LB-2000-1046
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2000-12-04 |
| Publisert: | LB-2000-01046 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr 97-09110 A - Borgarting lagmannsrett LB-2000-01046 A/03, LB-2000-01047 A/03. Anket til Høysterett; lagmannsrettens dom, domsslutningen punkt 1 - 5, stadfestet, se HR-2001-00199. |
| Parter: | Ankesak nr. 00-01046 A/03: Ankende part: Staten v/Finansdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Fanny E. Platou Amble). Motpart: Concrete Platforms Holding AS (Prosessfullmektig: Advokat Yngvar Engelstad) Ankesak nr 00-01047 A/03: Ankende part: Concrete Platforms Holding AS (Prosessfullmektig: Advokat Yngvar Engelstad). Motpart: Staten v/Finansdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Fanny E. Platou Amble). |
| Forfatter: | Lagdommer Hilde Wiesener Haga, formann. Kst lagdommer Kirsten Bleskestad. Sorenskriver Ola P Svor |
| Lovhenvisninger: | Merverdiavgiftsloven (1969) §21, Investeringsavgiftsloven (1969) §3, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, §213, §14, §19, §22, §38, §3, §73, §7 |
Saken gjelder spørsmålet om retten til å gjøre fradrag for inngående merverdiavgift etter mervediavgiftloven §21 og om ileggelse av investeringsavgift etter investeringsavgiftsloven §3. I tillegg er det reist spørsmål om ileggelse av tilleggsavgift etter merverdiavgiftsloven §73.
Ankemotparten Concrete Platforms Holding AS er fortsettelse av Lysaker Prosjektledelse AS som i perioden saken her gjelder het Norwegian Contractors AS (heretter også kalt NC). NC drev i en årrekke med bygging av betongplattformer. På slutten av 1980-tallet fikk NC mange oppdrag og trengte mer plass. Blant annet i forbindelse med bygging av Trollplattformen fikk selskapet behov for større areal i Hinnavågen i Stavanger kommune. En del av det aktuelle området var utleid til en lokal båtforening, og NC forpliktet seg til å flytte båthavnen for å få tilgang til arealet. Flyttingen ble gjennomført og bekostet av NC uten kostnader for båtforeningen eller Stavanger kommune.
Flyttingen av småbåthavnen er regulert gjennom flere avtaler mellom Stavanger kommune (K), NC og den lokale båtforeningen. I avtale av 3 oktober 1991 mellom kommunen, NC og Jåttåvågen båtforening heter det blant annet:
1. K, i nødvendig samarbeid med NC, forplikter seg til å bygge en ny småbåthavn til erstatning for den eksisterende ved Klubben/Boganeset i tråd med reguleringsplan 1346 med bestemmelser.
Stavanger kommune og NC inngikk tilleggsavtale stadfestet av formannskapet 7 januar 1993. NC skulle leie et tilleggsareal på ca 35 dekar til en leie av 1 million kroner pr år. Leien for de øvrige ca 300 dekar utgjorde kr 11.527.300. I tilleggsavtale mellom kommunen og NC heter det i første avsnitt i pkt 5.1.
NC skal bygge og bekoste ny erstatningsbåthavn på Boganeset med minimum 1300 bryggemeter samt bekoste en utvidelse av båthavnen i Hillevågsvannet og Lundsvågen uten utgifter for K slik at det totalt er plass til antall båter og etter samme båtstørrelsesfordeling som i den tidligere båthavnen.
I avtalens pkt 5.2. første avsnitt heter det:
NC dekker Jåttåvågen båtforenings utgifter med flytting inklusive erstatning for eksisterende bygninger.
NC skulle videre finansiere og i nødvendig grad legge om kommunens vann- og kloakkledningssystem.
NC har utført og bekostet flytting av småbåthavnen. Selskapet førte inngående merverdiavgift i forbindelse med flyttingen av småbåthavnen til fradrag i merverdiavgiftsregnskapet. NC har ikke ansett seg pliktig til å betale investeringsavgift.
Det ble avholdt bokettersyn hos NC i perioden mars - september 1994 for årene 1991-1993. Det fremgår av bokettersynsrapporten at myndighetene ikke godtok den avgiftsmessige behandlingen selskapet hadde foretatt for kostnadene med flytting av småbåthavn. Fradrag for inngående avgift ble likevel godtatt mot at NC ble pålagt å betale utgående avgift etter merverdiavgiftsloven §19. NC ble dessuten ilagt 10 % tilleggsavgift samt renter.
I rapporten heter det blant annet:
Vi er av den oppfatning at opparbeidelse av ny småbåthavn etc. må ses i sammenheng med de inngåtte leieavtaler med Stavanger Kommune. På bakgrunn av avtalen antas opparbeidelsesutgiftene å måtte anses som en del av vederlaget for leie av eiendommen.
Akershus fylkesskattekontor fattet vedtak 15 juli 1997 i tråd med det anførte i bokettersynsrapporten og fastholdt den varslede etterberegning av avgift.
NC bestred forpliktelsene men innbetalte avgiftene 12 august 1997 for å slippe å betale eventuelle renter.
Selskapet tok ut stevning i saken 22 oktober 1997 med krav om at Staten v/Finansdepartementet dømmes til å tilbakebetale den innbetalte merverdiavgift i forbindelse med bygging av ny småbåthavn og overvannsledning samt ilagt tilleggsavgift og renter. Oslo byrett avsa dom 19 november 1999 med slik domsslutning:
Fylkesskattekontorets vedtak av 14. juli 1997 kjennes delvis ugyldig, slik at Lysaker Prosjektledelse AS ikke skal svare utgående merverdiavgift på omkostninger til opparbeidelse av ny småbåthavn m.v. og overvannsledning, men skal svare investeringsavgift av det fradragsberettigede beløp vedr. disse omkostninger. Ileggelse av tilleggsavgift opprettholdes.
Hver av partene bærer sine omkostninger.
Staten v/Finansdepartementet har rettidig påanket byrettens dom. Dommen er påanket delvis idet anken bare gjelder retten til fradrag for inngående merverdiavgift for arbeider utenom det ervervede tilleggsareal. Anken gjelder rettsanvendelsen.
NC har inngitt motanke idet selskapet ikke anser seg pliktig til å svare investeringsavgift av det fradragsberettigede beløp vedrørende opparbeidelse av ny småbåthavn.
Saken for lagmannsretten er begrenset i forhold til det som var tvistegjenstand for byretten, idet den nå kun gjelder spørsmålet om fradragsrett for inngående merverdiavgift ved flytting av småbåthavnen. Staten har erkjent retten til fradrag for inngående merverdiavgift for NCs arbeider med ny overvannsledning, og NC har på sin side forpliktet seg til å svare investeringsavgift for arbeidene med denne.
Ankeforhandling ble holdt 6-7 november 2000. Tidligere prosjektleder i NC Per Irgens møtte for selskapet, jf. tvistemålsloven §213, og ga forklaring. Det ble for øvrig avhørt to vitner og foretatt dokumentasjoner som fremgår av rettsboken.
Staten v/Finansdepartementet har i hovedtrekk gjort gjeldende:
Saken gjelder tolking av merverdiavgiftsloven §21 og spørsmålet om bygging av en småbåthavn er å anse som anskaffelse til bruk i NCs virksomhet. Motparten ser anskaffelsen ut fra en erstatningsrettslig synsvinkel slik at fradragsrett skal innrømmes. Staten er uenig i dette. Arbeidene som ble utført kan ikke ses på som gjenoppretting etter skadeforvoldelse. Rettslig sett må man betrakte utgiftene til oppføring av ny båthavn som en del av leievederlaget. Det er ikke avgjørende at det ikke kalles leie. Da selskapet anskaffet tilleggsarealetså man på de totale kostnadene, noe som viser at utgiftene vedrørende småbåthavnen i realiteten var en del av leien for dette.
Dersom det innrømmes fradrag for utgifter til arbeid med båthavnen, vil det føre til urimelige resultater. Det følger av merverdiavgiftlovens intensjon og system at det skal betales avgift av naturalytelser. Når det ytes naturalytelse, er det naturlig å se transaksjonen som et bytteforhold. NC utførte tiltaksarbeider som entreprenør, og dette arbeidet ble byttet mot tilgang til areal. Det dreier seg da om avgiftspliktig omsetning etter merverdiavgiftsloven §3 og §19. Det er et paradoks og vil være i strid med lovens system om selskapet gis fradragsrett når det ikke ville fått fradrag om man eiet anlegget selv, jf merverdiavgiftsloven §14 og §22 Det samme ville også vært tilfelle om kommunen hadde fått kontant oppgjør og selv bygget ny båthavn. NCs anskaffelse av småbåthavnen er ikke til bruk for selskapet i merverdiavgiftslovens forstand, men til bruk for kommunen. Det foreligger ikke noen grunn for at anlegget skal bli avgiftsfritt.
Fradragsrett kan heller ikke utledes av Sira-Kvina dommen, Rt-1985-93. Grunnlaget for arbeidene er i vår sak avtale og ikke en rettslig forpliktelse som i Sira-Kvina dommen hvor Høyesterett nettopp la vekt på den formelle tilknytningen. Det ble videre lagt vekt på at saken gjaldt kraftutbygging og derved en påtvungen skadeforvoldelse, som man bøtet på gjennom erstatning. Tiltaksarbeidene kraftverket skulle utføre var en direkte og nødvendig følge av kraftutbyggingen som måtte utføres før selskapet startet kraftproduksjon. Dette er en vesentlig forskjell i forhold til den tvisten som nå er under behandling. Oppføring av ny småbåthavn er ingen direkte og nødvendig følge av bygging av plattformer. NC kunne drevet sin virksomhet et annet sted, og dette er en vesentlig forskjell fra saksforholdet i Sira-Kvina dommen.
I Ole Gjems-Onstad og Tor S. Kildals Lærebok i merverdiavgift, 1996, side 237 uttales det om Sira-Kvina dommen at alle anskaffelser som er bedriftsøkonomisk fundert som et utgangspunkt er relevante for rett til fradrag. Dette er å gå alt for langt. Harald S Kobbe har i sin artikkel om dommen i Skatterett 4-85 et mer nyansert syn hvor han fremholder at Høyesterett «ikke har ønsket å gå lenger enn til å gi fradrag for utgifter som har vært rettslig nødvendige.»
Enkelte underrettsavgjørelser viser at domstolene på dette området skjærer gjennom avtalen mellom partene og ser hen til de økonomiske realiteter.
I Nedre Romerike herredsretts dom av 1 desember 1998 fant retten at investeringen ikke i sin helhet var til bruk i selskapets virksomhet, og den falt derfor utenfor fradragsretten. Investeringene ble ansett å ha verdi utover leieperioden, og det ble ansett å ha funnet sted en verdioverføring fra leietaker til utleier.
I Oslo byretts dom av 16 februar 1999 ble det ikke gitt fradrag for inngående merverdiavgift i forbindelse med reklame på trikken.
NC var verken rettslig eller praktisk forpliktet til å bygge ny småbåthavn. Utgiftene var frivillige og ingen nødvendig betingelse for den avgiftspliktige virksomheten. Dette innebærer at NC ikke har krav på fradrag for inngående merverdiavgift.
Subsidiært anføres at dersom det gis fradrag for inngående merverdiavgift, må det også svares investeringsavgift etter investeringsavgiftsloven §3 tredje ledd jf. forskrift nr 10 §2. Det skal betales investeringsavgift av"varer..som han anskaffer.. til bruk som driftsmidler i sin virksomhet...» Driftsmiddel er som utgangspunkt alle varer som ikke er salgsvarer.
I juridisk teori er det noe ulike synspunkter på tolkingen av bestemmelsen. Hos Gjems-Onstad og Kildal Lærebok i merverdiavgift side 279 gis det uttrykk for at spørsmålet ikke er avklart. Avdelingsdirektør Thor Refsland gir i en artikkel i Skatterett 2-1985 uttrykk for at anskaffelsene som Sira-Kvina dommen har betydning for, ikke er til bruk som driftsmiddel i avgiftspliktig virksomhet, og at det derfor ikke skal betales investeringsavgift. I skatterett 4-1985 fremholder advokat Harald S Kobbe på side 339 følgende at det fremgår av forarbeidene at siktemål med investeringsavgiften var å sikre statens inntekter der merverdiavgiftsloven innrømmet fradragsrett for inngående merverdiavgift på investeringsvarer. Hans oppfatning er videre at når det i Sira-Kvina dommen fremholdes å være den nærmeste tilknytning mellom tiltakene og produksjonen, har staten «et meget godt grunnlag for å hevde at utgiftene til tiltaksarbeidene representerer investeringer av den art som faller innenfor investeringsavgiftsloven».
Det foreligger forvaltningspraksis i favør av Statens tolking av bestemmelsen.
Båtservice Verft AS Mandal ble ikke fritatt for plikten til å betale investeringsavgift for utvidelser og konstruksjonsendringer av en bro i Finansdepartementets vedtak av 10 mars 1971. Norsk Hydro ble i forbindelse med oppføring av nytt kontorbygg på Vækerø pålagt å legge om Vækerøkrysset. Finansdepartementet besluttet 1 september 1987 at det skulle betales investeringsavgift. I forbindelse med Dokka-utbyggingen avgjorde Skattedirektoratet 1 desember 1994 at det skulle beregnes investeringsavgift på tiltaksarbeider i forbindelse med utbyggingen av vassdraget.
Praksis viser at dersom det gis fradrag for inngående merverdiavgift, skal det beregnes investeringsavgift. Dette følger også av formålet med investeringsavgiftsloven. Det var lovgivers intensjon at det skulle være samsvar mellom fradragsretten og investeringsavgiften.
Tilleggsavgift kan etter merverdiavgiftsloven §73 ilegges ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av merverdiavgiftsloven eller tilhørende forskrifter. Det er tilstrekkelig at det er utvist simpel uaktsomhet, jf NOU 1991:30 Forbedret merverdiavgiftslov side 196. Det må foretas en konkret vurdering av om uaktsomheten er så vidt klanderverdig at ileggelse av tilleggsavgift er på sin plass. Det er et utgangspunkt for vurderingen at den avgiftspliktige plikter å sette seg inn i reglene for beregning av avgift. Det skal mye til at en rettsvillfarelse anses som unnskyldelig, og NC har ved sin håndtering av saken vist tilstrekkelig grad av uaktsomhet til at tilleggsavgift bør ilegges. Selskapet har ikke innhentet tilstrekkelige opplysninger om regelverket og dette har ført til feilføringer. En tilleggsavgift på 10% som utmålt her er rimelig.
Staten v/Finansdepartementet har nedlagt slik påstand:
Fylkesskattesjefens vedtak av 14 juli 1997 kjennes delvis ugyldig, slik at Concrete Platforms Holding AS ikke skal svare utgående merverdiavgift men heller ikke få fradrag for inngående merverdiavgift på omkostninger ved arbeider omtalt i bokettersynsrapport av 28. november 1994 pkt 2 og 3, i den utstrekning arbeidene ikke er utført på det ervervede tilleggsareal.
Subsidiært:
Byrettens domsslutning, første avsnitt stadfestes.
I begge tilfelle:
Staten v/Finansdepartementet tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
Concrete Platforms Holding AS har i hovedtrekk gjort gjeldende:
NC har foretatt en korrekt avgiftsbehandling. Selskapet har fradragsrett fullt ut for inngående merverdiavgift ved flytting av båthavnen, og det skal ikke betales investeringsavgift
Merverdiavgiften tar sikte på en beskatning av det endelige forbruk. Avgiften skal ikke ramme produksjons- eller omsetningsvirksomheter, og avgiftssystemet skal være nøytralt. Avgiften nøytraliseres hos næringsdrivende gjennom adgangen til fradrag for inngående avgift. Avgiftssystemet forutsetter at næringsdrivende ikke skal belastes med merverdiavgift, og retten til fradrag er et kjennetegn ved systemet.
NC har fradragsført inngående merverdiavgift for utgifter som er direkte relevante for virksomheten. Utgiftene gjelder en forpliktelse som var avtalt med kommunen. Det er naturlig å betrakte utgiftene som er ren erstatning som følge av påført skade på kommunens eiendom. Utbetaling av erstatning anses ikke som avgiftspliktig omsetning etter merverdiavgiftslovens regler. Det har funnet sted en flytting av båthavn med supplering av nye deler. Kommunen hadde en båthavn som fungerte, og verken NC eller Stavanger kommune er tilført ekstra verdier ved de utførte arbeider. Det har funnet sted en ren gjenopprettelse av tidligere tilstand. Nettopp dette er kjennetegn ved erstatningstilfellene som det er naturlig å sammenligne med.
Man kan ikke se på utgiftene til flytting av småbåthavnen som vederlag for leie. Dersom dette skulle betraktes som leie, ville det innebære at leiebeløpet ville være ca 200% over markedsverdi. Det har formodningen mot seg at kommunen skulle sette slike urimelige avtalevilkår.
Staten har anført at NC har foretatt en byttehandel av båthavnen mot erverv av areal. Dette er spekulasjon i faktum og har ikke forankring i avtaleverket mellom partene. Det var kommunens forutsetning at båteierne skulle holdes skadesløse. Det ble betalt markedsleie for tilleggsarealet. NC betalte for arbeidene, og det ble ikke skapt nye verdier for kommunen. Det er oppkonstruert å betrakte dette som bytte mot retten til å få leie. Det riktige må være å anse det som en erstatningsytelse for en skade påført Stavanger kommunes eiendom.
Sira-Kvina dommen inneholder generelle og prinsipielle betraktninger om tiltaksarbeider. Avgiftsmyndighetene var lite glade for den utvidelse Høyesterett foretok i og med dommen. Advokat Harald S Kobbe uttaler i Skatterett 4-85 på side 340 at Høyesteretts standpunkt vil kunne få vidtrekkende konsekvenser. Hos Gjems-Onstad og Kildal Lærebok i merverdiavgift, 1996, side 237 uttales at fortolkningen av brukskravet i §21 rekker vidt, og at alle anskaffelser som anses bedriftsøkonomisk fundert som utgangspunkt er relevante for rett til fradrag for inngående merverdiavgift. I dommen omhandles tiltak den avgiftspliktige var forpliktet til å sette i verk. Dommen gir ikke svar på spørsmålet om Høyesterett forbeholdt fradragsretten for de tilfeller der det gjaldt en rettslig forpliktelse til å utføre handlingen. Man må kunne kreve at det skal være en særlig sterk tilknytning mellom tiltaket og virksomheten og tiltaket må være relevant, men etter dommen er det ikke klart hvor grensen går.
Det er flere eksempler fra praksis der avgiftsfradrag er innrømmet i saker som kan sammenlignes med den foreliggende. Staten innrømmet fradrag i sak om Dokkautbyggingen der fylkesskattekontoret 21 oktober 1987 ga fradragsrett vedrørende kostnader ved bygging av skogsbilveier som erstatning for neddemte veier. Finansdepartementet fant 10 mars 1971 at Båtservice Verft AS i Mandal kunne få fradrag for anskaffelse av varer og tjenester til broarbeid. Verftet foretok utvidelser og konstruksjonsendringer av en bro tilhørende fylket slik at kundene skulle få tilgang til verftet.
Utgiftene til NCs flytting av småbåthavnen er etter dette fullt ut fradragsberettiget etter merverdiavgiftsloven §21.
NC er videre av den oppfatning at det ikke skal svares investeringsavgift. Etter investeringsavgiftsloven §3 tredje ledd jf forskrift nr 10 §2 og §3 skal det svares investeringsavgift av arbeid utført på grunn, bygning eller anlegg som faller innenfor den registrerte virksomhet eller på vare som er eller vil bli driftsmiddel i virksomheten. Det er avgjørende om det anskaffes eller utføres arbeid på driftsmidler. Det må trekkes en fornuftig og objektiv grense for hva som er driftsmiddel. Tilfellet i saken her faller utenfor lovens ordlyd, og det er ikke hjemmel for å ilegge investeringsavgift.
Det kan reises spørsmål om man for å få harmoni mellom reglene om fradragsrett i §21 og investeringsavgift skal tolke §3 utvidende. Sira-Kvina dommen løser ikke spørsmålet. Avdelingsdirektør Refsland har i Skatterett 1-86 gitt uttrykk for at kraftselskapet ikke hadde plikt til å betale investeringsavgift. Praksis etter Sira-Kvina dommen har også vært vaklende. Når det gjaldt Norsk Hydros plikt til å svare investeringsavgift ved bygging av Vækerøkrysset, var Skattedirektoratets syn at det ikke skulle betales investeringsavgift. I avgiftsnytt nr 92-105 er gjengitt et eksempel der et entreprenørfirma fjernet mudder fra et kaibasseng. Arbeidet ble ikke ansett som arbeid på grunn som falt innenfor den registrerte virksomhet, og det forelå derfor ikke plikt til å betale investeringsavgift av arbeidet.
Byretten legger uriktig til grunn en intensjon om at det i de tilfellene der det ikke skal betales merverdiavgift etter merverdiavgiftsloven §21 skal svares investeringsavgift etter investeringsavgiftsloven §3.
Det er ikke hjemmel for illeggelse av tilleggsavgift idet uaktsomhetskriteriet ikke er oppfylt. NC foretok grundige vurderinger før føringene ble foretatt. Det fremgår av bokettersynsrapporten at NC konsulterte ekstern rådgiver før beløpene ble ført. Selv om det i ettertid skulle vise seg at selskapet tok feil, er man her på et komplisert rettsområde hvor en feilføring ikke gir uttrykk for at det er utvist uaktsomhet.
Concrete Platforms Holding AS har nedlagt slik påstand:
1. Merverdiavgift samt tilhørende renter og tilleggsavgift vedrørende småbåthavnen tilbakebetales til Concrete Platforms Holding AS med tillegg av renter iht. merverdiavgiftsloven §38 første ledd, iht. gjeldende sats, fra og med 12. august 1997 til betaling finner sted.
2. Staten v/Finansdepartementet dømmes til å betale sakens omkostninger til Conrete Platforms Holding AS.
Lagmannsretten bemerker:
Etter merverdiavgiftsloven §21 første ledd får registrert næringsdrivende fradrag for inngående merverdiavgift på varer og tjenester til bruk i virksomheten. Hva som er «til bruk i virksomhet» kan by på avgrensningsproblemer. Saken reiser spørsmål om flytting av eksisterende båthavn skjedde til bruk i NCs virksomhet, som var bygging av boreplattformer.
I Sira-Kvina dommen, Rt-1985-93, kom Høyesterett til at et kraftverk måtte gis fradrag for inngående avgift ved anskaffelse av settefisk, og forkastet avgiftmyndighetenes krav om direkte faktisk bruk i virksomheten. Høyesterett uttalte under henvisning til at det var tale om et nødvendig vilkår for den avgiftspliktige virksomhet at: «Det må da sies å bestå den nærmeste tilknytning mellom tiltakene og produksjonen. Det gjelder videre omkostninger som får betydning for kraftprisen og dermed merverdiavgiftens størrelse.» Fradragsrettens omfang bestemmes etter dette ut fra relevanskriterum og ikke ut fra et «direkte bruk» kriterium. Det må kreves en nær eller sterk tilknytning mellom anskaffelsen og virksomheten for at man skal ha krav på fradrag for inngående merverdiavgift.
I juridisk teori har det gjort seg gjeldende noe ulikt syn på dommens rekkevidde. Advokat Harald S Kobbe har i Skatterett 4-85 side 340 gitt uttrykk for «at Høyesterett ikke har ønsket å gå lenger enn til å gi fradrag for utgifter som har vært rettslig nødvendige.» Han uttaler videre at: «Det skal mao ikke gis fradrag for inngående avgift på utgifter som kan anses nødvendige ut fra bedriftsøkonomiske betraktninger.» Han legger imidlertid til at tiden vil vise om dette er en riktig observasjon. I Ole Gjems-Onstad og Tor S. Kildals Lærebok i merverdiavgift, 1996, side 237 uttales det om dommen at Høyesterett anvendte et relevanskriterium som rekker vidt. Videre heter det: «Alle anskaffelser som anses bedriftsøkonomisk fundert, er som utgangspunkt relevant med rett til fradrag for inngående merverdiavgift.»
Lagmannsretten kan ikke se at det bør være avgjørende for avgiftsspørsmålet at NC ikke hadde noen rettslig forpliktelse til å flytte småbåthavnen. Sira-Kvina dommen synes ikke å sette noen slik begrensning. Det sentrale vurderingstemaet er om det er tilstrekkelig nær tilknytning mellom tiltaket og virksomheten. Lagmannsretten finner det derfor ikke påkrevet å gå nærmere inn på spørsmålet om flytting av båthavnen mest naturlig er å sammenligne med et erstatningstilfelle eller en byttehandel. Gjenopprettingen av båthavnen var påkrevet for at NC skulle få tilgang til ytterligere arealer som bedriften var avhengig av for sin produksjon. Lagmannsretten legger også til grunn at utgiftene til ny båthavn influerte på den pris bedriften måtte beregne seg for oljeplattformene. Tiltaket var en ikke ubetydelig investering som var nødvendig og direkte relevant for NCs virksomhet. Lagmannsretten finner etter dette at det har vært en tilstrekkelig sterk tilknytning mellom flyttingsutgiftene og NCs næringsvirksomhet til å berettige fradrag for inngående merverdiavgift etter merverdiavgiftsloven §21.
Det er dernest et spørsmål om det skal betales investeringsavgift etter investeringsavgiftsloven §3 tredje ledd. Bestemmelsen fastsetter at det skal betales investeringsavgift på «arbeid utført på grunn, bygg eller anlegg som faller innenfor den registrerte virksomhet eller på vare som er eller vil bli avgiftspliktig driftsmiddel i virksomheten.» Plikten er nærmere regulert i forskrift om avgrensing av området for investeringsavgift for næringsdrivende som er registreringspliktige etter MAL, hvor det i §3 første ledd heter: «Næringsdrivende som nevnt i §1 skal også svare investeringsavgift av arbeid
a) som han får utført av annen selvstendig næringsdrivende
b) som han utfører for egen regning forutsatt at arbeidet utføres på grunn, bygning eller anlegg som faller innenfor den registrerte virksomhet eller på vare som er eller vil bli avgiftspliktig driftsmiddel i virksomheten.»
Spørsmålet er om flytting av eksisterende båthavn og oppføring av ny båthavn er å anse som arbeid på grunn, bygning eller anlegg som faller innenfor NCs regisrerte virksomhet, eller om båthavnen vil bli et avgiftspliktig driftsmiddel i virksomheten.
I Ot.prp.nr.73 (1969-1970) Om lov om endringer i lov om merverdiavgift og i lov om avgift på investeringer m.v. er det på side 5 uttalt at omfanget av avgiftsplikten stort sett skal falle sammen med det som er gjenstand for belastning med alminnelig omsetningsavgift. Uttalelsen i forarbeidene taler for at det skal svares investeringsavgift når det innrømmes fradragsrett for inngående merverdiavgift, men det er ikke gitt en absolutt anvisning på at det i alle slike tilfeller skal svares investeringsavgift.
I juridisk teori er det kommet til uttrykk ulikt syn på rekkevidden av investeringsavgiften i tilfeller som det foreliggende. En viser til påberopte uttalelser fra avdelingsdirektør Refsland, Gjems-Onstad/Kildal og advokat Kobbe.
Etter dette legges til grunn at spørsmålet er åpent i teorien og at det heller ikke foreligger noen fast forvaltningspraksis om forholdet. De enkeltsaker Staten har vist til er for så vidt ikke avgjørende.
Plikt til å svare investeringsavgift er et tiltak som ut fra legalitetsprinsippet må kreve klar hjemmel i lov. En må derfor først se på lovens ordlyd og hvor langt den rekker. NCs virksomhet var bygging av boreplattformer, og flyttingen/gjenopprettelsen av småbåthavnen er ikke arbeid på grunn, bygning eller anlegg som faller innenfor selskapets virksomhet. Tiltaket kan heller ikke ses å være eller ville bli avgiftspliktig driftsmiddel i NCs virksomhet. Lagmannsretten kan da ikke se det annerledes enn at utgifter til småbåthavn faller utenfor lovens ordlyd med hensyn til plikten til å svare investeringsavgift. Det er heller ikke grunnlag for en utvidende fortolkning av bestemmelsen, og det skal følgelig ikke svares investeringsavgift for arbeidene.
Etter det resultat lagmannsretten har kommet til, er det ikke aktuelt å beregne tilleggsavgift etter investeringsavgiftsloven §7 annet ledd jf merverdiavgiftsloven §73.
Hovedanken har vært forgjeves, og Staten v/Finansdepartementet tilpliktes å erstatte motpartens omkostninger for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §180 første ledd. Advokat Engelstad har inngitt omkostningsoppgave som viser kr 144.000, som gjelder både hovedanke og motanke. Staten har gjort innsigelse mot oppgaven, og lagmannsretten finner at omkostningene her er høyere enn det som har vært nødvendig for å få saken betryggende utført, jf tvistemålsloven §176. Omkostningene settes til kr 100.000, hvorav kr 65.000 skjønnsmessig henføres til hovedanken og kr 35.000 til motanken. Selskapet har også vunnet frem i motanken slik at Staten tilpliktes å betale dets saksomkostninger også der.
Lagmannsretten finner at saken likevel har vært så vidt tvilsom at det ikke er grunn til å endre byrettens omkostningsavgjørelse, jf. tvistemålsloven §172 annet ledd. Byrettens omkostningsavgjørelse blir derfor å stadfeste.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
I hovedanken:
1. Staten v/Finansdepartementet tilpliktes å tilbakebetale til Concrete Platforms Holding AS merverdiavgift samt tilhørende renter og tilleggsavgift vedrørende småbåthavnen med tillegg av 12 - tolv % renter fra og med 12. august 1997 og til betaling finner sted.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Staten v/Finansdepartementet til Conrete Platforms Holding AS 65.000 - sekstifemtusen - kroner med tillegg av 12 - tolv - % renter fra forfall til betaling skjer.
I motanken:
3. Concrete Platforms Holding AS skal ikke svare investeringsavgift vedrørende småbåthavnen.
4. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Staten v/Finansdepartementet til Concrete Platforms Holding AS 35.000 - trettifemtusen - kroner med tillegg av 12 - tolv - % rente fra forfall til betaling skjer.
I begge ankesakene:
5. Oppfyllelsesfrist er 2 -to- uker fra denne doms forkynnelse.
6. Byrettens omkostningsavgjørelse stadfestes.