LB-2000-1614
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2001-02-02 |
| Publisert: | LB-2000-01614 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Ytre Follo herredsrett nr 00-00080 M - Borgarting lagmannsrett LB-2000-01614 M/03. |
| Parter: | Den offentlige påtalemyndighet (Statsadvokat Erik Førde) mot A (Forsvarer: Advokat Herman A Hoff). |
| Forfatter: | Lagdommer Hilde Wiesener Haga, formann. Lagdommer Wenche Skjæggestad. Ekstraordinær lagdommer Jens Bugge. 4 meddommere |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §162, §34, Straffeprosessloven (1981) §314, §318, §342, §60, §62, §217, §332 |
Ytre Follo herredsrett avsa 29 mars 2000 dom og kjennelse med slik slutning:
1. A f. *.*..1972 dømmes for overtredelse av straffeloven §162, første og annet ledd jf straffeloven §62 til en straff av fengsel i 5 -fem- år.
Til fradrag i straffen går 35 -trettifem- dager for utholdt varetekt jf straffeloven §60.
2. I medhold av straffeloven §34 inndras utbytte stort kr 500.000 -kronerfemhundretusen- hos A.
3. I medhold av straffeprosessloven §217 besluttes heftelse for kr 500.000 -kronerfemhundretusen- i eiendommen gnr. ** bnr ** i Y kommune tilhørende A.
Han ble dømt i samsvar med tiltalen, som hadde følgende faktiske grunnlag:
a) I perioden 1 januar 1999 til 16 desember 1999 i Østlandsområdet, ervervet han ca 6619 stk. ecstasy-tabletter inneholdende virkestoffet MDMA, ca 343 gram amfetamin, ca 30 stk. amfetamintabletter, ca 72 gram kokain, 243 DOB, ca 8 gram kokain, ca 2484 gram hasjisj og ca 8 gram marihuana.
b) I perioden juli 1999 til 16 desember 1999 i Østlandsområdet solgte han 343 gram amfetamin, 30 stk. amfetamintabletter av typen «X-files», 5668 stk. ecstasy-tabletter av typen «XO», 170 stk. ecstasy-tabletter av typen «Play» inneholdende virkestoffet MDMA, 64 gram kokain 2484 gram hasjisj og 77 drypp DOB.
c) Torsdag 16. desember 1999 ca kl. 12.00 i sin bolig i - - veien 3 i Y, oppbevarte han 585 stk. ecstasy-tabletter inneholdenede virkestoffet MDMA eller MDA, 5,481 gram kokain, 166 drypp DOB, 2 tabletter inneholdende virkestoffet 2C-B og 10 tabletter inneholdende amfetamin.
Domfelte hadde både i politiavhør og fengslingsmøte erkjent seg skyldig etter samtlige poster. Han anket likevel prinsipalt over bevisvurderingen under skyldspørsmålet og subsidiært over straffutmålingen, mens anken ikke nevnte noe om inndragningsavgjørelsen. Ved beslutning av 24 mai 2000 henviste lagmannsretten anken i dens helhet til ankeforhandling. Under ankeforberedelsen oppfattet man det imidlertid slik at det i realiteten dreiet seg om en ren straffutmålingsanke, og ankeforhandling ble derfor berammet for meddomsrett. Forhandling ble holdt i Oslo tinghus 31 januar til 1 februar 2001, der tiltalte møtte med sin forsvarer og avga forklaring. Det ble avhørt 2 vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Ved forhandlingens begynnelse bekreftet forsvareren at anken ikke gjaldt bevisvurderingen under skyldspørmålet, idet domfelte erkjente seg skyldig, som hovedmann eller medvirker, etter alle poster for så store kvanta narkotika at de for hver posts vedkommende brakte forholdet inn under straffeloven §162 annet ledd. Det vises til protokollasjon i rettsboken. Bevisanken gjaldt således de nærmere mengder utover dette og omfanget av tiltaltes rolle for øvrig. Han ønsket på den annen side å få prøvet inndragningsspørsmålet fullt ut, og påtalemyndigheten hadde ingen innvending til det. Lagmannsretten fant da å kunne behandle saken for meddomsrett, jfr straffeprosessloven §332, og fant også å kunne prøve inndragningsspørsmålet i full bredde, jf. samme lovs §342 tredje ledd og §318.
For det nærmere hendelsesforløp vises til herredsrettens dom og nedenstående bemerkninger om saksforholdet
I forbindelse med brannutrykning 16 desember 1999 til domfeltes enebolig i - - fant politiet i boligen og i domfeltes bukselomme de kvanta narkotika som er opplistet i tiltalens post c. På badet i boligen fant de også 2 notisbøker betegnet «liten» og «stor» bok, som inneholdt navn og bokstavangivelser på personer, angivelse av type og mengde narkotika og regnskap over hva kjøperne skulle betale, hva de hadde betalt og hva de sto til rest med. På grunnlag av dette fant påtalemyndigheten at det i løpet av 1999 var blitt omsatt de kvanta narkotika som ligger til grunn for tiltalens post b, likesom den ved å summere disse med beholdningene under post c, kom fram til det samlede narkotikaerverv under post a. Domfelte har tidligere akseptert utregningen, men kom under ankeforhandlingen med innvendinger til den, og partene foretok da ny gjennomgang av bøkene. De ble deretter enige om at omsetningen i henhold til «stor» bok utgjør 2 105 gram hasj, 68 gram kokain, 3 500 tabletter ecstasy og 308 gram amfetamin for en samlet innbetaling kr 353.400,- og at den i henhold til «liten «bok omfattet mindre kvanta av ulike slag narkotiske stoffer for samlet salgssum kr 51.840,-. Det var således ikke omsatt fullt så mange ecstacy-tabletter eller så mye hasj som lagt til grunn i tiltalen, slik at kvantum under post a) måtte reduseres til 5323 ecstasy-tabletter og 2300 gram hasj. Post b) måtte reduseres fra 5668 ecstasy-tabletter av typen XO til 4568 slike tabletter og fra 2484 gram hasj til 2300 gram. Domfelte gjorde nå dessuten gjeldende at man ikke kunne legge sammen omsetningene i begge bøkene, fordi oppstillingene i «liten» bok bare var spesifikasjoner innenfor de samme forhold som i «stor» bok, slik at han ved summering ble belastet for det samme to ganger.
Domfelte har videre forklart at en god venn, som han ikke ønsker å oppgi navnet på, men kaller mr. X, i 1999 pådro seg en større narkotikagjeld, og at han selv ble oppringt av bakmannen og bedt om å finne vennen. Han oppsporte denne og lånte ham penger til å innfri gjelden, men ble senere oppsøkt av en torpedo, som skulle innkreve ny narkogjeld for vennen på over kr 100.000,-. Domfelte forsto det da slik at kreditor også holdt ham ansvarlig for den, ettersom han medvirket til oppgjøret forrige gang. Han oppfattet det også slik at det ville gå både ham og vennen ille hvis den nye gjelden nå ikke ble betalt. Han oppsporet derfor mr. X, som flyttet inn hos ham og startet narkotikaomsetning fra hans enebolig for å finansiere gjeldsbetalingen. Domfelte fant det nødvendig å føre regnskap over kjøpene og salgene, slik at han kunne kontrollere hva vennen til en hver tid sto til rest med. Han fremholder at han førte regnskapet på grunnlag av de opplysningene han fikk fra mr. X og bakmannen, men at det var mr. X som i hovedsak sto for salget. Riktignok måtte han selv hente stoffet ved 3 anledninger. I det alt vesentlige var det likevel den andre som foresto salget, og domfelte fikk aldri en krone av det dette innbrakte.
Forsvareren har fremholdt at domfelte bare hadde en perifer rolle som medvirker og ble involvert i den ulovlige trafikken mot sin vilje for å hjelpe en god venn ut av knipe. Han var også i en meget vanskelig personlig situasjon, idet faren var svært syk. Foreldrene ble skilt, og farens forretning måtte avvikles. At domfelte tidligere tilsto adskillig mer enn han var skyldig i, skyldtes at han ville skjerme mr. X og dessuten var redd represalier ved å involvere flere. Derfor har han heller ikke kunnet bistå politiet med mer eksakte opplysninger. Påtalemyndigheten hadde likevel tilstrekkelig informasjon til at den burde foretatt ytterligere etterforskning, som ville kunne bekreftet at domfeltes forklaring nå er riktig. Politiet hadde i hvert fall navnet på en person som bodde hos domfelte i det aktuelle tidsrom, og politiets unnfallenhet på dette punkt bør ikke komme domfelte til last.
Domfelte er i dag i en klar rehabiliteringssituasjon, idet han har brutt med sitt tidligere miljø og fått både jobb og bolig i Oslo. Aktors straffepåstand er alt for streng, både ut fra det etablerte straffenivå i sammenlignbare saker og ut fra de spesielle omstendigheter som her gjør seg gjeldende. Domfelte bør ikke belastes salg av mer enn de ca 3.500 ecstasy-tablettene han erkjenner å ha hatt mer direkte befatning med og som i straffutmålingshenseende tilsvarer ca 438 gram amfetamin. En slik mengde kvalifiserer ikke for tilnærmelsesvis så lang fengselsstraff som påstått, og etter forsvarers mening ligger det her an for en deldom, der en vesentlig del av idømt fengselsstraff bør kunne gjøres betinget. Forsvarer ber om at domfelte anses på mildeste måte.
Endelig påstås domfelte frifunnet for inndragning. Inndragning kan bare foretas hos den som utbyttet tilfaller direkte, og domfelte har her ikke mottatt en krone av utbyttet. Han var heller aldri debitor for narkogjelden, slik at han ikke kan anses å ha mottatt noe gjennom nedbetaling av den. Det må dessuten være grunnlag for å anvende unntaksbestemmelsen i straffeloven §34, første ledd 2 punktum. Domfelte er en ung mann med svak økonomi, og det vil være håpløst for ham å etablere seg i samfunnet igjen hvis han etter soning skal slite med en gjeld på flere hundre tusen kroner.
Aktor har nedlagt slik påstand:
I herredsrettens dom gjøres de endringer at straffen settes til fengsel i 4 -fire- år og at inndragningen settes til 400.000 -firehundretusen- kroner.
Påtalemyndigheten er ikke enig i at omsetningen fra «liten» bok skal holdes utenfor ved beregningen av det omsatte narkotikakvantum. Det fremgår tydelig av bøkene at den lille inneholder småsalgene til småkundene, mens den store inneholder de større forretninger. Domfelte har også tidligere erkjent totalkvantaene fra begge bøkene, og det er påfallende at han ikke tidligere har fremkommet med nevnte innsigelse, hvis den skulle være riktig. Utregningen har aldri vært vanskelig tilgjengelig for ham, som selv ført bøkene og kjente de underliggende sammenhenger.
Aktor mener det heller ikke er grunn til å tro på historien om mr. X, som domfelte ikke nevnte før i hovedforhandlingen i herredsretten. Det finnes ingen nedtegnet forklaring om ham utover det som er gjengitt i herredsrettens dom, til tross for at politiet stadig oppfordret ham til å forklare om andre impliserte. Han har heller ikke senere villet oppgi vennens navn, og påtalemyndigheten har foretatt de avhør og etterforskningsskritt det da var naturlig - så lenge domfelte heller ikke ville medvirke på annen måte. Han har etter påtalemyndighetens oppfatning drevet hele narkotikaomsetningen alene.
Det er videre et betydelig kvantum meget farlig narkotika domfelte her skal svare for, og ecstasytablettenes ekstreme farlighet er ytterligere bekreftet etter at vi har opplevd dødsfall i forbindelse med bruk av slike. Domfelte kan heller ikke sies å være i noen rehabiliteringssituasjon, idet forholdene er de samme i dag som da forbrytelsene ble begått. Det er intet i denne sak som tilsier at domfelte ikke skal ha en ubetinget fengselsstraff .
Innvunnet utbytte er nå beregnet til kr 405.000, og må inndras i sin helhet. Etter lovendringen av juni 1999 er inndragning obligatorisk, og endringen utsprang nettopp av ønsket om å skjerpe bruken. Unntaksbestemmelsen i straffeloven §34 første ledd 2. punktum er ment som en snever unntaksregel av inndragningsbestemmelsen, og det er her intet som tilsier anvendelse av den.
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten finner ikke å kunne feste lit til domfeltes forklaring om vennen mr. X som hovedmann for den avdekkede narkotikavirksomhet. Det kan i tiltaleperioden muligens ha bodd flere enn A i - - veien, som også har hatt kontakt med narkotika, og det synes som om andre også kan ha skrevet i regnskapsbøkene. Men det er ikke på noen måte sannsynliggjort at det er andre enn domfelte som har hatt hovedansvaret for den omsetning bøkene viser. Lagmannsretten legger vekt på at han gjennomgikk flere politiavhør og et rettslig avhør uten å nevne noe om mr. X eller dennes rolle, og at han erkjente seg skyldig etter tiltalen for samtlige posters vedkommende. Under fengslingsmøtet var han bistått av forsvarer.
Lagmannsretten finner også at omsetningen fra den «lille» notisboken må inngå som tillegg til det som fremgår av den «store» i beregningen av samlet omsatt narkotika. Det er intet ved føringen av bøkene som tilsier at innholdet i førstnevnte bare er spesifikasjon av det som er omhandlet i den store. Lagmannsretten legger til at den lille boken viser småsalgene og den store boken de større forretningene.
Etter dette legger lagmannsretten til grunn at domfelte har forholdt seg som beskrevet il tiltalen og med de der nevnte kvanta bortsett fra de reduksjoner det er redegjort for innledningsvis. Omsetningsforholdet er det alvorligste, og lagmannsretten legger til grunn at domfelte fra juli til desember 1999 solgte 4568 ecstasytabletter av typen XO og 170 av typen Play, 2 300 gram hasj samt de mengder narkotiske stoffer som ellers er nevnt i post b) for en samlet salgssum kr 405.000. Lagmannsretten viser til det som er inntatt i herredsrettens dom om ecstacy, jf. Rt-1996-170 og sakkyndig uttalelse fra overlege Jørg Mørland ved Statens Rettstoksikologiske Institutt. Iflg. disse er det naturlig å sammenligne ecstasy med amfetamin, dog slik at selv om risikoen for avhengighet er lavere ved ecstasy, er faren for hallusinasjoner og alvorlige medisinske skader større. Høyesterett fant således at befatning med ecstasy i alminnelighet bør vurderes alvorligere enn befatning med tilsvarende mengde amfetamin målt i brukerdoser. Det er særlig grunn til å reagere strengt på spredning av ecstasy, som tilbys i tablettform og derfor kan vekke mindre motforestillinger hos uerfaren ungdom.
Lagmannsretten legger til grunn at 1 tablett ecstasy kan regnes for å tilsvare 1/8 dels gram amfetamin av 50 % styrke, jf. Rt-1999-1196 og Rt-2000-3. I nærværende sak vil man således kunne forholde seg til ca 1.100 gram amfetamin som grunnlag for straffutmålingen. Dette er et betydelig kvantum narkotisk stoff av stor farlighet, og det må derfor reageres med en ubetinget fengselsstraff av betydelig lengde. I tillegg kommer her også omsetning av andre narkotiske stoffer i ikke ubetydelig omfang.
I formildende retning vil lagmannsretten legge noe vekt på at domfelte i 1999 hadde til dels store personlige problemer. Hans far var tvangsinnlagt på Blakstad psykiatriske sykehus og foretok gjentatte selvmordsforsøk. Foreldrene ble skilt, og det ble nødvendig å avvikle firmaet, slik at domfelte ble gående arbeidsledig. Han fikk store problemer med nervene og måtte søke psykiatrisk hjelp. Han forteller imidlertid at han nå er mye bedre og har brutt helt med sitt gamle miljø. Han deler leilighet med en venn i Oslo og har fått arbeid som selger i Smart Club. Han er ikke tidligere straffedømt, og det er grunn til å tro at narkotikaforbrytelsene til dels utsprang av en personlig krisesituasjon, som domfelte nå både kan og vil komme seg ut av.
Etter en samlet vurdering er lagmannsretten kommet til at straffen passende kan settes til fengsel i 3 år og 6 måneder. En meddommer finner det likevel riktig - ut fra forholdets alvorlighet og ecstasytabletters særdeles sterke ødeleggelsesevne - å følge aktors påstand og fastsette straffen til fengsel i 4 år. Han er enig med aktor i at dagens kunnskap om farligheten av ecstasy tilsier en skjerping av reaksjonen i slike saker.
Dom avsies i samsvar med flertallets syn.
Etter straffeloven §34, slik den lyder etter lovendringen av 11.juni 1999, som trådte i kraft 1. juli samme år, skal utbytte av en straffbar handling inndras. Inndragning er nå obligatorisk og ikke lenger overlatt domstolens skjønn i det konkrete tilfelle. Det er bruttoutbyttet som skal inndras, og utgifter kommer ikke til fradrag, jf. bestemmelsens 2 ledd, 2 punktum. Lagmannsretten legger til grunn at bruttoutbyttet under tiltalens post b) har vært kr 405 240,-, som avrundes til kr 400.000,-.
Etter §34 fjerde ledd skal inndragningen foretas overfor den utbyttet er tilfalt direkte ved den straffbare handlingen. Lagmannsretten legger til grunn at hele utbyttet må anses tilfalt domfelte direkte, idet han anses å ha vært omsetningens hovedmann. At pengene har gått til finansiering av nye innkjøp og/eller dekning av tidligere gjeld som domfelte her anses ansvarlig for, endrer ikke bildet. I utgangspunktet må derfor hele det avrundede utbytte kr 400.000,- inndras hos ham.
Lagmannsretten kan heller ikke se at det er grunnlag for å anvende unntaksbestemmelsen i §34, første ledd 2. punktum. Etter denne kan ansvaret «likevel reduseres eller falle bort i den grad retten mener at inndragning vil være klart urimelig.»
Lagmannsretten er imidlertid enig med påtalemyndigheten i at full inndragning ikke kan sies å være klart urimelig i dette tilfellet. Den er også enig i herredsrettens betraktninger om at en her må sies å befinne seg nettopp i kjerneområdet for inndragning av utbytte. Det dreier seg om utstrakt narkotikaomsetning ut fra økonomiske motiver. Domfelte er heller ikke i noen spesielt dårlig økonomisk situasjon, idet han eier en enebolig i Y med anslått markedsverdi ca kr 1,5 millioner, som han leier ut for kr 9.000,- pr. måned. Han har gjeld på ca kr 360.000,-, men ingen familie å forsørge. Etter dette blir kr 400.000,- å inndra til fordel for statskassen.
Herredsrettens kjennelse om hefte foranlediger ingen bemerkning fra lagmannsretten.
Dommen er enstemmig bortsett fra den ovenfor refererte dissens vedrørende straffutmålingen.
Domsslutning:
I Ytre Follo herredsretts dom gjøres den endring at straffen settes til fengsel i 3 -tre- år og 6 -seks- måneder og at inndragningsbeløpet settes til 400.000,- -firehundretusen- kroner.