LB-2000-1052
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-09-12 |
| Publisert: | LB-2000-01052 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo namsrett Nr 00-135 D - Borgarting lagmannsrett LB-2000-01052 K/04. Kjæremål til Høyesterett forkastet, HR-2000-01282. |
| Parter: | Kjærende part: Staten v/Justisdepartmentet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/Advokat Christian F. Galtung). Kjæremotpart: A (Prosessfullmektig: Advokat John Christian Elden). |
| Forfatter: | Lagdommer Lars-Jonas Nygard, formann. Lagdommer Jan Hein Eriksen. Lagdommer Sveinung Koslung |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, §15-6, Straffeloven (1902) §162, §64, Tvistemålsloven (1915) §180, Utlendingsloven (1988) §29, §30, §3-3, Legemiddelloven (1992), EMK (1999), EMK (1999), EMK (1999) |
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning, tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 jf §15-6.
A (heretter benevnt A), som er pakistansk statsborger, ble av Utlendingsdirektoratet (heretter benevnt UDI) 20. september 1996 varig utvist med hjemmel i utlendingsloven (utl) §30 annet ledd bokstav b) jf §29. Begrunnelsen for vedtaket var straff - 5 års fengsel - idømt av Borgarting lagmannsrett 6. oktober 1995 for 2 overtredelser av strl §162 annet ledd og 4 overtredelser av strl §162 første ledd samt bruk av heroin mv.
Vedtaket ble påklaget til Justisdepartementet. Departementet avslo 15. januar 1997 under henvisning til direktoratets begrunnelse å ta klagen til følge og anmodet Oslo politikammer om å iverksette vedtaket ved uttransportering i forbindelse med løslatelse etter ferdigsonet straff.
A fremmet omgjøringsbegjæring 16. mars 1998. Departementet avslo begjæringen ved brev av 5. mars 1999.
Før lagmannsrettens dom av oktober 1995 var ferdigsonet ble A satt under tiltale for overtredelse av strl §162 annet ledd, strl §162 første ledd og legemiddelloven mv. Ved Oslo byretts dom av 16. februar 1999 ble A nå idømt 3 års fengsel. Etter anke fra A ble straffen av Borgarting lagmannsrett ved dom av 17. desember 1999 nedsatt til fengsel i 1 1/2 år, idet de påtalte forhold hovedsaklig i tid lå forut for lagmannsrettens dom av oktober 1995 og således skulle vært pådømt under iakttakelse av strl §64.
Lagmannsrettens dom ble av A anket videre til Høyesterett. Kjæremålsutvalget har 28. februar 2000 nektet anken fremmet. Begjæring om midlertidig forføyning ble fremmet 24. januar 2000. Oslo namsrett avsa 3. mars 2000 etter muntlig forhandling kjennelse med slik slutning:
1. Staten v/Justisdepartementet forbys å uttransportere A før det foreligger avgjørelse i søksmål vedrørende utvisningsvedtakets gyldighet.
2. A gis frist til 20. mars for å reise søksmål om utvisningsvedtakets gyldighet.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Staten har i rett tid erklært kjæremål. A har tatt til motmæle. Etter det opplyste har A etter fullført soning av lagmannsrettens siste dom «gått i kirkeasyl» i Ullersmo landsfengsel, der han fortsatt befinner seg. Stevning er uttatt 20. mars 2000 med påstand:
1. Justisdepartementets vedtak av 15. januar 1997 kjennes ugyldig.
2. A tilkjennes saksomkostninger.
Departementet har innvilget A fri sakførsel for førsteinstans.
Staten v/Justisdepartementet anfører i kjæremålssaken at det verken foreligger sikringskrav eller sikringsgrunn. Det er flere feil ved namsrettens kjennelse.
Sikringskrav er ikke sannsynliggjort. Det er ikke sannsynliggjort at departementets vedtak om utvisning er ugyldig etter utl §30 tredje ledd, jf EMK Art 8. Utvisningen faller inn under §30 annet ledd bokstav b idet han er dømt for overtredelse av straffeloven §162. Avgjørende blir da begrensingen i tredje ledd, hvorvidt utvisningen i betraktning av forholdets art og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak for ham selv eller de nærmeste familiemedlemmene. Tilsvarende er vurderingstemaet etter EMK Art 8 om utvisning vil være «nødvendig i et demokratisk samfunn». Avveiningen blir her langt på veg den samme, jf Rt-1998-1795.
Det er feil rettsanvendelse når namsretten i kjennelsen (side 6) uttaler:
«Summen av de forhold som i det foreliggende tilfelle taler for å anse utvisning for et uforholdsmessig tiltak, synes å veie tyngre enn det som har foreligget i de saker som tidligere har vært oppe, og som det er vist til fra statens side.»
Utvisningen av A er ikke uforholdsmessig. Norge har en streng utvisningspraksis ved narkotikaforbrytelser, og denne praksis er uttrykk for en utlendingspolitikk slik de politiske myndigheter ønsker den skal være. Dette følger av loven og forarbeidene, jf Rt-1995-551, se side 556. Vurderingen av de straffbare forhold står sentralt ved bedømmelsen av forholdsmessigheten. De forhold A er dømt for er utvilsomt alvorlige. Han er fire ganger, i 1992, 1993, 1995 og 1999, dømt for overtredelse av narkotikalovgivningen, og de to siste dommene gjaldt også grov narkotikaforbrytelse. Til sammen gjelder dommene befatning med ganske betydelige mengder heroin. A har vært oppmerksom på konsekvensene av virksomheten. Allerede etter dommen i 1993 ble han av UDI i februar 1994 meddelt at ytterligere straffbare forhold ville kunne danne grunnlag for utvisning.
Avveiningen av As tilknytning til Norge og hjemlandet og hensynet til de vanskeligheter han ved utvisning vil ha i hjemlandet kan da ikke gi tilstrekkelig grunnlag for å konstatere uforholdsmessighet. Staten er enig i at A har mindre tilknytning til hjemlandet enn til Norge. Han kom til Norge som 12-åring i 1982, har fullført videregående skole her og hadde 14 års botid ved utvisningen. Hans foreldre og søsken bor i Norge og er norske statsborgere. Selv har han verken samboer/ektefelle eller barn og han har ikke mangel på bånd til statsborgerlandet. I Pakistan har faren 8 søstre med familie. A hadde 5 års skolegang i Pakistan før han kom til Norge, snakker dari (persisk) og kan gjøre seg forstått på urdu. Han har senere besøkt Pakistan to eller tre ganger og er i tillegg kjent med pakistansk og afghansk livsstil gjennom familie og venner i Norge. Det forhold at han og familien tilhører en etnisk, språklig og religiøs minoritet i Pakistan er en situasjon han deler med mange andre i landet.
Namsretten gir i kjennelsen side 6 uttrykk for den oppfatning at: «en utvisning av saksøker vil innebære et liv under svært dårlige forhold i Pakistan, og med hans lange tilknytning til Norge vil det åpenbart ramme han meget hårdt». Dette er imidlertid den normale situasjon når en straffedømt utlending utvises til et land som er betydelig dårligere økonomisk stillet enn Norge, og vil i tilfelle være et forhold som vil kunne hindre utvisning i en lang rekke saker.
Hensett til de alvorlige narkotikaforbrytelser A har gjort seg skyldig i, kan ikke en samlet avveining gjøre utvisningen uforholdsmessig, jf Høyesteretts strenge vurdering i Rt-1995-72, 1996 551, 1996 561, 1996 568 og 1996 1510, 1998 1795 og 2000 591, som ikke er i strid med Norges forpliktelser etter EMK art 8, jf domstolens avgjørelser i saker mot Frankrike: Bouchelkia, El Boujaidi og Bojulifa. I forhold til Høyesteretts praksis er det av særlig betydning at A ikke har tilknytning til riket gjennom barn eller samboer/ektefelle og at han en rekke ganger er dømt for alvorlig narkotikakriminalitet, også etter at han fikk varsel om utvisning.
Det er videre en rettsanvendelsesfeil når namsretten (kjennelsen side 6) legger til grunn at kravet til sannsynliggjøring må lempes dersom nektelse av midlertidig forføyning vil medføre svært alvorlige konsekvenser. Dette ville vanskeliggjøre myndighetenes adgang til å gjennomføre en effektiv forvaltning på utlendingsrettens område. Staten er heller ikke enig i at konsekvensene her vil være svært alvorlige, se nedenfor.
Utvisningsvedtaket er heller ikke i strid med EMKs 7. tilleggsprotokoll art 4, jf EMK Art 6 nr 1 eller FNs konvensjon om sosiale og politiske rettigheter (SP) art 14 nr 7. As anførsel vil nødvendigvis innebære at verken Norge elle andre konvensjonsland har anledning til å utvise utlendinger på bakgrunn av straffbare handlinger de er dømt for, og dette er det sentrale utvisningsgrunnlag i utlendingsretten.
At utvisning skulle være en form for ulovlig tilleggsstraff ble anført for Menneskeretts-domstolen i saken Esen mot Nederland. Kommisjonen fant ingen grunn til å fremme saken for domstolen og uttalte:
The Commission is of the opinion that decision to declare the applicant an undersirable alien and, consequently, to exclude him from the Netherlands, although it was based on the applicant's prior conviction of narcotics offence by a competent trial court, cannot be regarded as tantamount to a conviction of a «criminal offence» or a «penalty» within the meaning of Article 7 of the Convention (cf. Mutatis mutandis, No. 19583/92, Dec 20.02.95, D.R. 80, p. 38).»
Domstolen har i den senere tid avvist tre klager i norske utvisningssaker etter dom for narkotikakriminalitet: Özturk and Others against Norway (avgjørelse 21. mars 2000, Rt-1996-561), Aftab and Others against Norway (avgjørelse av 4. mai 2000, Rt-1996-568) og Hussain and C against Norway (avgjørelse av 4. mai 2000 Rt-1996-1510). Klagene ble avvist som åpenbart grunnløse.
I alle sakene tas det utgangspunkt i at klagerne er dømt for alvorlig og ødeleggende kriminalitet, nemlig narkotikaforbrytelser av ulikt omfang. Videre legges det vekt på at de straffedømte (klagerene) ikke kunne sammenlignes med annen generasjons innvandrere. I denne sammenheng viser Domstolen til den tilknytning som ble etablert gjennom skolegang, språk og lignende før vedkommende kom til Norge og den kontakt, herunder feriereiser, som har vært etter dette tidspunkt.
Et videre vilkår for midlertidig forføyning er at det foreligger sikringsgrunn, dvs at en iverksettelse av kravet medfører «vesentlig skade eller ulempe», jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav b. Heller ikke slik sikringsgrunn er sannsynliggjort.
Skaden, ulempene eller konsekvensene av en utvisning vil her bestå i de vanskeligheter A vil ha med å føre saken i utlandet.
A har familie i Norge, han har advokat i Norge og de vesentligste faktiske forhold er på det rene. Skulle et anlagt søksmål mot staten kunne bevirke utsatt effektuering av et utvisningsvedtak, ville det hindre en effektiv utøvelse av offentlig myndighet på utlendingsrettens område. Konsekvensen ville være at straffedømte etter varsel om uttransportering ved å begjære forføyning like før løslatelse alltid ville kunne skaffe seg sikringsgrunn. Vanskeligheter med å forfølge kravet etter uttransportering oppstår i svært mange saker. Det har neppe vært lovgiverens mening at det i et hvert slikt tilfelle foreligger sikringsgrunn. Uttransportering vil derfor ikke vanskeliggjøre saken for A i en slik grad at det foreligger «skade eller ulempe» i forhold til tvangsfullbyrdelsesloven §15-2.
Staten har nedlagt slik påstand:
1. Oslo namsretts kjennelse av 3. mars 2000 oppheves.
2. Staten tilkjennes omkostninger for Oslo namsrett og Borgarting lagmannsrett.
A anfører at han har to brødre, sin far og mor og en onkel med familie boende i Norge. Faren kom til Norge i 1971. Moren kom sammen med A i 1982. Foreldrene og brødrene er norske statsborgere. Det beror på rene tilfeldigheter at ikke også A er norsk statsborger. Han kunne med sin daværende vandel fått statsborgerskap i 1990.
Faren har søkt, men ikke fått noe svar.
A har svært begrenset tilknytning til Pakistan. Ved sine to-tre kortvarige feriebesøk i Pakistan har han ikke tilbragt tid sammen med slektninger. Han er språkmessig dårlig utrustet. Familiens språk er dari, et lite minoritetsspråk i Pakistan. Urdu har A meget begrenset kjennskap til. Familien tilhører også en etnisk og religiøs minoritet i Pakistan. Fra sine tanter vil han ikke kunne få mye hjelp.
Den omstendighet at A kom til Norge som barn - 12 år gammel og bodd her i 18 år har medført sterk integrering. Han har fullført grunnskole og videregående skole med studiekompetanse til universitetet og har hatt ordinært arbeid her. Ved utvisning vil han bli skilt fra sin familie, som ikke har planer om å returnere til Pakistan.
As straffbare forhold har ikke vært profittmotivert i den forstand at han har omsatt store mengder. Han har fått en samlet straff av 6 1/2 års fengsel for befatning med samlet ca 430 g heroin over et lengre tidsrom og i sammenheng med eget stoffbruk.
Namsrettens rettsanvendelsesskjønn og bevisvurdering er riktig og innenfor den praksis Høyesterett har trukket opp. Eventuell tilbakeføring til Pakistan vil ut fra As tilknytning til Norge, den manglende tilknytning til det opprinnelige hjemland sammenholdt med de formildende omstendigheter ved hans straffbare forhold, være et uforholdsmessig inngrep. De konsekvenser en utvisning vil medføre overstiger klart det som er «nødvendig i et demokratisk samfunn». En utvisning her vil innebære en skjerpelse av Høyesteretts strenge ramme.
Utvisningsvedtaket er også ugyldig fordi det konstituerer en tilleggsstraff i strid med bestemmelsen i EMKs 7. tilleggsprotokoll art. 4, jf EMK Art 6 nr 1, likeså SP art. 14 nr 7. Menneskerettsdomstolen kom i sin avgjørelse Gradinger v. Austria til at bøteleggelse av et administrativt organ for overtrededelse av en trafikkbestemmelse etter at han for samme hendelse var domfelt for drap ved en alminnelig domstol utgjorde en krenkelse av 7. tilleggsprotokoll art. 4. Domstolen uttaler bl a: «both impugned decisions were based on the same conduct. Accordingly, there has been a breach of Article 4.» Uttrykket «straffes på ny» i SP art. 14 nr 7 må forstås på samme måte som «criminal proceedings» i art 4, og «criminal charge» i art. 6 nr 1. Dette betyr at en administrativ sanksjon basert på en straffedom for samme forhold og får inngripende følger for den som rammes, innebærer brudd både på art. 4 og art. 14 nr 7. Utvisningsvedtaket må her anses som en «criminal charge».
Sikringskravet er etter dette sannsynliggjort etter den bevisnorm som følger av Rt-1967-124 og Falkanger, Flock og Waaler side 904. Også sikringsgrunn foreligger. Når sikringskrav er sannsynliggjort i utvisningssaker er det en naturlig konsekvens å konstatere en vesentlig ulempe om ikke vedkommende får bli i Norge til saken er prøvet for domstolen, se også Rt-1996-553 og 1996 564.
A har nedlagt slik påstand:
1. Kjæremålet forkastes.
2. Staten v/Justisdepartementet dekker sakens omkostninger for Oslo namsrett og Borgarting lagmannsrett.
Lagmannsretten er kommet til at namsrettens kjennelse må oppheves, idet man ikke kan se at sikringsgrunn er sannsynliggjort.
Uttransportering vil medføre at A ikke kan være til stede under hovedforhandlingen i byretten. De faktiske forhold i saken er imidlertid i det vesentlige uomtvistet, det som kan komme til under hovedforhandlingen vil være bevisførsel vedrørende forhold i Pakistan som A selv ikke har kjennskap til. Han har familie i Norge som vil kunne sørge for nødvendig kontakt, en velkvalifisert advokat og er innvilget fri sakførsel. Den ulempe A vil lide ved uttransportering er etter rettens mening ikke av en slik art at tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 annet ledd bokstav b kommer til anvendelse. Retten viser for øvrig til statens anførsel om konsekvensene av en eventuell generell godtakelse av søksmål som sikringsgrunn. Det må være klart i strid med lovens forutsetninger at søksmål i seg selv skulle gi sikringsgrunn ved begjæring om midlertidig forføyning ved utvisning etter alvorlige narkotikaforbrytelser.
Retten behøver da ikke ta standpunkt til spørsmålet om sikringskrav er sannsynliggjort.
Namsrettens kjennelse oppheves. Kjæremålet har ført frem og A bør i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd, jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-3 dekke statens omkostninger for namsrett og lagmannsrett. Det er fremlagt omkostningsoppgave for namsretten pålydende kr 20.000,-, i sin helhet salær. Oppgaven legges til grunn. Omkostningene for lagmannsretten settes skjønnsmessig til kr 7.000,-, her er kjæremålsgebyret kr 3.600,- inkludert.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse av 3. mars 2000 oppheves.
2. Til dekning av saksomkostninger for namsretten betaler A til Staten v/Justisdepartementet 20.000 -tjuetusen- kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 1. april 2000 til betaling skjer. Til dekning av omkostningene for lagmannsretten betaler A til Staten v/Justisdepartementet 7.000 -sjutusen- kroner.
3. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.