LB-2000-1707

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-12-21
Publisert:	LB-2000-01707
Stikkord:	Forsikringsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 98-03932 A/18 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-01707 A/01.
Parter:	Ankende part: Yrkesskadeforsikringsforeningen (Prosessfullmektig: Advokat Thomas Benestad). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Dag Holmen).
Forfatter:	Lagmann Jan Martin Flod, formann. Lagdommer Egil F. Jensen. Lagdommer Vibecke Groth
Lovhenvisninger:	Yrkesskadeforsikringsloven (1989) §21, §5, §7, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §19, §8

Saken gjelder spørsmål om erstatningsansvar etter lov om yrkesskadeforsikring.

A, født *.*:1961, arbeidet sommeren 1982 i X AS. Den 20. juli 1982 ble han utsatt for en alvorlig arbeidsulykke ved at han fikk strøm gjennom kroppen, samt mulig slag mot hodet som følge av fall. A klarte ikke å rive seg løs fra den strømførende kretsen. Spenningen var 390 volt og det var høy ampere. Han ble liggende i tre uker med store smerter, ute av stand til annet enn å spise, drikke og sove. En lege familien vanligvis brukte ble tilkalt og sykmeldte ham i flere uker. Han ble ikke innlagt på sykehus, og det ble ikke foretatt noen nevrologiske eller andre undersøkelser. Etter fem uker ble han friskmeldt og begynte på videregående skole, men sluttet etter noen få uker. Fra 1983 til 1987 jobbet han i Postverket, først i Oslo deretter på - - . I perioden 1987 til 1989 gikk han på - - videregående skole. Av den treårige skolen fullførte han to år. Høsten 1989 begynte han hos - - i Tromsø, men han maktet ikke å fungere i jobben og han sluttet i oktober 1990 etter arbeidsgivers ønske. Han har senere hatt problemer med å gjennomføre utdannelse han har påbegynt og han har hatt problemer i forhold til arbeidslivet. Han var en periode på attføring, men er nå uføretrygdet.

Før arbeidsulykken i 1982 hadde A god helse, var skoleflink, flink i idrett og sosialt velfungerende. Etter ulykken har han i tillegg til problemer med å makte utdannelse og skole på grunn av dårlig konsentrasjonsevne og hukommelse, også fått sterke humørsvingninger, depresjoner og til tider uforklarlige raserianfall. Dette har ifølge A resultert i at han har mistet venner og omgangskrets, og at hans ekteskap gikk i stykker.

Det er ingen uenighet mellom partene om at As skade er en yrkesskade. Det partene er uenige om er om lov om yrkesskadeforsikring får anvendelse, jf. §21, eventuelt om Yrkesskadeforsikringsforeningen (YFF) er rett saksøkt, jf. yrkesskadeforsikringsloven §5 og §7.

I september 1995 fremmet A erstatningskrav mot YFF. YFF avviste kravet under henvisning til at forholdet ikke kom inn under lov om yrkesskadeforsikring, idet skaden måtte anses konstatert før loven trådte i kraft 1. januar 1990.

A brakte saken inn for Forsikringsklagekontoret som var enig i at skaden måtte anses konstatert før loven trådte i kraft.

A reiste sak mot YFF ved stevning datert 29. april 1998. Oslo byrett avsa 8. mars 2000 dom med slik domslutning:

1. Yrkesskadeforsikringsforeningen er erstatningsansvarlig etter lov om yrkesskadeforsikring for den skade A er blitt påført etter arbeidsulykke ved X AS i 1982.

2. Yrkesskadeforsikringsforeningen betaler innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom saksomkostninger til det offentlige med kr 51.500 - femtientusenfemhundre - og til A kr 13.175 - trettentusenetthundreogsyttifem -.

YFF ved styrets formann har i rett tid påanket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble avholdt i Oslo tinghus 6. desember 2001. A møtte med sin prosessfullmektig og avga forklaring. De to rettsoppnevnte sakkyndige var tilstede og avga forklaring. Det ble ikke avhørt vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Den ankende part, Yrkesskadeforsikringsforeningen, har for lagmannsretten i det vesentlige anført:

Den aktuelle skade må anses konstatert ved arbeidsuhellet i juli 1982 og senest i løpet av de påfølgende år, og dermed forut for lovens ikrafttredelse den 1. januar 1990, jf. yrkesskadeforsikringsloven §21.

A ble sykmeldt pga skaden ulykkesdagen og hadde skadedagen og etterfølgende periode massive plager. Kunnskap om uhellet og sykdommen som varte i flere uker, gjør at kunnskapskravet i §21 er tilfredsstilt. Diagnosen og det nærmere årsaksforhold behøver ikke være klarlagt for at skade eller sykdom skal anses konstatert. Det avgjørende er at A har oppdaget skaden og plagene denne medfører, ikke at han senere forstår at de plagene han da har skriver seg fra skaden.

Subsidiært anføres at YFF ikke er rett saksøkt. I 1982 var det ikke plikt til å tegne yrkesskadeforsikring. Skader som oppstod før 1. januar 1990 dekkes bare dersom skaden konstateres på et senere tidspunkt, jf. §21. I disse tilfellene må man gå på det forsikringsselskap som arbeidstakeren er dekket hos når skaden konstateres. A arbeidet i Tromsø kommune i oktober-november 1990 og kommunen hadde tegnet yrkesskadeforsikring i Gjensidige. Fra 1993 til 1997 arbeidet A i Postverket som hadde tegnet slik forsikring i Vesta. Når det forelå forsikring etter lovens ikrafttredelse, skulle kravet vært rettet mot et av disse selskapene, ikke mot YFF.

Hvilket av de to selskapene kravet skal rettes mot bestemmes av lovens §5, hvoretter det avgjørende blir når A etter lovens ikrafttredelse første gang oppsøkte lege. Det var 26. mars 1990, et tidspunkt som er innenfor forsikringsperioden til Gjensidige. Kravet skulle således vært rettet dit.

Lovens system underbygger at man må se på første legebesøk etter lovens ikrafttredelse for å finne hvilket selskap som skal dekke skaden. Det er bare i de tilfellene hvor arbeidsgiver ikke har tegnet lovpålagt yrkesskadeforsikring at YFF er riktig adressat. YFF har da regress mot arbeidsgiver, jf. §8 annet ledd. Om legebesøk før lovens ikrafttredelse skulle legges til grunn, og skadelidte skulle ha anledning til å gå på YFF, ville YFF få et regresskrav mot en arbeidsgiver som ikke pliktet å tegne yrkesskadeforsikring. Det kan ikke ha vært lovgivers mening. Dersom det ikke skulle være regress for YFF i disse tilfellene, ville det innebære at alle selskapene måtte betale for denne skaden. Også straffesystemet i §19 er et støtteargument for at man må legge første legebesøk etter lovens ikrafttredelse til grunn for hvilket selskap som er ansvarlig.

Forsikringsforholdene i 1982 er irrelevant. På det tidspunkt forelå ingen lovpålagt plikt til å tegne yrkesskadeforsikring.

Det er ikke dokumentert at As arbeidsgiver da skaden oppstod manglet forsikring.

Det ble nedlagt slik påstand:

1. Yrkesskadeforsikringsforeningen frifinnes.

2. Yrkesskadeforsikringsforeningen tilkjennes saksomkostninger for by- og lagmannsrett med tillegg av 12 % rente p.a. fra det oppfyllelsestidspunkt rettens fastsetter til betaling skjer.

Ankemotparten, A, har for lagmannsretten i det vesentlige anført:

Dommene inntatt i Rt-2000-70 og Rt-2000-1338 er begge av betydning for denne saken og må føre til at As skade først anses konstatert etter 1. januar 1990. Den grad av subjektivitet som ifølge Høyesterett må foreligge, var først tilstede lenge etter 1. januar 1990.

Det har vært oppnevnt to sakkyndige i saken som har arbeidet helt uavhengig av hverandre. Begge konkluderer med at A først ble klar over skaden etter 1. januar 1990. Høyesterett har uttalt at det er det alminnelige folkelige begrepet «konstatert» som skal benyttes. Det skal også tolkes liberalt. De to sakene Høyesterett har behandlet var begge tvilsomme. Det er nærværende sak ikke. Ser ikke skadelidte årsakssammenhengen mellom symptomene og skaden, er skaden ikke konstatert.

YFF er rett saksøkt. Det er godtgjort at X AS var uforsikret. Det følger ikke av loven at om arbeidsgiver var uforsikret skal erstatning for skaden rettes mot en senere arbeidsgivers selskap. Det er ikke holdepunkter for å tolke §5 slik. Det foreligger heller ikke holdepunkter i forarbeidende for en slik tolkning.

Bransjen har selv ansett spørsmålet om hvilket tidspunkt som skal legges til grunn tvilsomt, når det foreligger legebesøk både før og etter lovens ikrafttredelse. Forsikringsselskapene har selvsagt et behov for å tolke dette likt, og det er dermed helt naturlig at de har bestemt seg for et tidspunkt, nemlig første legebesøk etter lovens ikrafttredelse. Men det betyr ikke at lovteksten skal tolkes slik.

Uansett hvordan §5 tolkes, måtte YFF ha sagt fra om at man ikke var rett adressat da YFF i 1995 ble tilskrevet på vegne av A . God forsikringsskikk tilsier det. I stedet gikk YFF inn i saken og avslo utbetaling. Først tre år etter at YFF ble informert om kravet sa foreningen at den var feil adressat. Dette er for sent. Selskapet hadde en informasjonsplikt overfor skadelidte. Selskapet må anses å ha bundet seg ved konkludent adferd da det gikk inn i diskusjon om kravet og saken. Det ville kunne lede til meget urimelige resultater om YFF ansvarsfritt kunne gi seg inn på en realitetsdrøftelse, uten å si fra at man ikke er rett adressat, når det er et av selskapene i foreningen som er det, og man ikke sier fra før det er for sent.

Det ble nedlagt slik påstand:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. A tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten skal bemerke:

Partene er enige om at den skade A lider av er å anse som en yrkesskade. Partene har imidlertid ulikt syn på når A kan sies å ha konstatert at han var strømskadet. Dersom konstateringstidspunktet ligger forut for 1. januar 1990, omfattes ikke A av yrkesskadeforsikringsloven. Yrkesskadeforsikringsloven trådte i kraft 1. januar 1990, og overgangsbestemmelsen i §21 lyder slik:

«Loven gjelder ikke for skader eller sykdommer som er konstatert før lovens ikrafttredelse.»

Det er på det rene at As skade oppstod før 1. januar 1990.

Fra avdelingsoverlege, dr. med. Jan Erikssens sakkyndigrapport av 13. desember 1999 side 5 hitsettes:

Etter min mening hadde han omkring/etter skadetidspunktet ingen tanker om sammenheng mellom arbeidsuhellet og de plager han senere utviklet. Han er ikke blitt informert av helsepersonell, og det er ikke rimelig å påstå at han burde ha skaffet seg slik informasjon da helsepersonellet i Norge ikke har slik kunnskap.

Fra forsker, cand. psychol. Lars Ole Goffengs sakkyndigrapport/tilleggsuttalelse av 1. mars 2001 s.7 hitsettes:

Medisinsk ekspertise har fastslått overveiende sannsynlig årsakssammenheng mellom arbeidsulykken i 1982 og skadene først i forbindelse med erklæringer skrevet i januar 2000 i tilknytning til rettssaken i Oslo Byrett.

A er mest sannsynlig selv blitt oppmerksom på en mulig sammenheng mellom skadene og arbeidsulykken i 1982 en gang i perioden 1993-95.

Forståelsen av yrkesskadeforsikringsloven §21 er behandlet i dommer inntatt i Rt-2000-70 (Iversen-dommen) og Rt-2000-1338 (Løvlie-dommen). I Iversen-dommen er det redegjort for lovens bakgrunn og det er gjengitt fra departementets merknader til bestemmelsen i Ot.prp.nr.44 (1988-1989) der det heter at begrepet konstatering må forstås «på vanlig måte», og at det avgjørende er om skadelidte har oppdaget skaden.

Fra Iversen-dommen hitsettes:

Konstatering betyr etter vanlig språklig forståelse at skade eller sykdom er fastslått som en kjensgjerning. De hensyn som ligger til grunn for innføringen av den tvungne yrkesskadeforsikringen, tilsier en viss liberalitet i forhold til skadelidte i de tilfelle det kan være tvil om når skade eller sykdom er fastslått.

Og videre:

Dersom skadelidte «har oppdaget skaden» før 1. januar 1990, innebærer dette etter lovforarbeidene at skaden er konstatert. Det kreves ikke at en lege må foreta konstateringen eller at det foreligger en medisinsk diagnose. Dersom skadelidte er klar over skaden eller sykdommen, vil dette normalt være tilstrekkelig. En mer eller mindre begrunnet mistanke kan imidlertid ikke likestilles med at skadelidte har oppdaget skaden.

Høyesterett bygget i Løvlie-dommen på det syn Høyesterett hadde lagt til grunn i Iversen-dommen. Fra Løvlie-dommen hitsettes:

Det er etter min vurdering et noe tvilsomt spørsmål om A må sies å ha oppdaget skaden før 1. januar 1990. Den hadde utvilsomt gitt seg utslag i klare sykdomssymptomer lenge før dette tidspunkt. Løsemiddelskader har imidlertid til dels symptomer som i dagliglivet oftest ikke forbindes med en skade eller sykdom av noen særlig varighet, men henføres for eksempel til akutt forgiftning, for meget arbeid eller personlige problemer, og dermed antas å være av forbigående art. Det gjør det vanskelig for en legmann å oppdage at slik skade er oppstått. Jeg legger videre vesentlig vekt på at det ikke er opplysninger i saken om sykdomsfravær eller behandling for annet enn smerter i skuldre og armer. Når en så i tvilstilfelle skal utvise en viss liberalitet i skadelidtes favør, er jeg kommet til at skaden ikke bør anses konstatert før høsten 1990.

Etter lagmannsrettens vurdering er det i utgangspunktet et noe tvilsomt spørsmål om A må sies å ha oppdaget skaden før 1. januar 1990. Den hadde utvilsomt gitt seg utslag i plager av både psykisk og fysisk art fra skaden oppstod i 1982. Han ble undersøkt av lege og sykmeldt i noen uker. Deretter ble han imidlertid friskmeldt, uten at det er grunn til å anta at han ble gjort oppmerksom på at det kunne oppstå senskader. De sakkyndige har uttalt at med den skaden han fikk, de symptomene han hadde, og helsemyndighetenes manglende kobling til skaden i 1982, kan det ikke anses sannsynlig at han selv så noen sammenheng mellom plagene og strømskaden før etter 1990. Situasjonen må anses å ha vært temmelig lik den som forelå i Løvlie-dommen.

Etter lagmannsrettens oppfatning må man skille mellom akuttskaden og senvirkningene, og ingenting ble fastslått med hensyn til senskader på akuttidspunktet. I følge de sakkyndige kjente ikke legene til virkningene av alvorlig strømskade før på 90-tallet. I henhold til Høyesterett skal det vises en viss liberalitet i forhold til skadelidte når det kan være tvil om når skade eller sykdom er fastslått. En mer eller mindre begrunnet mistanke er ikke tilstrekkelig til det kan legges til grunn at skadelidte har oppdaget skaden På denne bakgrunn mener lagmannsretten at As skade ikke kan anses konstatert før etter 1. januar 1990.

Spørsmålet om hvem som rett saksøkt:

Spørsmålet er om YFF er rett saksøkt i henhold til §5 annet ledd, punkt b) som er det alternativet det er enighet om at kommer til anvendelse. Bestemmelsen lyder som følger:

Forsikringsgiveren til den arbeidsgiver som skadelidte har når skaden eller sykdommen blir konstatert, er ansvarlig for å utbetale erstatning etter loven. Dette gjelder selv om skaden må anses forårsaket mens arbeidstakeren var i tjeneste hos en annen arbeidsgiver. En skade anses konstatert på det første tidspunkt da skadelidte enten

a) (...)

b) første gang søkte legehjelp for skaden eller sykdommen, eller

c) (...)

I departementets merknader til bestemmelsen i Ot.prp.nr.44 (1988-1989) s. 87 heter det at tidspunktet når skaden blir konstatert skal avgjøre hvilken forsikringsgiver som plikter å utbetale erstatning. For at første legebesøk i henhold til bokstav b) skal bli avgjørende kreves ikke at endelig diagnose ble stilt. Men årsaken til at lege ble oppsøkt må være den skade eller sykdom som senere blir fastslått å være en yrkesskade eller - sykdom som gir rett til erstatning etter loven. I merknadene til §21 er det sagt at det ikke er meningen at definisjonen av konstateringstidspunktet i §5 annet ledd skal gjelde §21. Lagmannsretten legger således til grunn at skadekonstateringstidspunktet etter §5 er rent objektivt, det vil si at det avgjørende blir når skadelidte første gang oppsøkte lege på grunn av skaden, selv om verken han eller legen da forstod at dette ville bli en yrkesskade eller yrkessykdom som gir rett til erstatning etter loven.

Lagmannsretten finner det tilstrekkelig sannsynliggjort at As arbeidsgiver da ulykken inntraff, X AS, ikke hadde en forsikring som dekket ansattes yrkesskade. Det ville i tilfelle vært en frivillig forsikring på dette tidspunkt.

Etter dette blir spørsmålet hvem kravet skal rettes mot når det ikke forelå lovpålagt forsikringsplikt, ikke frivillig yrkesskadeforsikring og skaden må anses konstatert etter lovens ikrafttredelse.

Etter lagmannsretten oppfatning følger det ikke direkte verken av lovtekst eller lovforarbeider hvilket selskap som er ansvarlig for skaden i nærværende tilfelle. Det legges til grunn at bransjen har valgt å løse spørsmålet på den måten at det selskap som har forsikringen når skaden først konstateres etter 1. januar 1990 blir ansvarlig. Dette er imidlertid ikke uten videre bindende for skadelidte.

Det følger av §21 at As tilfelle faller inn under yrkesskadeforsikringsloven. Etter lagmannsrettens oppfatning må det i henhold til §5 annet ledd b) legges til grunn at As første legebesøk fant sted i 1982. Lege ble tilkalt i forbindelse med at arbeidsulykken inntraff, og på grunn av akuttskadene ble han sykemeldt i flere uker. Det er ingen tvil om at årsaken til at lege undersøkte A i juli 1982 var den skade som langt senere er fastslått å være en yrkesskade. Lagmannsretten mener at §5 annet ledd pkt. b) i et tilfelle som det foreliggende må forstås slik at bestemmelsen også gjelder hvis det har vært et slikt legebesøk før loven trådte i kraft.

Lovens forutsetninger bygger på at der hvor det ikke foreligger forsikring skal forsikringspoolen betale, jf §7. Lagmannsretten kan ikke se at det er noen prinsipiell forskjell på at poolen må betale i de tilfeller hvor arbeidsgiver ikke har sørget for å skaffe lovpålagt yrkesskadeserstatningsforsikring, og de tilfeller hvor det ikke var noe lovpålegg om dette. Det avgjørende må være at skadelidte har krav på forsikringsdekning og ikke har noe selskap å henvende seg til, fordi forsikring ikke er tegnet. På denne bakgrunn er lagmannsretten kommet til at YFF må være rett adressat for kravet.

Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå inn på hvorvidt YFF på bakgrunn av konkludent atferd, eller på grunn av informasjonsplikt uansett ville vært å anse som rett saksøkt.

Etter dette blir byrettens dom å stadfeste.

Hva gjelder saksomkostningsavgjørelsen har lagmannsretten delt seg i et flertall, lagmann Flod og lagdommer Groth, og et mindretall, lagdommer Jensen.

Anken har ikke ført frem, og etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd finner flertallet at den ankende part må erstatte motpartens omkostninger også for lagmannsretten. Advokat Holmen har fremlagt omkostningsoppgave for lagmannsretten, stor kr 53.140, hvorav kr 47.500 er salær og kr 5.640 er merverdiavgift. Motparten har ikke fremkommet med bemerkninger til oppgaven, og flertallet legger denne til grunn. I tillegg kommer As halvpart av godtgjørelsen til de to rettsoppnevnte sakkyndige på til sammen kr 23.952,50.

Lagmannsrettens mindretall finner at hver part bør dekke egne omkostninger så vel for byretten som for lagmannsretten. I saken er reist to hovedspørsmål som etter mindretallets vurdering begge byr på betydelig tvil, særlig hva angår forståelsen av yrkesskadeforsikringsloven §5 annet ledd, punkt b). Tvilen er av en slik art at det er grunnlag for å anvende unntaksbestemmelsene i tvistemålsloven §172 første ledd, jfr §180 annet ledd, og §180 første ledd.

Dommen er enstemmig, bortsett fra saksomkostningsavgjørelsen.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Yrkesskadeforsikringsforeningen ved styrets formann betaler i saksomkostninger for lagmannsretten til A 65.116 - sekstifemtusenethundreogseksten - kroner, innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.