LB-2000-2104 RG-2001-1138

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-03-26
Publisert:	LB-2000-02104 RG-2001-1138 (157-2001)
Stikkord:	Oppsigelse i arbeidsforhold
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 99-04742 A/36 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-02104 A/01.
Parter:	Ankende part: X AS (Prosessfullmektig: Advokat Olav Braaten). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Nils Storeng).
Forfatter:	Lagmann Hans Petter Lundgaard, formann. Lagdommer Egil F. Jensen. Lagdommer Thore Rønning. 4 meddommere fra det arbeidslivskyndige utvalg
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §57, §60, §67, Tvistemålsloven (1915) §180, Forsinkelsesrenteloven (1976), §61, §62

Saken gjelder krav om erstatning i forbindelse med oppsigelse i arbeidsforhold.

Oslo byrett avsa dom i saken den 9. mai 2000, rettet den 16. mai s.å. med slik domsslutning:

1. X AS dømmes til innen 14 -fjorten- dager fra dommens forkynnelse å betale erstatning med kr 1.100.000,- -enmillionetthundretusen- til A.

2. X AS dømmes til innen 14 fjorten dager fra dommens forkynnelse å betale A kroner 150.000,- -etthundreogfemtitusen- kroner i saksomkostninger i tillegg av eventuelle forsinkelsesrenter fra kravets forfall og til betaling skjer.

Dommen ble påanket i rett tid av X AS, og A har tatt til gjenmæle. Etter vanlig ankeforberedelse ble ankeforhandling avholdt i Oslo Tinghus i dagene fra 27. februar til 1. mars 2001. Lagmannsretten var satt med fire meddommere fra det arbeidslivskyndige utvalg etter ankemotpartens begjæring.

A møtte personlig og avgav forklaring. X AS møtte bare med sin prosessfullmektig. Adm. direktør i selskapet Y AG, B, avgav vitneforklaring pr. telefon på engelsk. Det ble for øvrig avhørt 5 vitner hvorav 4 pr. telefon. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Hva saken gjelder fremgår av byrettens dom som lagmannsretten henviser til og av det nedenstående. Saken står for det meste i samme stilling for lagmannsretten som for byretten.

For lagmannsretten har den ankende part, X AS, i det vesentlige fremholdt:

A har vært tilknyttet Y-konsernet gjennom mange år. Han var opprinnelig, fra 1978, ansatt i Z Norge AS som var et datterselskap av det sveitsiske selskap, Y AG. Z AS hadde et vesentlig bredere produktutvalg enn X AS. X AS ble opprettet i 1992 for å ta seg spesielt av salget av dentalimplantater i Norge. A valgte å fortsette i dette selskapet da han ble tilbudt stillingen som direktør i dette. Hans interesse i det nye selskap ble bl.a sikret ved at han fikk 20% aksjer i selskapet, mens morselskapet i Sveits hadde de resterende 80%.

Det er på det rene at A aldri klarte å opparbeide noe overskudd i det norske selskapet. Årsberetningene fra 1993 t.o.m. 1997 viser et jevnt salg, men et salg som på langt nær var tilstrekkelig til å bære kostnadene ved kontoret i Norge. Innsatsen var riktig nok også beskjeden i og med at A, bortsett fra en periode i 1993, var alene på kontoret, og således ikke bare var direktør, men også altmuligmann. Den eneste årsaken til at selskapet kunne drive videre var en kraftig årlig kapitalinnsprøyting fra morselskapet i Sveits.

Dette var i mange år den samme situasjon som i Sverige, men i Sverige skjedde det en kraftig økning i salget etter at C kom inn og overtok arbeidet for Y. Han fikk til en ganske dramatisk omsetningsøkning. Det var derfor ikke så merkelig at Y AG vurderte om ikke det som skjedde i Sverige kunne være et eksempel til etterfølgelse. Man hadde gjennom flere år konstatert at A til tross for kraftige årlige bidrag fra Sveits, ikke hadde formådd å øke salget i Norge. Det innebar at noe måtte gjøres for å få til lønnsomhet også i det norske marked.

A hadde flere ganger, helt fra 1994, fått tilbud om å overta selskapet som enedistributør. Dette hadde han imidlertid takket nei til. Det ble også vurdert å finne en norsk distributør, og A hadde medvirket aktivt i den prosessen. Da imidlertid C ønsket å overta den norske distribusjonen gjennom X AS i Norge, var det den løsning man til slutt valgte. C la frem for selskapet en plan for hvordan utviklingen i Norge burde skje, og man besluttet altså å satse på ham.

I det nye konseptet var det imidlertid ikke noen plass for A. Y AG satset derfor på å gi A en ny stilling innenfor morselskapet som gikk ut på salg og markedsføring av en annen produktlinje, modusproduktene. Det var særlig skruer mv til bruk i forbindelse med ansiktskirurgi, produkter som ikke tidligere hadde vært på det norske og heller ikke på det skandinaviske marked, men som Y AG hadde sterk tro på. Disse produktene ble laget på en tysk fabrikk som Y AG nylig hadde overtatt.

Da det nye produktet ble presentert for A, virket han interessert og ga uttrykk for at han så frem til de nye arbeidsoppgavene. Da imidlertid konseptet ble nærmere konkretisert for ham i form av et forslag til en arbeidsavtale direkte med morselskapet i Sveits, trakk han seg.

Da var også løpet kjørt i forhold til å la ham få en stilling i sitt gamle selskap. De nye stillinger som skulle opprettes i X AS for å få fart på salget var allerede utlyst og hadde en annen profil enn en mulig stilling for A ville ha hatt. Det er uansett ikke uproblematisk å ha med den «gamle» direktøren på lasset når man legger om slik som man gjorde i X AS, i og med at C overtok.

I og med at Y hadde tilbudt A en annen stilling i konsernet, hadde selskapet oppfylt sine forpliktelser i forhold til ham. Det var meget overraskende for morselskapet at han trakk seg. Y AG mente at det var et godt tilbud, og et tilbud som A hadde sagt seg interessert i, men når han takket nei stod det ikke igjen noen andre muligheter for Y enn å si ham opp.

Det er enighet om at den første oppsigelsen ikke fylte de krav som stilles til en oppsigelse etter den norske arbeidsmiljølov. Det kan også være usikkert om den andre oppsigelsen var formriktig. Det bør imidlertid ikke være av avgjørende betydning så lenge det er på det rene at A har frasagt seg kravet til å stå i stilling mens saken varer, slik at spørsmålet for lagmannsretten utelukkende er hvorvidt han har krav på erstatning.

For det spørsmålet er det avgjørende hvorvidt det foreligger saklig grunn til oppsigelse. Det mener den ankende part at det gjør. Det erkjennes riktig nok at konsernledelsen kunne ha vært flinkere, både når det gjelder å gi forhåndsvarsler, og når det gjelder etterfølgende forhandlinger. Det erkjennes fra den ankende part, ikke minst på basis av B vitneprov, at A ikke hadde fått noen skikkelig advarsel før oppsigelsen, og at det også etter oppsigelsen gikk tid før forhandlinger etter arbeidsmiljøloven kom i stand. Dette må imidlertid ikke overskygge den realitet som forelå. Det var ikke lenger plass til A i hans tidligere stilling, og han hadde ikke godtatt det gode tilbud som han hadde fått fra Y om en annen stilling. Det var kort sagt, saklig grunn til oppsigelse.

På bakgrunn av det som hadde skjedd, og som A selv til dels hadde deltatt i, måtte han var klar over at han ikke lenger kunne lede X AS. Han hadde selv tidligere foreslått å få inn andre som ledere av virksomheten etter hvert. Det er ikke noe som tyder på at A protesterte mot å få C inn som ny daglig leder, og han måtte også forstå at det ikke var plass til ham på det nye laget som C satte sammen for å få fart på salget i Norge. Dette hadde han også etter Ys mening gitt klart uttrykk overfor konsernledelsen. I brev av 8. oktober 1998 skriver han således at han er takknemlig for tilbudet om å være ansatt i morselskapet og arbeide som representant for modusproduktene for de nordiske land. Han hadde flere kontakter og så frem til å begynne.

Ikke minst på bakgrunn av dette, oppfattet X AS det som et klart samtykke til å gå videre med planene med C. Y AG hadde ikke noe grunnlag for å tro at A ville takke nei til modustilbudet. Han hjalp til og med C med stillingsannonsene i norske aviser.

Etter Ys mening var den virkelige grunnen til at A takket nei til modustilbudet at han innså at det var en krevende salgsjobb som krevde vilje og pågangsmot. Det hadde A ikke lyst til på det daværende tidspunkt. Det må imidlertid være hans problem. Tilbudet var godt nok, og selv om han skulle arbeide alene, var det en klar forutsetning at han skulle få bistand fra de øvrige lokalavdelinger i Norden.

Når A likevel sier nei til tilbudet, må det være hans problem at oppsigelsen kommer, og på det tidspunkt den kom, var allerede de andre stillingene utlyst og delvis besatt. Slik behovet var definert kunne ikke A fylle noen av disse stillingene.

Etter den totalvurdering som må gjøres i en sak som denne, må oppsigelsen anses for å være saklig begrunnet. Oppsigelsen er derfor gyldig, og det er ikke grunnlag for å tilkjenne A erstatning.

Subsidiært mener den ankende part at byretten har satt erstatningen vesentlig for høyt. Det må tas i betraktning at A har fått utbetalt full lønn helt frem til byrettssaken i fjor, altså langt utover oppsigelsestiden på seks måneder. Pensjonspremien er betalt ut år 2000. Det må videre tas i betraktning at A var forberedt på og hadde godtatt at han ikke lenger kunne fortsette som administrerende direktør og derfor måtte være forberedt på å gå inn i en underordnet stilling med tilhørende lavere lønn. Den stillingen som han var tilbudt ville gi ham minimum 70 % av tidligere lønn. Mer enn det kan man ikke legge til grunn at hans tap ved ikke å kunne fortsette i X AS ville ha blitt.

Det er uansett helt uvanlig å betale en erstatning som går utover 12 - 18 måneders lønn, og lønn for 8 måneder har han allerede mottatt. Det er heller ikke plass for å gi A noen erstatning for ikke-økonomisk skade. Det er ikke meget å legge arbeidsgiver til last i denne saken. Selv om arbeidsgiver nok kunne ha vært noe klarere og raskere når det gjaldt å gi A beskjed om hvordan hans fremtid skulle bli, var A i virkeligheten klar over at han ikke skulle ha jobben videre. C overtok ikke før oppsigelsen var på plass, og selv om også den siste oppsigelsen led av formfeil, er det helt feilaktig å legge særlig vekt på dette når det gjelder erstatning for ikke-økonomisk skade.

Den ankende part har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. X AS frifinnes.

2. X AS tilkjennes saksomkostninger for by- og lagmannsretten.

Ankemotparten, A, har for lagmannsretten særlig fremholdt:

Slik ankemotparten ser saken, er byrettens dom riktig. Erstatningen kunne riktig nok vært satt høyere, men A har etter omstendighetene valgt ikke å motanke. Siden hans arbeidsplass i praksis er blitt borte, har han også tatt til etterretning at han ikke kan vende tilbake til arbeidet i X AS. Saken gjelder derfor nå utelukkende spørsmålet om erstatning. Det innebærer imidlertid ikke at A mener at oppsigelsen er saklig begrunnet. Tvert imot, slik situasjonen var etter oppsigelsen var denne i praksis mer å likestille med en avskjed. A fikk ikke en gang lov til å beholde kontorplass under oppsigelsestiden.

A var som nevnt ansatt i Z Norge AS fra 1978 til 1992. I hele denne perioden gav selskapet et solid dekningsbidrag til konsernet. Markedet for Zs produkter var imidlertid vesentlig større. De produkter A tok med seg videre over i X AS, representerte bare 2-3% av omsetningen i Z Norge AS.

A i sin nye rolle, som administrerende direktør i X AS, ble aldri gitt en reell sjanse til å gjøre det han var satt til, nemlig å utbre Ys dentalimplantater i det norske marked. Det fremgår allerede av den første årsberetningen for 1992 at selskapet gikk med underskudd. Virksomheten kunne bare fortsette med kapitalinnsprøytning fra morselskapet i Sveits. Likevel var Y AG villig til å fortsette i Norge. Det var antakelig et poeng å være representert også i det norske marked i påvente av et passende tidspunkt til å øke innsatsen med henblikk på positiv inntjening. A kom en rekke ganger med forslag om hvordan virksomheten kunne ekspandere for å oppnå større salg. Forslagene ble imidlertid avvist fra Sveits, som ikke var villig til å putte mer penger inn i virksomheten i Norge. Derfor var det bare å fortsette som før. Det vil si å opprettholde virksomheten på det plan som A maktet i Norge så lenge han var helt alene om arbeidet.

Ingen i Y AG eller i styret i X AS har noen sinne beklaget seg over den innsatsen A har gjort. Han har aldri fått noen påminnelse som kunne gi ham et varsel om at det arbeidet han gjorde ikke var tilfredsstillende ut fra de ressurser som var stilt til rådighet for ham. Tvert imot, i brev av 10 desember 1997 ble han gitt lønnsforhøyelse og rosende omtale, uten en antydning om at noe skulle være galt.

Like før dette hadde for øvrig A på eget initiativ tatt opp spørsmålet om endringer i organisasjonen. Spesielt hadde han pekt på at så lenge han var alene kunne han ikke makte å følge opp nye utfordringer fra kundene. Det gjaldt f.eks. krav om personlig service slik som konkurrentene etter hvert kunne tilby. Derfor måtte staben styrkes. Dette innspillet fikk han aldri noe svar på.

Etter dette begynte den prosessen som først satte A på sidelinjen og deretter over sidelinjen og som innebar at C ble satt på som ny leder av arbeidet i Norge. Ved fax av 12 juni 1998 spurte A Y AG om hva som skulle være hans rolle i Norge. Denne henvendelsen fikk han aldri noe ordentlig svar på. Senere, på høsten samme år, fikk han imidlertid muntlig beskjed om at han skulle bli «satt på» som den som skulle introdusere «Modusproduktene» på det norske markedet. Før dette var han på ulike måter, bl.a gjennom et «Management newsletter» som han mottok i august, gitt beskjed om at det var besluttet at den norske virksomheten skulle bli ledet fra Y i Sverige.

I utgangspunktet stilte A seg positivt til å overta markedsføringen i Norge av disse nye produktene, men først 1 og 2 desember 1998 ble de nye produktene presentert for ham. Deretter foretok han undersøkelser i Skandinavia og fant, at med de begrensninger som lå i tilbudet, bl.a skulle han ikke ha tilgang til det svenske markedet, var tilbudet helt uinteressant. Produktspekteret dekket dessuten ikke behovet i markedet fullt ut, og med de begrensninger som lå i at han fortsatt måtte arbeide alene, var han nødt til å takke nei.

Han ble tilbudt et arbeid som i virkeligheten var umulig å gjennomføre. For å komme inn på dette markedet som nykommer måtte det satses helt andre ressurser. Han skulle ikke en gang gis kontorplass eller lagerplass utenfor hjemmet. Han fikk videre opplyst at det ikke var meningen at det skulle holdes lager i Norge. Bestillingene skulle sendes til fabrikken i Tyskland som skulle foreta leveransene. Hans erfaring var at i dette markedet hastet det alltid med leveranser. Med de forsinkelser som nødvendigvis måtte følge av post- og tollbehandling, ville man også av den grunn ikke kunne konkurrere. Norske leverandører må kort sagt ha skruene på lager der kundene er.

Modusproduktene er for øvrig fortsatt ikke på markedet i Skandinavia. Det viser også at modustilbudet i virkeligheten ikke var annet enn et forsøk på å bli kvitt A.

De planer som C la frem for Y AG tilsvarte i store trekk de som C hadde fått aksept for og klart å gjennomføre i Sverige med vellykket resultat. De var imidlertid ikke meget forskjellige fra dem som A hadde lagt frem for konsernledelsen, og A var ikke fremmed for et fortsatt samarbeid med C, gjerne med ham som administrerende direktør. A mente imidlertid at det også burde være en plass for ham innen bedriften med hans kjennskap til markedet og de aktuelle produkter. Han var fullt ut lojal overfor C, selv om det ble vanskelig i forhold til kundene å opprettholde fasaden så lenge han ikke visste hvilken stilling som var tiltenkt ham i den fremtidige organisasjon. Han overleverte imidlertid kundearkiver, adresselister og andre markedsopplysninger til C, og da kontoret skulle flytte til ny adresse fra Østerås til Oslo sentrum 15 mars 1998, hjalp han til med å flytte varelager og kontorutstyr i egen privatbil. På det nye kontoret var det imidlertid ingen plass for ham. Hans skrivebord var til og med blitt solgt som bruktmøbel uten at han ble tatt med på råd, og det til tross for at oppsigelsestiden ikke var ute.

A var også aksjonær og styremedlem i X AS. Likevel ble det avholdt ekstraordinær generalforsamling i selskapet 22 desember 1998 uten at han ble innkalt, og hvor eneprokura ble overført til C.

Hele denne utviklingen viser at det som ble gjort mot en trofast medarbeider gjennom mange år, snarere kan kalles en avskjed enn en oppsigelse. Han var ikke lenger ønsket og ble etter den 15 mars 1999 fullstendig utestengt fra sitt arbeid. Han har riktig nok mottatt lønn ut april 2000, men hadde han opprettholdt sin påstand ville han ha hatt krav på lønn til og med i dag. Slik situasjonen var orket han imidlertid ikke å vise seg på det nye kontoret. Lønnsplikten etter aml §61 nr. 4 var imidlertid der fortsatt i og med at han var utestengt fra arbeidet.

Aml §62 annet ledd gir arbeidstaker rett til erstatning og oppreisning på skjønnsmessig grunnlag når han blir sagt opp uten saklig grunn slik som i dette tilfellet. I tillegg kommer at det etter bestemmelsen i aml §57 nr 2 fjerde ledd, kan arbeidstakeren kreve erstatning på skjønnsmessig grunnlag dersom oppsigelsen er mangelfull, selv om han ikke krever dom på ugyldighet.

I denne saken har derfor A to ulike og hver for seg selvstendige erstatningsgrunnlag som begge må føre til samme resultat. Det hevdes ikke at A i forbindelse med den aktuelle omorganisering skulle ha rett til å fortsette som administrerende direktør. Som korrespondansen viser var han i og for seg forberedt på å finne seg en mer beskjeden posisjon i en større organisasjon. Det gir imidlertid ikke Ys noen rett til å skyve ham ut. Han har rett til å bli tilbudt passende arbeid, og det er ingen som for alvor har hevdet at han ikke fortsatt ville kunne gjøre en jobb, og med den utvidelse som fant sted, kan det ikke være tvil om at man hadde passende arbeid til ham om man hadde villet.

Etter As mening kan ikke tilbudet om å overta salg av modusproduktene anses som tilbud om «annet passende arbeid i virksomheten». Det gjelder uansett om man som byretten, godtar at «virksomheten» omfatter hele Y konsernet. Uansett er det på det rene at hele prosessen ble styrt fra Sveits. Det norske medlem av styret, advokat Anders Eckhoff, var praktisk talt ikke involvert i det hele tatt.

Det er i denne saken gjort en del helt grunnleggende feil arbeidsrettslig sett. Man skulle ha drøftet spørsmålet om oppsigelse med arbeidstakeren på en ordentlig måte, jfr aml §57 nr 1 annet ledd. Det ble ikke gjort. Man skulle ha diskutert hvilke andre muligheter det fantes i konsernet for A så vel innenfor X AS i Norge som i konsernet ellers. Det er på det rene at konsernet har en meget komfortabel økonomi. Slik sett ville det ikke ha vært noen problemer med å tilby A tilfredsstillende arbeid. Også her har Y AG forsømt sin plikt til å konferere.

A hadde meget lang ansiennitet i firmaet. Så vel dette som hans alder gjorde at han burde ha blitt vist den respekt og det hensyn at hans stilling ble drøftet seriøst med ham. Var det slik at man var misfornøyd med hans innsats skulle han ha vært gitt advarsler på forhånd. Det skulle for øvrig ikke vært A som skulle ha foretatt undersøkelsene om hvilke muligheter modusproduktene hadde på det aktuelle marked hensett til den innsats og de resurser som man la til grunn skulle kunne brukes. Det burde vært gjort fra Y AGs side. Budsjettprognoser om forventet salg, var uten enhver sammenheng med realiteten og uansett helt udokumenterte. Retten må her legge As vurderinger til grunn.

A ba om en begrunnelse for oppsigelsen. Den har han aldri fått. Det er kanskje ikke så merkelig, for noen skikkelig begrunnelse kunne arbeidsgiver neppe ha gitt ham.

Etter As oppfatning er oppsigelsen klart usaklig, og A har krav på erstatning etter aml §62 annet ledd.

As tap er i alle fall ikke mindre enn det som følger av byrettens dom, men lagmannsretten må utmåle en særskilt erstatning for ikke-økonomisk tap. Dette er viktig så vel i forhold til arbeidskontoret i det han har plikt til å erstatte det han har mottatt derfra frem til dommen, og i skatterettslig henseende. Hans inntektstap må regnes fra 1 mai 2000 da lønnen hans sluttet å løpe. Selv om man legger til grunn at han måtte ha fortsatt i X AS i en mer underordnet stilling og til lavere lønn, er hans inntektstap frem til pensjonsalder meget betydelig, idet han forgjeves har forsøkt å få seg nytt arbeide. I tillegg kommer tap av pensjonspoeng i folketrygden.

Videre må det tas hensyn til at han ikke har klart å opprettholde medlemskapet i den kollektive pensjonsordningen i bedriften hvor premien var ca 90.000 kroner pr. år. Han kunne ha betalt inn en engangspremie på ca 400.000 kroner for å opprettholde pensjonsrettighetene, men det så han ingen muligheter til slik hans situasjon da var. Tapet på dette må beregnes til minst 400.000 kroner.

Endelig må det utmåles et betydelig beløp som erstatning for ikke-økonomisk tap. Ved den vurdering må det tas i betraktning at han i realiteten fikk avskjed på grått papir uten begrunnelse og helt uberettiget og uten forhåndsvarsel slik selskapet har plikt til å gi. Han er gitt en behandling som en lojal medarbeider gjennom mange år skulle ha vært forskånet for.

A har nedlagt slik påstand:

1. Oslo byretts dom stadfestes, med tillegg av forsinkelsesrenter av kr 1.1 mill., fra kravets forfall til betaling skjer.

2. A tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten, med tillegg av forsinkelsesrenter, fra kravets forfall til betaling skjer.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som byretten og kan i det vesentlige tiltre byrettens bemerkninger. Som byretten finner lagmannsretten at oppsigelsen ikke er tilstrekkelig saklig begrunnet slik at erstatningsbetingelsene foreligger i medhold av aml §62 annet ledd.

Lagmannsretten bemerker først at den ikke finner at oppsigelsen kan begrunnes i arbeidstakers forhold. Meget kan sies om den manglende inntjeningsevne i X AS, men lagmannsretten kan ikke se at det er spesielt å bebreide A i den forbindelse. Slik situasjonen var i alle år fra 1992, var det på det rene at firmaet ikke kunne klare å overleve uten vesentlige bidrag fra morselskapet i Sveits. Dette var imidlertid så vel morselskapet som A oppmerksom på, og lagmannsretten legger til grunn at A aldri fikk beskjed om at det var noe å utsette på hans arbeidsinnsats. A på sin side kom flere ganger med forslag med henblikk på å øke salget i Norge, uten at disse forslag så vidt vites, ble tatt under alvorlig overveielse. Det samme gjaldt forslag fra A om at andre kunne komme inn i ledelsen mens han kunne fortsette i arbeidet i en mer underordnet stilling, eller eventuelt i en deltidsstilling.

Da Y alvorlig vurderte om man ikke burde finne en lokal distributør til Y-produktene, arbeidet A aktivt med henblikk på en slik løsning, og det er ikke bestridt at han fant frem til et fullt bruktbart firma, Pr. Knutsen Sykehus og legeutstyr AS, som mulig distributør.

Det er ikke As skyld at dette ikke ble noe av. Det var forårsaket av at C kom på banen, og at Y AG valgte å satse på ham og hans firma også for det norske marked. Dette er imidlertid ikke noe A kan bebreides for, og lagmannsretten finner det åpenbart at oppsigelsen av A ikke kan begrunnes i arbeidstakerens forhold. Tvert imot, etter lagmannsrettens mening har A helt til det siste vært en meget lojal medarbeider i Y-konsernet.

Derimot finner lagmannsretten at det ligger innenfor rammen av bedriftens styringsrett å finne andre løsninger for markedsføringen av Y-produktene i Norge. Det må også være innefor styringsretten å foreta det valg å samarbeide med C med henblikk på en ny strategi for det norske markedet fremfor å satse på en ekstern distributør som A var oppfordret til å se etter.

X AS hadde gått med store underskudd i flere år, og det må åpenbart være berettiget å vurdere ulike løsninger som kunne føre til en endring i dette.

Det kan i den forbindelse heller ikke sees at det var uten saklig grunn å engasjere annen administrerende direktør enn A. Dette hadde for øvrig A selv signalisert kunne være en løsning som han ikke ville motsette seg om det alt i alt var til konsernets beste. For at oppsigelse begrunnet i rasjonaliseringstiltak som dette må betegnes som, skal anses saklig begrunnet, må imidlertid i tillegg kreves at bedriften ikke har annet passende arbeid å tilby arbeidstakeren i virksomheten, jf. aml §60 nr. 2.

Hvorvidt et mor- og et datterselskap skal anses som en og samme virksomhet i relasjon til aml. §60 nr. 2, kan være usikkert. På grunn av de spesielle forhold som foreligger i nærværende sak finner lagmannsretten at spørsmålet her må besvares bekreftende. Lagmannsretten viser bl.a. til datterselskapets totale avhengighet av morselskapet og den beskjedne aktivitet som fant sted i datterselskapet. Retten finner støtte for et slikt standpunkt i avgjørelsene i Rt-1993-345 og Rt-1990-1226. For øvrig er det aldri fremkommet noen klar anførsel fra den ankende part om at plikten til å finne annet passende arbeid skulle være begrenset til det norske selskap. Den ankende part har også ment å oppfylle sin plikt ved å tilby en stilling utenfor det norske selskap.

Regelen i aml. §60 nr. 2 1. punktum innebærer ikke at arbeidsgiver har plikt til å opprette en ny stilling som det ikke er behov for. Poenget er at arbeidsgiveren har plikt til å omplassere vedkommende hvis det er en passende ledig stilling eller et udekket arbeidsbehov. Arbeidsgiver kan således ikke begrense seg til å konstatere hvorvidt det finnes ubesatte stillinger. I en viss utstrekning må arbeidsgiver aktivt undersøke om det til beste for virksomheten og arbeidstakeren kan tilrettelegges arbeid som arbeidstakeren kan utføre. Aktivitetsplikten vil måtte bero på en nærmere vurdering av omstendighetene, særlig virksomhetens behov for å få utført de aktuelle arbeidsoppgaver. Generelt vil det trolig kreves mindre ved oppsigelse av ansatte i ledende stillinger. Retten bemerker i denne forbindelse at A, til tross for at han hadde titel som direktør i X AS, som eneste ansatte i lengre perioder, tok seg av alle selskapets gjøremål.

Lagmannsretten finner at det tilbud som A ble tilbudt som representant for modusproduktene i Norge, Finland og Danmark ikke tilfredsstilte kravene i så måte. Firmaet har ikke for lagmannsretten lagt frem noen markedsundersøkelse eller analyse av markedet som kan vise hvilket potensial dette produktet kunne ha hatt på det aktuelle marked, eller om det i praksis ville ha vært mulig å få innpass på dette markedet innenfor det konseptet som A var blitt tilbudt.

Det er på det rene at modusproduktene fortsatt ikke er introdusert på det norske marked. Lagmannsretten må derfor legge As vurderinger på dette punkt til grunn. Hans vurderinger og bakgrunnen for dem er redegjort for, og lagmannsretten fester tillit til hans opplysninger om at mulighetene for å komme inn på den måten som Y AG la opp til, var tilnærmet ikkeeksisterende. Lagmannsretten behøver da ikke komme inn på det tilbudte vederlag. Det som er fremholdt ovenfor er tilstrekkelig for lagmannsretten til å fastslå at tilbudet ikke kunne anses som «annet passende arbeid».

Lagmannsretten finner videre at det må påhvile arbeidsgiver en streng bevisbyrde for at ikke annet passende arbeid enten innenfor X AS eller innenfor konsernet, kunne ha vært tilbudt A når han ikke i det hele tatt ble tatt med på råd i samsvar med prinsippet i aml §57. Det foreligger ikke opplysninger om hvilke andre muligheter som forelå innenfor konsernet. Etter lagmannsrettens mening ville det imidlertid også ha vært fullt mulig å ha funnet en plass til A som dekket et udekket arbeidsbehov innenfor X AS, enten i forbindelse med introduksjonen av modusproduktene på det norske marked, eller også innenfor den valgte rammen. Her var det viljen som manglet og ikke mulighetene. Hadde man tatt opp dette med A på det tidspunkt da man besluttet å la C overta på en skikkelig måte, er det rimelig grunn til å anta at man ville ha funnet en løsning. Det må være arbeidsgivers risiko at man ikke gjorde det.

Lagmannsrettens konklusjon blir etter dette at oppsigelsen ikke var saklig begrunnet og at A har krav på erstatning i samsvar med aml §62 annet ledd.

Ved utmålingen av erstatningen finner lagmannsretten at det må legges betydelig vekt på at A i realiteten ble skjøvet ut av sin stilling før oppsigelsestiden var omme og uten en ordentlig begrunnelse i samsvar med arbeidsmiljølovens regler. Selv om A ikke fant å ville opprettholde sin rett til å stå i stillingen til saken var rettskraftig avgjort, jfr aml §61 nr 4 annet ledd, finner lagmannsretten at han må være berettiget til full lønn frem til lagmannsrettens dom. Etter omstendighetene finner lagmannsretten at arbeidsgiveren ikke bør kunne profittere på at arbeidstakeren i en vanskelig situasjon ikke orker å stå løpet fullt ut og opprettholde kravet om å stå i stillingen når han åpenbart er uønsket på arbeidsplassen, og når det deretter viser seg at oppsigelsen ikke er tilstrekkelig saklig begrunnet.

I tillegg må A ha krav på erstatning for tap av rettigheter i den kollektive pensjonsordning. Premien er betalt ut år 2000 av arbeidsgiver. Det er opplyst i brev av 6 februar 1999 til A fra Vital forsikring at engangspremie for å beholde de opparbeidede rettigheter fullt ut til pensjonsalder da ville ha vært noe under 400.000 kroner. Dette har ikke A sett seg råd til å betale. For å oppnå de samme rettigheter nå må det legges til grunn at engangspremien i alle fall ikke er blitt lavere.

Videre har A krav på erstatning for tap i fremtidig erverv. Selv om det legges til grunn at A ville ha godtatt en stilling med 2/3 av den lønn han tidligere hadde, og selv om det legges til grunn at A etter hvert vil kunne skaffe seg arbeid med lavere inntekt, er likevel tapet betydelig.

Det er imidlertid ikke motanket. Lagmannsretten finner at det i denne saken, hensett til den usikkerhet og frustrasjon som er blitt A til del, er på sin plass med et ikke ubetydelig beløp som oppreisning. Lagmannsretten behøver etter dette ikke å gå inn på en nærmere beregning av det fremtidige inntektstap.

Alderspensjon i folketrygden skal beregnes av de tyve beste inntektsår, og lagmannsretten kan ikke se at A på dette punkt har lidt noe tap.

Det endelige erstatningsbeløp skal i alle fall utmåles skjønnsmessig. Lagmannsretten finner innenfor det beløp som byretten har fastsatt og som lagmannsretten stadfester, at oppreisningsbeløpet settes til 300.000 kroner. Det innebærer at erstatning for lidt og fremtidig inntektstap settes til 800.000 kroner.

Anken har vært forgjeves. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd må den ankende part erstatte motpartens saksomkostninger også for lagmannsretten. Advokat Storeng har fremlagt omkostningsoppgave stor kr 114.445 hvorav salær kr.106.875. Motparten har ikke kommet med bemerkninger til salæroppgaven, og lagmannsretten legger denne til grunn.

Lagmannsretten finner det etter omstendighetene riktig å utforme ny domsslutning.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. X AS betaler innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom 800.000 -åttehundretusen- kroner i erstatning for tapt inntekt og tap i fremtidig erverv, og 300.000 -trehundretusen- kroner i oppreisning til A, med tillegg av lovlig rente etter forsinkelsesrenteloven fra forkynnelsen av byrettens dom.

2. Byrettens omkostningsavgjørelse stadfestes med tillegg av lovlig rente etter forsinkelsesrenteloven fra forkynnelsen av byrettens dom.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler X AS innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom 114.445 -etthundreogfjortentusenfirehundreogførtifem- kroner til A med tillegg av lovlig rente etter forsinkelsesrenteloven fra forfallsdag.