte finner lagmannsrettens flertall at partene også for byretten i saken om oppsigelse og lønnskravet skal bære sine egne omkostninger, jf hovedregelen i tvistemålsloven §174 første ledd da det ikke er grunn til å anvende unntaket i annet ledd. Mindretallet stemmer for å tilkjenne NHG saksomkostninger for byretten. I avskjedssaken skal den ankende part også for byretten ilegges saksomkostninger, jf tvistemålsloven §172 første ledd da retten ikke kan se at det foreligger slike omstendigheter som nevnt i bestemmelsens annet ledd.

Advokat Lund har for lagmannsretten fremlagt samlet omkostningsoppgave på kr 136.787, hvorav utgifter utgjør kr 18 087. Det samlede omkostningsbeløp er skjønnsmessig fordelt av prosessfullmektigen slik at beløpet utgjør kr 55 000 for avskjedssaken. For byretten har advokat Lund fremsatt et samlet omkostningskrav på kr 74 150, hvorav kr 48 475 refererer seg til oppsigelsessaken og kr 25 675 til avskjedssaken.

Lagmannsretten finner at omkostningsbeløpet for lagmannsretten overstiger det som har vært nødvendig for å få saken betryggende behandlet, jf tvistemålsloven §176 første ledd. I denne sammenheng vises også til omkostningskravet i byretten. Etter dette settes omkostningsbeløpet for lagmannsretten til kr 35 000, inkludert utlegg. For byretten settes saksomkostningene til kr 25 675 i henhold til omkostningsoppgaven der.

Dommen er avsagt under dissens, som anmerket ovenfor.

Domsslutning:

I lagmannsrettens sak nr 99-954A/04:

1. Oppsigelsen av A datert 17. august 1998 er saklig.

2. NHG Trans AS betaler til A innen 2 -to- uker fra forkynnelse av dommen 57 405 -femtisjutusenfirehundrefem- kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

3. Saksomkostninger tilkjennes verken for byretten eller lagmannsretten.

I lagmannsrettens sak nr 99-956A/04:

1. Avskjeden av A datert 9. november 1998 er rettmessig.

2. For øvrig frifinnes NHG Trans.

3. A betaler til NHG Trans AS innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse saksomkostninger for lagmannsretten med 35.000 -trettifemtusen- kroner og for byretten med 25.675 -tjuefemtusensekshundresyttifem- kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.