LB-2000-1957
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2001-09-17 |
| Publisert: | LB-2000-01957 |
| Stikkord: | Anbud |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett - Borgarting lagmannsrett LB-2000-01957 A/01 |
| Parter: | Ankende part: Kilsund AS (Prosessfullmektig: Advokat Knut Arne Holthe). Motpart: Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet (Prosessfullmektig: Advokat Morten Goller). |
| Forfatter: | Lagdommer Gunvald Gussgard, formann. Lagmann Hans Petter Lundgaard. Lagdommer Iver Huitfeldt |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §180, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3 |
Saken gjelder krav om erstatning for påstått brudd på anbudsregler.
Ved byggingen av det nye Rikshospitalet inviterte Statsbygg i mai 1997 til åpen anbudskonkurranse om leveranse av kontor- og konferansemøbler. INform AS - nå Kilsund AS - var en av anbyderne. Etter anbudsåpning besluttet Statsbygg etter innstilling fra sin konsulent Nærø Interiørarkitekter AS at fem av anbyderne av platemøbler, bl.a. INform AS, skulle gå videre i konkurransen. Disse ble i samsvar med forutsetningene i anbudsinnbydelsen invitert til å gjennomføre en prøveoppstilling av de tilbudte møblene på byggeplassen. Et utvalg bestående av representanter for brukerne ble bedt om å evaluere de prøveoppstilte kontorene uten å ta hensyn til pris. Hvert av utvalgsmedlemmene skulle angi de tre beste i prioritert rekkefølge. Ved denne evalueringen var det to av anbyderne, herunder INform AS, som ikke fikk noen stemmer. Deretter fremmet konsulentfirmaet sin innstilling til Statsbygg. I innstillingen ble det gitt en kort omtale og vurdering av de fem anbudene som hadde resultert i prøveoppstilling, og konsulenten konkluderte med å anbefale S. Hiort & Co som leverandør, med Hov Dokka som nummer to og F. Clausen Interiør på tredjeplass. Statsbyggs prosjektleder fremmet deretter forslag til utbyggingsdirektøren i Statsbygg om at det laveste anbudet av de tre innstilte - F. Clausen Interiør - skulle antas. Utbyggingsdirektøren besluttet deretter å følge prosjektlederens innstilling, og det ble inngått kontrakt med dette firmaet om leveransen.
INform AS reiste umiddelbart innsigelse mot at selskapets anbud, som lå mer enn fire millioner kroner lavere enn F. Clausen Interiørs anbud, ikke var blitt antatt. Innsigelsen førte ikke frem, og INform AS gikk deretter ved stevning av 16. mars 1998 til søksmål mot Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet med krav om erstatning etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 2.470.000.
Oslo byrett avsa dom i saken 16. mars 2000 med slik domsslutning:
1. Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet frifinnes.
2. Kilsund AS dømmes til innen 2 - to - uker å betale saksomkostninger til Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet med kr 56.160 -femtisekstusenetthundreogseksti -.
Kilsund AS har i rett tid påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 22. og 23. august 2001. Styreformann i Kilsund AS, Øyvind Gedde, var til stede og forklarte seg. Tre vitner ble avhørt. Av disse var det ene nytt for lagmannsretten. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.
Kilsund AS har i hovedsak anført:
Staten er erstatningsansvarlig som følge av at det foreligger flere klare brudd på anbudsreglene. Det foreligger både saksbehandlingsfeil og materielle feil.
Innredningsutvalgets rolle var ikke varslet i anbudsgrunnlaget. Den evaluering som fant sted i utvalget var uetterrettelig, uforutsigbar og vilkårlig. Utvalget vurderte overhode ikke pris, men foretok sin evaluering utelukkende ut fra prøvemøbieringen. Dette medførte at INform i realiteten falt ut allerede på dette stadium. Statsbyggs prosjektleder, Ole Bernt Kvisgaard, bekreftet som vitne at INform ble valgt bort som følge av prøvemøbieringen, og at man så bort fra pris.
Den kvalitetsvurdering som ble foretatt ved prøvemøbieringen var i strid med reglene. Ved tilvirkningskjøp som her, der det i anbudsgrunnlaget var gitt klare og detaljerte krav til kvaliteten og utforming av produktene, blir det galt å vurdere kvalitet ut fra det ene prøveeksemplar som vises på prøveoppstillingen. Det møblement som utstilles er spesiallaget som prototyp, og det er ikke representativt for den kvalitet som møblene vil få ved den senere tilvirkning i en ordinær produksjonslinje. Dette måtte staten forstå.
INform redegjorde dessuten under prøveutstillingen selv for at de utstilte møblene på enkelte punkter ikke var helt representative for den kvalitet som møblene ville bli levert med, og om årsaken til dette. I telefaks samme dag fulgte INform dette opp overfor Nærø Interiørarkitekter og bebudet ettersendelse av ny og representativ prøveplate.
INform hadde i sitt anbud uttrykkelig angitt at alle kvalitetskrav ville bli tilfredsstilt. Det var i anbudet dessuten opplyst at møblene ville tilfredsstille Møbelfaktas krav og at de ville bli levert med hele fem års garanti. På denne bakgrunn, og ut fra de gode referanser firmaet kunne vise til, bl.a med omfattende leveranse av møbler til Lillehammer-OL, var det ingen grunn til å frykte for at kvaliteten ikke ville holde mål. Det vises i denne forbindelse til vitnet Haakon Bryhn, som tidligere var avdelingssjef ved Teknologisk Institutt, og som uttalte at staten etter hans oppfatning ikke hadde grunn til å frykte for at de tilbudte møblene ikke ville holde mål kvalitetsmessig. Ved at staten har lagt så stor vekt på prøveoppstillingen, har staten i realiteten sett på feil gjenstand og dermed tatt utenforliggende hensyn.
Det er i strid med vareforskriften av 4. desember 1992 §32 å vektlegge kvalitet og antall underleverandører i tildelingsfasen, slik det har skjedd i denne saken. Disse momenter skal vurderes under den forutgående egnethetsvurdering. INforms egnethet var allerede vurdert og godkjent ved at firmaet ble bedt om å delta i prøveoppstillingen.
INforms anbud var klart lavest i pris, og anbudet ville åpenbart ha blitt antatt dersom Statsbygg ikke hadde begått de feil som er angitt ovenfor. Det foreligger et klart erstatningsansvar, og alt påregnelig tap skal dekkes. INform har krav på å få dekket den positive kontraktsinteresse. INform har sannsynliggjort at leveransen ville gitt et dekningsbidrag på 40,04%, dvs. kr 2.477.018. Det er da ikke tatt hensyn til ytterligere fortjeneste ved tilleggsleveranser. Det er dermed ikke grunnlag for å nedjustere beløpet, selv om det ved beregningen av dekningsbidraget ikke er gjort fradrag for prosjektutgifter knyttet til utarbeidelsen av anbudet.
Subsidiært kreves dekket negativ kontraktsinteresse, dvs. utgiftene knyttet til selve anbudsregningen. Beløpet er beregnet til kr 255.835.
Kilsund AS har lagt ned slik påstand:
1. Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet dømmes til å betale erstatning etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 2.470.000,- til Kilsund AS, med tillegg av 12% rente fra 16. april 1998 til riktig betaling finner sted.
2. Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet dømmes til å betale sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett med tillegg av den til enhver tid gjeldende morarentesats inntil riktig betaling finner sted.
Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet har i hovedtrekk anført:
Byrettens dom er riktig, og staten kan langt på vei gi sin tilslutning også til byrettens begrunnelse.
Det dreier seg om en anbudskonkurranse etter «bestanbudsprinsippet». Dette betyr at avgjørelsen tas etter en helhetsvurdering, slik Statsbygg også har gjort i denne saken. I anbudsinnbydelsen var kriteriene for tildeling av anbudet angitt, og det fremgår klart at avgjørelsen ville bli tatt etter en samlet vurdering av en rekke forhold. Staten tilbakeviser samtlige anførsler fra den ankende parts side om påståtte feil i tilknytning til fremgangsmåten og innholdet i bedømmelsen av anbudene.
Det er således ingen feil at innredningsutvalgets oppgave ved vurderingen av anbudene ikke var nevnt i anbudsinnbydelsen. Innredningsutvalget hadde en begrenset rådgivende funksjon ved bedømmelsen under prøvestillingen, og behandlingen i utvalget var verken uforsvarlig eller vilkårlig. Det er intet galt i at dette rådgivende utvalget ble bedt om å se bort fra pris. Det er på det rene at Statsbyggs innredningskonsulent, Nærø Interiørarkitekter, som avga sin innstilling etter at brukerutvalget hadde sagt sitt, vurderte såvel pris som kvalitet. Det er ingen feil ved bedømmelsen at INforms anbud falt ut som følge av dårlig kvalitet på de møblene som ble vist på prøveoppstillingen. Det fremgår av anbudsinnbydelsen at anbudsvurderingen ville bli gjort bl.a på grunnlag av prøveoppstillingen. Det er derfor verken et utenforliggende hensyn eller vilkårlig at prøvemøbleringen ble tillagt stor vekt.
Statsbygg kunne ikke uten videre ha tatt hensyn til de påberopte relative anbudsfordelene, at INform tilbød Møbelfakta og fem års garanti. I så fall måtte også konkurrentene fatt anledning til å fremsette tilsvarende tilbud. At møblene ville tilfredsstille Møbelfakta, sier for øvrig ikke så mye, idet Møbelfakta har tre godkjenningsklasser, og det fremgikk ikke av anbudet hvilken av klassene anbyderen påberopte seg.
Det er ingen feil at det ved bedømmelsen av anbudet ble sett på som et minus at INform opererte med svært mange underleverandører og at dette momentet ble tillagt vekt i tildelingsfasen og ikke under den forutgående egnethetsvurdering. Med den kvalitetsbrist som prøvemøbleringen viste, innebar nettopp det store antallet underleverandører risiko for ujevn og manglende kvalitet også under den etterfølgende produksjon og leveranse av møblene.
Det er ikke under noen omstendighet grunnlag for erstatning ut fra den positive kontraktsinteressen i denne saken. Den ankende part måtte i så fall ha påvist at firmaet ville hatt et rettskrav på å få kontrakten dersom den feil som i tilfelle tillegges betydning ikke var begått. Slik ligger det ikke an i denne saken, idet byggherren her hadde rett til å forkaste alle anbud. Det vises til Rt-2000-1076.
Det er heller ikke grunnlag for å tilkjenne den negative kontraktsinteresse.
Under enhver omstendighet bestrides de fremlagte tapsberegninger. Dette gjelder både den positive og den negative kontraktsinteressen.
Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet har lagt ned slik påstand:
1. Oslo byretts dom stadfestes.
2. Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet tilkjennes omkostninger for lagmannsretten med tillegg av renter fra 14 dager etter forkynnelse av dommen.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og skal bemerke:
I byrettens dom er det på sidene 5-11 gitt en utførlig fremstilling av de viktigste punktene i anbudsinnbydelsen og anbudet, og det er redegjort for anbudsbehandlingen. Det vises til denne fremstillingen, som ingen av partene har hatt vesentlige innvendinger mot.
Det er på det rene at INform hadde det prismessig gunstigste anbudet. Anbudssummen utgjorde kr 7.903.219 eks.mva., mens nest laveste anbyder F. Clausen Interiør lå på kr 12.266.952 eks. mva.
Det fremgår klart av anbudsinnbydelsen at anbudsvurderingen ville bli basert på «bestanbudsprinsippet». Dette betyr at avgjørelsen tas etter en samlet vurdering av en rekke forhold, som alle er omtalt L de utsendte anbudsdokumentene. Det vises særlig til punkt 4.1 i Anbudsbestemmelsene og punkt 14 i Anbudsgrunnlag Del 3. Det var således ikke en ren priskonkurranse anbyderne var invitert til.
Det er ikke omtvistet at det først og fremst var kvalitetsbedømmelsen av de prøveoppstilte møblene som førte til at INforms anbud ble vraket.
Lagmannsretten kan ikke være enig med den ankende part i at deres anbud ble ekskludert allerede av innredningsutvalget og at det således ikke ble reelt vurdert av Statsbygg i den etterfølgende bedømmelsen av anbudene. Etter at innredningsutvalget hadde foretatt sin vurdering, utarbeidet Nærø Interiørarkitekter sin innstilling. I denne ble alle anbyderne som deltok i prøveoppstillingen omtalt og vurdert. Om INform het det:
Bra referanser og billigst i pris. Men vi er skeptisk til produksjonsapparatet som består av veldig mange underleverandører.
Prøveoppstillingen viste ikke tilfredsstillende materialkvaliteter, bl.a på hyllevanger. Avslutninger på platekanter var ikke presise. Hullborring i hyllevanger var ikke presis. Overflatebehandlingen på laserte flater var dårlig. Det generelle inntrykket var dårlig kvalitet.
Om prøveoppstillingen fra konkurrentene het det for to av anbyderne at den «ga et generelt meget godt inntrykk», for F. Clausen Interiør at den «ga et generelt bra inntrykk» og for den siste at den «ga et dårlig inntrykk». Nærø Interiørarkitekter konkluderte sin anbefaling slik:
Vi mener innredning fra Horreds vil gi det beste resultat i kontorene, og innstiller derfor S. Hiort & Co som leverandør.
Hov Dokka er nest best i totalvurderingen.
Kontorinnredning fra BS. med F. Clausen Interiør som leverandør er tredje best.
Statsbyggs prosjektleder innstilte deretter overfor utbyggingsdirektøren på at F. Clausen Interiør skulle velges som leverandør, fordi dette firmaet var lavest i pris blant de tre anbyderne i sluttrunden som alle kunne levere akseptabel kvalitet.
I Anbudsgrunnlag Del 3 punkt 16 het det at «Anbudsvurderingen vil dels bli gjort på grunnlag av anbudet med vedlegg, dels ved prøveoppstilling av møbler i prøverom på byggeplass». Det var således kommet klart til uttrykk i anbudsinnbydelsen at prøveoppstillingen ville bli vektlagt ved avgjørelsen.
Lagmannsretten kan på denne bakgrunn ikke se at Statsbygg ikke var berettiget til å vrake INforms anbud når prøveoppstillingen resulterte i det generelle inntrykket at kvaliteten var dårlig på de viste produktene. Det var i denne situasjon heller ikke utillatelig å legge vekt på som en minusfaktor at firmaet opererte med svært mange underleverandører, idet dette kunne øke risikoen for kvalitetsbrister i en eventuell leveranse.
Den ankende part har fremholdt at Statsbygg burde ha forstått at det prøveutstilte møblementet var en prototyp og at det av den grunn ikke var representativ for kvaliteten av de seriefremstilte produkter som anbyderen i tilfelle ville levere. Med de referanser som forelå, og ut fra opplysningene i anbudet om 5 års garanti og om at møblene ville bli testet for tilfredsstillelse av Møbelfaktas krav, var det ingen reell fare for at INform ikke vil levere møbler som fullt ut ville overholde de kvalitetskrav som var stilt i anbudsinnbydelsen.
Det ville etter lagmannsrettens vurdering neppe ha vært noe til hinder for at Statsbygg, som en følge av de anførte momenter, kunne ha valgt å se bort fra de kvalitetsmangler som de prøveoppstilte produktene fra INform viste. Lagmannsretten kan imidlertid ikke være være enig med den ankende part i at INform hadde krav på å få sitt anbud bedømt uten hensyn til kvalitetsmanglene ved prøveoppstillingen. Det kan for øvrig - som også byretten er inne på i sin dom - være delte meninger om hvilken kvalitetsbetryggelse som reelt følger av at møblene ville overholde Møbelfaktas krav og at det var tilbudt 5 års garanti.
Det er heller ingen feil som kan føre til erstatningsansvar at innredningsutvalget og dets rolle i bedømmelsesprosessen ikke var redegjort for i anbudsinnbydelsen. Byggherren må ha fri adgang til å benytte seg av de rådgivende instanser han selv ønsker under sin bedømmelse av anbudene. Det kunne dessuten ikke være uventet for anbyderne at representanter for de fremtidige brukere av sykehuset ville bli koblet inn som meningsberettigede under anbudsbedømmelsen.
I det hele kan lagmannsretten ikke se at det fra Statsbyggs side er begått noen feil under anbudsbedømmelsen som kan medføre at INform har krav på erstatning som følge av at firmaets anbud ikke ble antatt.
Byrettens dom blir etter dette å stadfeste, idet lagmannsretten er enig også i byrettens omkostningsavgjørelse.
Anken har vært forgjeves. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd pålegges Kilsund AS å erstatte statens nødvendige saksomkostninger for lagmannsretten. Advokat Goller har fremlagt omkosuiingsoppgave, som viser i alt kr 132.934, hvav kr 7.350 gjelder utarbeidelse av juridisk utdrag og kr 12.500 er utgifter til vitner, reise og opphold. Resten, kr 113.084 refererer seg til salær med tillegg av kr 18.984 i merverdiavgift. Lagmannsretten legger oppgaven til grunn.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Kilsund AS innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen til Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet 132.934 - etthundreogtrettitotusennihundreogtrettifire - kroner med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum fra oppfyllelsestidspunktet og til betaling skjer.