LB-2000-1012
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-04-25 |
| Publisert: | LB-2000-01012 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo namsrett Nr 99-21036 T - Borgarting lagmannsrett LB-2000-01012 K/04. Påkjært til Høyesterett: Lagmannsrettens og namsrettens kjennelser oppheves, og klagen avvises fra namsretten, HR-2000-00652. |
| Parter: | Kjærende part: Resto Invest AS (Prosessfullmektig: Advokat Per Foseid). Kjæremotpart: Storgaten 22 & Stenersgaten 8 AS (Prosessfullmektig: Advokat Håkon Ustaheim). |
| Forfatter: | Lagdommer Lars-Jonas Nygard. Lagdommer Hans Kristian Bjerke. Lagdommer Agnar A. Nilsen jr |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §4-18, §5-16, §5-4, Tvistemålsloven (1915) §180, §13-2, §3-3 |
Kjæremålssaken gjelder klage over avholdt fravikelsesforretning.
Den 1. november 1999 mottok namsmannen i Oslo begjæring om fravikelse fra Storgaten 22 AS & Stenersgaten 8 AS, datert 27. oktober 1999. Fravikelse ble begjært grunnet misligholdt husleie. Tvangsgrunnlaget var leiekontrakten mellom partene med tilleggskontrakt, datert 23. september 1987. Etter hovedleiekontrakt §9 hadde leietaker godtatt tvangsfravikelse ved betalingsmislighold. Leiekontrakten var opprinnelig inngått mellom Storgaten 22 & Stenersgaten 8 AS på den ene side og Dovrehallen på den annen side og kontrakten var blitt transportert fra Dovrehallen AS til Resto Invest AS 7. desember 1996. Varsel om fravikelse ble sendt saksøkte 6. oktober 1999 i henhold til tvangsfullbyrdelsesloven §4-18. Fravikelsesforretningen ble avholdt ved kontorforretning 30. november 1999, og namsmannen besluttet at Resto Invest AS var satt ut av besittelse av de aktuelle lokalene.
Den 6. desember 1999 klaget Resto Invest AS v/advokat Per Foseid over den avholdte fravikelsesforretningen. Den 20. desember 1999 sendte Resto Invest AS v/advokat Per Foseid nok en klage. Namsmannen fastholdt sin beslutning, og saken ble sendt namsretten for avgjørelse.
Den 21. februar 2000 avsa Oslo namsrett kjennelse med slik slutning:
1. Klage fra Resto Invest AS over namsmannens fravikelsesbeslutning i sak T1999-21036 tas ikke til følge.
2. I saksomkostninger for namsmannen betaler Resto Invest AS til Storgaten 22 & Stenersgaten 8 kr 20.000.- - kronertyvetusen00/100 - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.
Ved erklæring av 6. mars 2000 påkjærte Resto Invest AS v/advokat Per Foseid kjennelsen. Storgaten 22 & Stenersgaten 8 AS innga tilsvar til kjæremål datert 17. mars 2000. Hva kjæremålssaken nærmere angår fremgår av namsrettens kjennelse og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
Den kjærende part, Resto Invest AS, har for lagmannsretten i hovedsak anført:
Kjennelsen påkjæres i sin helhet fordi namsretten har lagt til grunn uriktig lovforståelse og feil bevisbedømmelse.
Prinsipalt gjøres gjeldende at det var en saksbehandlingsfeil av namsmannen i Oslo å beslutte tvangsfravikelse ved kontorforretningen 30. november 1999.
Resto Invest AS hadde forut for fravikelsesforretningen betalt hele det beløp saksøkeren hadde krevet i sin begjæring om fravikelse. Kravet var kroner 74.238,- med tillegg av kroner 5.543,14 i forsinkelsesrente. Hovedkravet ble betalt den 9. november 1999 og forsinkelsesrentene den 25. november 1999. Kjæremålsmotparten hadde ikke i sin begjæring krevet dekket saksomkostninger, som da ikke ble betalt. Imidlertid ble rettsgebyret betalt i ettertid ved betaling av kroner 1.590,- den 14. desember 1999.
Det beløp som ble krevet av saksøkeren var følgelig betalt før fullbyrdelsen var gjennomført. Fullbyrdelsen av tvangsfravikelsen skulle da ikke vært gjennomført jf tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd litra a.
Kjæremålsmotparten har hevdet at også saksomkostningene, i dette tilfellet rettsgebyret, skulle ha vært betalt for at fullbyrdelsen skulle unngås. Dette er feil. Saksøkeren må ta med sitt krav på dekning av saksomkostninger i begjæringen til namsmyndigheten. En slik tolkning er i tråd med vanlig domstolspraksis, hvor en part ikke blir tilkjent rettsgebyr som del av saksomkostningene hvis det ikke er krevet. Under enhver omstendighet er kjæremålsmotparten holdt skadesløs for saksomkostningene ved at disse som ovenfor nevnt ble betalt.
Når namsmannen feilaktig har avholdt forretningen, kan ikke reglene om klagefrist komme til anvendelse. Det er ikke namsmannens avgjørelse eller handlemåte under forretningen som angripes, jf tvangsfullbyrdelsesloven §5-16. Det er det forhold at forretningen i det hele tatt ble holdt som angripes. Hvor klagefristen ved en kontorforretning utløper i det forretningen avholdes, ville det være feil anvendelse av §5-16 om ikke rettmessigheten av selve forretningen kan prøves.
Subsidiært gjøres gjeldende at reelle hensyn taler for at forretningen ikke skulle vært holdt siden kjæremålsmotparten ved sin begjæring om tvangsfullbyrdelse har oppnådd det den skal tjene til, nemlig å få inndrevet sitt krav.
Den kjærende part vil videre hevde at det også er en saksbehandlingsfeil når namsmannen har unnlatt å sende varsel til prosessfullmektigen. Namsretten har lagt til grunn at det er tilstrekkelig at meddelelse sendes parten. Den kjærende part vil hevde at den riktige lovforståelse må være at hovedreglen er at meddelelser skal sendes prosessfullmektigen og at de unntaksvis kan sendes til parten direkte. Subsidiært i denne forbindelse anføres at namsretten har tatt feil når den legger til grunn at varselet fra namsmannen, datert 19. november 1999, kom frem til Resto Invest AS før den 4. desember 1999. Resto Invest AS hevder at varselet ble mottatt og lest den 4. desember 1999, og dette må legges til grunn. Det anføres at når namsmannen av praktiske eller bekvemlighetsgrunner velger å sende så viktige meldinger med vanlig post og samtidig unnlater å varsle prosessfullmektigen, skal dette ikke ramme mottaker.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
1. Namsmannens fravikelsesbeslutning i sak T1999-21036 oppheves.
2. Storgaten 22 & Stenersgaten 8 A/S betaler saksomkostninger til Resto Invest A/S for namsretten og kr 7.100,- hvorav kr 3.500,- i salær for lagmannsretten.
Kjæremålsmotparten har for lagmannsretten i hovedsak anført:
Kjæremålsmotparten vil i det vesentlige og i resultatet henholde seg til namsrettens kjennelse. Det vises også til det som er anført i kjæremålsmotpartens prosesskrift til namsretten.
Således fastholdes det standpunkt at kjærende parts klage er inngitt for sent. Utkastelsesforretningen var fullbyrdet i lovens forstand da namsmannen fattet beslutning om å ta utkastelsesbegjæringen til følge. Dette følger også av Høyesteretts kjennelse av 6. desember 1999, som er omtalt i namsrettens kjennelse side 4. Det fremgår i avgjørelsen at klagen til namsretten ble inngitt for sent og kjæremålet må således avvises.
Dersom kjæremålet ikke avvises gjøres subsidiært gjeldende:
Den kjærende part overser det faktum at den ikke hadde innbetalt rettsgebyret på kroner 1.590,- som var skriftlig varslet i brevet fra namsmannen til kjærende part, datert 2. november 1999. Av brevet fremgikk det tydelig at det hadde påløpt et rettsgebyr som måtte innbetales for å unngå utkastelse. At gårdeier i sin utkastelsesbegjæring ikke uttrykkelig hadde krevet dekket egne omkostninger, kan ikke være avgjørende. Grunnlaget for utkastelsen var i dette tilfellet et offentlig rettslig gebyr og var varslet særskilt ved namsmannen.
Det er ingen saksbehandlingsfeil at namsmannen eventuelt har unnlatt å sende varsel om berammelsen av utkastelsesforretningen direkte til prosessfullmektigen. Denne omstendighet kan uansett ikke ha betydning for innholdet av namsmannens beslutning. Det er ikke omstridt at kjærende part og dens prosessfullmektig tidligere var varslet om at utkastelse vil bli gjennomført dersom kjærende part ikke innbetalte hele det utestående beløp herunder rettsgebyr, innen 14 dager fra datoen for varselet, som er av 2. november 1999. Utkastelsesforretningen ble først gjennomført 30. november 1999, henimot en måned etter varselet, og således lenge etter utløp av betalingsfristen på 14 dager.
Den kjærende part kan ikke høres med at varselet om berammelsen kom for sent frem til kjærende part, og at dette er en saksbehandlingsfeil. Dette varselet gjaldt utelukkende tidspunkt for berammelse av selve utkastelsesforretningen, noe kjærende part og dens prosessfullmektig var meget vel klar over. De hadde som tidligere nevnt mottatt varsel av 2. november 1999.
Kjæremålsmotparten har nedlagt slik påstand:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. Storgaten 22 & Stenersgaten 8 AS tilkjennes saksomkostninger for namsretten, NOK 20.000,-, og for lagmannsretten, NOK 5.000,-
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten er enig med namsretten i at tvangsfullbyrdelsen var avsluttet 30. november 1999 da fravikelsesforretningen ble avholdt på namsmannens kontor. Klagen av 6. desember 1999 i denne saken er dermed satt frem for sent, jf Rt-1999-2008.
Lagmannsretten er enig med namsretten i at bestemmelsene i tvangsfullbyrdelsesloven §5-16 første ledd ikke må forstås slik at det ikke kan være adgang til etter at tvangsfullbyrdelsen er avsluttet å angripe saksbehandlingen for så vidt denne er av betydning for at den som er rammet kan ivareta sine interesser gjennom kontradiktorisk behandling. Klagen og kjæremålet må således kunne realitetsbehandles når det gjelder slike saksbehandlingsspørsmål.
Hva gjelder spørsmålet om klager har mottatt varselet før 4. desember 1999, viser lagmannsretten til namsrettens drøftelse som er dekkende for lagmannsrettens syn. Det samme gjelder spørsmålet om forkynnelse overfor parten selv og spørsmålet om varselet om fravikelsesforretningen også skal meddeles klagers prosessfullmektig.
Lagmannsretten er således enig med namsretten i at det er tilstrekkelig at meddelelsen er sendt parten selv, og viser til namsrettens kjennelse på dette punkt.
Det legges til grunn at leietaker betalte kjæremotpartens krav på kr 74.238,- med tillegg av forsinkelsesrenter i tide. Kjærende part har anført at forretningen ble avholdt på grunnlag av ikke innbetalt rettsgebyr, som innklagete (kjæremålsmotparten) i første omgang er ansvarlig for. Således er det på det rene at hovedkravet med renter var betalt før fullbyrdelsen ble gjennomført. Spørsmålet er om også kjæremålsmotpartens saksomkostninger må være betalt for å hindre gjennomføring av tvangsfullbyrdelsen.
Saksøkeren sendte ved brev av 6. oktober 1999 varsel etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-18 til kjærende part. Av dette varselet fremgår det ikke at det kreves dekning av sakskostnader. Det er kun de skyldige beløp samt påløpne forsinkelsesrenter fra forfall varselet omfatter, og det heter at tvangsfullbyrdelse på grunn av manglende betaling kan unngås dersom det aktuelle beløpet erlegges. Imidlertid er Resto Invest AS av namsmannen i Oslo ved foreleggelse datert 2. november 1999 gjort oppmerksom på at fullbyrdelsen kan unngås ved at Resto betaler kravet med renter og omkostninger, og det fremgår videre at omkostningene utgjør på det tidspunktet kr 530,- i rettsgebyr, og videre at hvis forretningen må gjennomføres vil det påløpe ytterligere omkostninger. Resto har således gjennom namsmannens fremleggelse fått nødvendig informasjon om at også omkostninger inngår i tvangsgrunnlaget. Etter fullbyrdelsen var omkostningene kommet opp i 1590 kr. Dette beløp ble ikke betalt før fullbyrdelse fant sted. Lagmannsretten mener således vilkårene i tvangsfullbyrdelsesloven §4-18 første ledd, jf §5-4 også er oppfylt, og at det derfor ikke foreligger noen saksbehandlingsfeil.
Kjæremålet har etter dette ikke ført frem, og etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §3-3 skal Resto Invest AS erstatte motpartens saksomkostninger. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gjøre unntak fra denne hovedregelen. Storgaten 22 & Stenersgaten 8 AS har påstått seg tilkjent saksomkostninger med kr 5.000,- for lagmannsretten. Beløpet legges til grunn. Etter det resultat lagmannsretten har kommet til i saken blir også namsrettens omkostningskjennelse å stadfeste.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. Innen 2 - to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen betaler Resto Invest AS til Storgaten 22 & Stenersgaten 8 AS kr 5.000,- - femtusenkroner i saksomkostninger for lagmannsretten.