LB-2000-1877

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2000-11-28
Publisert:	LB-2000-01877
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo namsrett Nr 00-00319 D, 00-629 D, 00-630 D - Borgarting lagmannsrett LB-2000-01877 K/04, LB-2000-01878 K/04, LB-2000-01880 K/04, LB-2000-01881 K/04, LB-2000-01883 K/04, LB-2000-01884 K/04.
Parter:	Kjærende parter: 1. Lars Delbeck 2. Vidar Færgestad 3. Kjetil Johansen (Prosessfullmektig: Advokat Ulf Larsen). Kjæremotpart: Geir Michael Jesinsky (Prosessfullmektig: Advokat Arne Seemann Berg v/advokat Karl-Anders Grønland). Saksnr. 00-01878 K/04, 00-01881 K/04, 00-01884 K/04 Kjærende part: First Business AS (Prosessfullmektig: Advokat Arne Seemann Berg v/advokat Karl-Anders Grønland). Kjæremotpart: 1. Lars Delbeck 2. Vidar Færgestad 3. Kjetil Johansen (Prosessfullmektig: Advokat Ulf Larsen).
Forfatter:	Lagdommer Sveinung Koslung. Lagdommer Lars Jorkjend. Lagdommer Peter L. Bernhardt
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §100, §175, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-12, Avtaleloven (1918) §36, §38, Markedsføringsloven (1972) §4, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, §15-11, §3-3, §3-7, Aksjeloven (1997) §4-17

Saken gjelder midlertidig forføyning.

Lars Delbeck og Vidar Færgestad var ansatt i GEAS Forlag AS til 1. november 1999. Kjetil Johansen var agent for selskapet frem til 9. februar 2000. GEAS Forlag AS har under kjæremålsbehandlingen skiftet navn til First Business AS og deretter gått konkurs. I denne kjennelses premisser vil lagmannsretten i hovedsak og i likhet med partene bruke betegnelsen GEAS. Betydningen av konkursen kommer lagmannsretten tilbake til.

Delbeck, Færgestad og Johansen var alle aksjonærer i selskapet siden 1995, da samtlige aksjonærer inngikk en avtale datert 25. august 1995 der det blant annet het:

Ingen av aksjonærene har adgang til å starte konkurrerende virksomhet til GEAS Forlag AS uten styrets skriftlige samtykke.

Avtalen ble i juni 1998 erstattet av en avtale mellom majoritetsaksjonær og styreformann Geir Jesinsky på den ene side og de øvrige aksjonærer på den annen. Den nye aksjonæravtalen hadde den samme klausul om konkurrerende virksomhet som den tidligere.

Færgestad og Delbeck sluttet høsten 1999 i GEAS og gikk over til heltidsansettelse i firmaet Bedre Betingelser AS, stiftet 8. oktober 1999. Johansen sluttet som agent for GEAS og ble agent for Bedre Betingelser. Alle tre har styreverv i Bedre Betingelser.

Geir Jesinsky og GEAS begjærte 16. februar 2000 midlertidig forføyning overfor Delbeck, Færgestad og Johansen med krav om at de fikk forbud mot å drive konkurrerende virksomhet til GEAS, herunder bestemt angitte former for virksomhet.

Jesinskys krav var begrunnet med at de saksøkte drev virksomhet i strid med aksjonæravtalen. GEAS' krav var begrunnet med at de saksøktes virksomhet var i strid med markedsføringsloven §4 og lojalitetsprinsipper i avtale- og ansettelsesforhold. Senere ble det også anført at Delbeck og Færgestad drev virksomhet i strid med karensklausul i arbeidsavtale.

Delbeck, Færgestad og Johansen tok til motmæle. De hevdet prinsipalt at de ikke drev konkurrerende virksomhet. I forhold til Jesinsky ble det anført at deres virksomhet ikke var i strid med aksjonæravtalen, subsidiært at avtalen måtte settes til side i medhold av avtaleloven §38, jf. §36. I forhold til GEAS bestred de at de benyttet seg av bedriftshemmeligheter fra GEAS og at virksomheten var illojal. De krevet sikkerhetsstillelse dersom midlertidig forføyning ble besluttet.

Oslo namsrett, som hadde forent behandlingen av begjæringene, avsa etter muntlig forhandling kjennelse i saken 28. mars 2000. Med unntak av saksøktes navn, er slutningen likelydende for de tre saksøkte. Her gjengis slutningen vedrørende Lars Delbeck:

1. Lars Delbeck pålegges å unnlate en hver konkurrerende virksomhet med GEAS Forlag AS innen veiledning av nyetablerte bedrifter vedrørende valg av leverandører til produkter og tjenester, eller annonsering av slike tjenester til nyetablerte bedrifter, herunder gjennom virksomheten i Bedre Betingelser AS.

2. Som vilkår for ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen pkt. 1 pålegges Geir Jesinsky å stille sikkerhet på kr 50.000,- innen én uke etter forkynnelsen av denne kjennelsen.

3. Lars Dehlbeck betaler kr 7.667,- i saksomkostninger til Geir Jesinsky innen 2 -to- uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.

4. Begjæring om midlertidig forføyning fra GEAS Forlag AS tas ikke til følge.

5. GEAS Forlag AS betaler kr 6.667,- i saksomkostninger til Lars Delbeck innen 2 -to- uker etter forkynnelsen av denne kjennelse med tillegg av 12% rente fra forfall til betaling skjer.

Det nærmere saksforhold fremgår av kjennelsen.

Delbeck, Færgestad og Johansen påkjærte i rett tid kjennelsen, slutningens punkter 1, 2 og 3, til Borgarting lagmannsrett og ba om at kjæremålet ble gitt oppsettende virkning.

Samtidig begjærte de den midlertidige forføyning opphevet under henvisning til at de hadde solgt sine aksjer i GEAS.

GEAS Forlag AS påkjærte i rett tid kjennelsen, slutningens punkter 4 og 5, til Borgarting lagmannsrett. Selskapet har stillet den pålagte sikkerhet, men har senere begjært omgjøring av kjennelsens bestemmelse om sikkerhetsstillelse idet det hevdes at Delbeck, Færgestad og Johansen har fortsatt sin konkurrerende virksomhet i strid med kjennelsen.

GEAS Forlag har i sitt kjæremål nedlagt påstander for hver av de saksøkte. Påstandene er likelydende med unntak av den saksøktes navn. Her gjengis påstanden vedrørende Lars Delbeck:

1. Lars Delbeck pålegges å unnlate enhver konkurrerende virksomhet med GEAS Forlag AS innen veiledning av ny etablerte bedrifter vedrørende valg av leverandører til produkter og tjenester, eller annonsering av slike tjenester til nyetablerte bedrifter herunder virksomhet i Bedre Betingelser AS.

2. Lars Delbeck plikter å dekke sakens omkostninger i namsretten og lagmannsretten.

Geir Jesinsky har nedlagt påstander om at kjæremålene fra de saksøkte forkastes og at de saksøkte plikter å betale saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten.

Namsretten avsa 7. juni 2000 ny kjennelse der verken begjæringen om opphevelse av den midlertidige forføyning eller begjæringen om opphevelse av kravet om sikkerhetsstillelse ble tatt til følge. Denne kjennelse er ikke påkjært.

Namsretten har også besluttet at kjæremålet fra Delbeck, Færgestad og Johansen ikke skal gis oppsettende virkning.

Lagmannsretten har forent behandlingen av alle de nevnte kjæremålene.

I prosesskrift av 26. oktober 2000 opplyste adv. Grønland at First Business AS (dvs. tidligere GEAS Forlag AS) var slått konkurs. Bostyreren har i brev av 10. november 2000 opplyst at virksomheten i selskapet var opphørt før konkursen og at boet ikke vil tre inn som part i kjæremålssaken.

Med hensyn til sikringsgrunn er det de samme forhold som gjør seg gjeldende vedrørende så vel GEAS' som Jesinskys begjæring om midlertidig forføyning. Deres hovedkrav er likeartede, selv om de bygger på forskjellige grunnlag. Lagmannsretten vil i det følgende stort sett bare skille mellom de kjæremålene som gjelder GEAS' begjæring på den ene side og dem som gjelder Jesinskys på den annen.

Av hensyn til saksomkostningsspørsmålet er det hensiktsmessig med en sammenfatning av hva partene har anført med hensyn til realiteten i spørsmålet om midlertidig forføyning

Delbeck, Færgestad og Johansen har sammenfatningsvis anført:

Namsretten har tatt feil når den har funnet at Delbeck, Færgestad og Johansen gjennom Bedre Betingelser AS bedriver konkurrerende virksomhet med GEAS Forlag AS. De aktuelle produkter er kvalitativt forskjellige. GEAS' publikasjon «Nye Bedrifter» er rene adresselister uten telefonnummer og uten tilbud om noen tilleggstjenester. Gjennom sin publikasjon «EtablererPakken» tilbyr Bedre Betingelser utvalgte kunder i utvalgte distrikter å henvende seg til nyetablerte lokale bedrifter. Selskapet har også andre «pakker» som er rettet mot bestemte bransjer, men ikke spesielt mot nyetablerte virksomheter.

Ingen av de saksøkte har arbeidet med salg av «Nye Bedrifter». De har ikke tatt med seg GEAS' kundemasse eller virksomhet til Bedre Betingelser.

Etter namsrettens kjennelse har de kjærende parter solgt sine aksjer i GEAS Forlag AS. De er da ikke lenger bundet av konkurranseklausulen i aksjonæravtalen. GEAS har nektet å godkjenne overdragelsen, nektelsen er imidlertid ikke akseptert, da den både er usaklig og for sent fremsatt. Videre har erververen begjært innløsning etter aksjeloven §4-17 tredje ledd, noe selskapet har nektet. Samtykkenektelsen er som følge av dette en nullitet.

Det er funnet en ansettelsesavtale datert 31. desember 1998 (trolig feilskrift for 31. desember 1997) mellom Delbeck og GEAS, der det ikke er inntatt noen konkurranseklausul. Dette bestyrker at heller ikke Færgestad hadde noen konkurranseklausul i sin avtale. Johansen hadde ingen slik klausul i sin agentavtale med GEAS.

Det bestrides at noen av de tre har opptrådt i strid med namsrettens kjennelse, men dette er uten betydning.

Konkursen i selskapet må få til følge at partene ikke lenger er bundet av aksjonæravtalen. Begjæringen fra Jesinsky kan på denne bakgrunn ikke tas til følge. Saksomkostningene må avgjøres med utgangspunkt i tvistemålsloven §175, og første ledd må komme til anvendelse fullt ut. Konkursen i selskapet gir som etterfølgende omstendighet ikke grunnlag for unntak. De saksøkte krever erstattet i alt kr 16 000 i omkostninger for namsretten og kr 34 077 samt rettsgebyr for lagmannsretten

Når det gjelder kjæremålet fra GEAS AS må det riktige være at å stadfeste namsrettens kjennelse. Også namsrettens omkostningsavgjørelse må bli stående, og hovedregelen i tvistemålsloven §175 første ledd må komme fullt ut til anvendelse hva gjelder omkostningene for lagmannsretten som for dette kjæremålet oppgis til kr 4 500.

I sine kjæremål har de saksøkte nedlagt påstander som, med unntak av den kjærende parts navn i punktet om saksomkostninger, er likelydende. Her gjengis Lars Delbecks påstand:

1. Kjæremålet gis oppsettende virkning.

2. Begjæring om midlertidig forføyning fra Geir Jesinsky tas ikke til følge.

3. Geir Jesinsky betaler sakens omkostninger for namsretten og for lagmannsretten til Lars Dehlbeck med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

I anledning kjæremålet fra GEAS AS har de saksøkte nedlagt slike likelydende påstander:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. Geir Jesinsky plikter å betale sakens omkostninger for lagmannsretten, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

GEAS Forlag AS og Geir Michael Jesinsky har i korthet anført:

GEAS hadde like stort behov for midlertidig forføyning som Geir Jesinsky, og sikringsgrunn foreligger i samme grad.

GEAS' tradisjonelle produkt har vært utgivelse av «Etablerer-ABC'n», en håndbok med informasjon og råd for dem som skal etablere seg i næringslivet. Selskapet utviklet også et nytt produkt, «DM-pakken», med informasjon til nyetablerte virksomheter der annonsører mot betaling kunne få vedlagt informasjon om sine varer og tjenester. Delbeck og Færgestad sto for introduksjon av dette produktet i Danmark før de forlot GEAS. Bedre Betingelsers «Etablererpakken» er et tilsvarende produkt og utnytter GEAS nye forretningsidé. Dette er et større lojalitetsbrudd fra de saksøktes side enn etterligning av innarbeidede produkter som er alminnelig kjent.

Arbeidsavtalene Delbeck og Færgestad hadde med GEAS Forlag AS hadde følgende klausul om karantene:

I et år etter denne avtalens opphør har ( ) ikke anledning til å overta eller drive egen næring som produserer eller markedsfører produkter som direkte konkurrerer med GF's egne.

De avtaler som de saksøkte senere har fremlagt etter namsrettens kjennelse og som ikke har slik klausul, er ukjente for selskapet.

Uansett avtale må det gjelde en lojalitetsplikt for de saksøkte. De var styremedlemmer i GEAS og deltok i strategiutviklingen av selskapets virksomhet. De har gjennom sin opptreden i forbindelse med fratreden og dannelsen av Bedre Betingelser opptrådt illojalt. De saksøkte startet konkurrerende virksomhet, og har fortsatt med dette i strid med namsrettens kjennelse.

At de saksøkte hevder å ha overdratt sine aksjer i GEAS er i tråd med det de har hevdet de ville gjøre. Etter GEAS' vedtekter er aksjeoverdragelser ikke gyldige uten styrets samtykke. Styret har nektet å samtykke i overdragelsen, og nektelsen er ikke angrepet av erververen. Nektelsen er saklig, og selskapet har ikke plikt til innløsning.

Overdragelse av aksjene innebærer ikke at de saksøkte er ubundet av aksjonæravtalens forbud mot konkurrerende virksomhet.

Det er også anført at namsrettens omkostningsavgjørelse er gal, idet det vesentlige for GEAS - å få stanset den konkurrerende virksomhet - ble oppnådd da Jesinskys krav ble tatt til følge.

Konkursen i selskapet innebærer ikke at aksjonæravtalen ikke gjelder. Styrets funksjon er nå overtatt av bobestyrer, og samtykke til konkurrerende virksomhet kan innhentes hos denne. Styret i First Business AS og Geir Jesinsky har imidlertid på bakgrunn av konkursen og at bobestyrer ikke har villet tre inn i avtalen, funnet det urimelig å opprettholde den påkjærte avgjørelse fra Oslo namsrett. Saksøkerne har derfor nedlagt slik påstand:

1. Kjennelse av Oslo namsrett 28. mars 2000 i sak 00-319 D, 00-630 D og 00-629 D mot Lars Dehlbeck, Vidar Færgestad og Ketil Johansen oppheves.

2. Geir Jessinsky og First Business AS tilkjennes sakens omkostninger.

Lagmannsretten oppfatter punkt 1 i saksøkernes påstand slik at GEAS/First Business AS trekker sitt kjæremål og at Jesinsky frafaller sin rett etter namsrettens kjennelse, slutningspunktene 1. Disse situasjoner reguleres av ulike regler.

Kjæremålet fra GEAS/First Business AS.

Når kjæremålet trekkes, skal kjæremålssaken heves, jf. tvistemålsloven §100. Saksomkostningsspørsmålet skal avgjøres etter tvistemålsloven §175, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §3-3. Etter denne bestemmelse skal saksøkeren erstatte saksøktes omkostninger. Det kan gjøres unntak fra dette når utfallet skyldes omstendigheter som ikke kan legges saksøkeren til last eller rettsspørsmålet i saken er tvilsomt. I slik unntakstilfelle følger det av annet ledd at saksøkte etter en konkret vurdering kan pålegges å erstatte saksøkerens omkostninger. Vilkåret er at forpliktelsen har bestått, men er bortfalt på grunn av omstendigheter som er inntruffet etter at sak er reist.

Lagmannsretten finner det ikke sannsynliggjort at Dehlbeck og Færgestad hadde arbeidsavtaler med karanteneklausul da de sluttet i GEAS. Heller ikke finner lagmannsretten det tilstrekkelig sannsynliggjort at selskapet på annet grunnlag har hovedkrav mot noen av de saksøkte som kan gi grunnlag for midlertidig forføyning som begjært. Det vises til namsrettens begrunnelse som lagmannsretten slutter seg til. Lagmannsretten peker også på at så vel hovedkrav som den oppgitte sikringsgrunn har vært angitt å knytte seg til enhver form for konkurrerende virksomhet. Dette favner atskillige videre enn et forbud mot bruk av forretningshemmeligheter og illojal utnyttelse av forretningsideer, goodwill eller kontaktnett. Konkurrerende virksomhet omfatter all virksomhet der en kunde som velger et produkt fra den nye virksomheten, vil ha et redusert behov for GEAS' produkter eller tjenester. Lagmannsretten kan ikke se at det uten avtale og på ulovfestet grunnlag kan oppstilles et forbud mot dette for ansatte som slutter i en virksomhet.

Lagmannsretten finner således at GEAS/First Business AS må erstatte de tre saksøkte deres omkostninger etter hovedregelen i tvistemålsloven §175 første ledd. Advokat Larsen har oppgitt omkostningene til kr 4 500, som i sin helhet er salær. Oppgaven legges til grunn, og beløpet fordeles mellom de tre saksøkte.

Kjæremålene fra Dehlbeck, Færgestad og Johansen.

Etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-12 første ledd litra e faller en midlertidig forføyning bort når saksøkeren gir avkall på sin rett etter forføyningen. Som nevnt legger lagmannsretten til grunn at Jesinsky har gitt slikt avkall. Særskilt avgjørelse om opphevelse av forføyningen må eventuelt treffes av namsretten etter begjæring fra de saksøkte, jf. §15-12 tredje ledd, jf. §15-11 tredje ledd. Med hensyn til den sikkerhet som er stilt, viser lagmannsretten til tvangsfullbyrdelsesloven §3-7.

Lagmannsretten finner at sakene om de saksøktes kjæremål må heves, ikke avvises. I Schei: «Tvistemålsloven» s. 294 heter det at hvor saken på grunn av utviklingen er blitt «gjenstandsløs», er heving av saken (§100) mer nærliggende enn avvisning. Lagmannsretten er enig i dette. Også i disse sakene må saksomkostningsspørsmålet avgjøres etter reglene i tvistemålsloven §175 første og annet ledd hva angår omkostningene for så vel namsretten som lagmannsretten.

Lagmannsretten finner at utfallet av saken skyldes omstendigheter inntruffet etter namsrettens kjennelser og som ikke kan legges Jesinsky til last. Lagmannsretten finner at da namsrettens avsa sine kjennelser, var vilkåret for midlertidig forføyning til stede. Etter aksjonæravtalens punkt 4 hadde Jesinsky et krav på at de saksøkte ikke uten samtykke skulle drive virksomhet som konkurrerte med GEAS, og lagmannsretten slutter seg til namsrettens syn om at det forelå tilstrekkelig sikringsgrunn. Derimot finner lagmannsretten ikke sannsynliggjort at Delbeck, Færgestad og Johansen var bundet av konkurranseklausulen etter at de hadde avtalt overdragelse av aksjene til en tredjemann og søkt styret om samtykke til overdragelsen. Lagmannsretten finner det lite tvilsomt at overdragelsen var motivert av de saksøktes ønske om ikke å være bundet av konkurranseklausulen. Like lite tvilsomt er det at nektelsen av å samtykke i overdragelsen var motivert av Geir Jesinskys ønske om at klausulen fortsatt skal gjelde.

Så omfattende og inngripende som konkurranseklausulen var, finner lagmannsretten det sannsynliggjort at den ikke kunne binde de saksøkte etter at de hadde gjort sitt for å overdra aksjene og det ikke forelå andre saklige grunner for GEAS styre til å nekte samtykke i overdragelsen.

Lagmannsretten finner at dette bør føre til at Jesinsky tilkjennes omkostninger for namsretten, slik namsretten også kom til, jf. kjennelsenes punkt 3. Imidlertid bør han erstatte deler av de saksøktes omkostninger for lagmannsretten. Da de saksøkte påkjærte namsrettens kjennelse, forelå ikke de etterfølgende omstendigheter som utfallet beror på. De inntraff først etter sommeren 2000. De saksøkte har krevet erstattet kr 34 077 i utgifter til prosessfullmektig samt kjæremålsgebyrene for lagmannsretten, som utgjør kr 3 600 for hver av dem. Lagmannsretten finner at Jesinsky bør erstatte de saksøkte til sammen 21 000 kroner, fordelt med kr 7 000 på hver.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Kjæremålssakene heves.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten i sak nr. 00-1878 K/04 betaler First Business AS til Lars Dehlbeck 1.500 -ettusenfemhundre- kroner med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten i sak nr. 00-1884 K/04 betaler First Business AS til Vidar Færgestad 1.500 -ettusenfemhundre- kroner med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker.

4. I saksomkostninger for lagmannsretten i sak nr. 00-1881 K/04 betaler First Business AS til Kjetil Johansen 1.500 -ettusenfemhundre- kroner med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker.

5. I sak nr. 00-1877 K/04 stadfestes namsrettens kjennelse, slutningens punkt 3 i sak nr. 00-319 D. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Geir Jesinsky til Lars Dehlbeck 7.000 -syvtusen- kroner med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker.

6. I sak nr. 00-1883 K/04 stadfestes namsrettens kjennelse, slutningens punkt 3 i sak nr. 00-319 D. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Geir Jesinsky til Vidar Færgestad 7 000 -syvtusen- kroner med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker.

7. I sak nr. 00-1880 K/04 stadfestes namsrettens kjennelse, slutningens punkt 3 i sak nr. 00-319 D. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Geir Jesinsky til Kjetil Johansen 7.000 -syvtusen- kroner med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker.