LB-2000-2109

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-04-19
Publisert:	LB-2000-02109
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 99-06523 A/18 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-02109 A/01. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2001-00818.
Parter:	Ankende part: Pinnacle AS (Prosessfullmektig: Advokat Arne Tjaum). Ankemotpart: NOKA Securities AS, dets konkursbo v/settebobestyrer advokat Jens Brede (Prosessfullmektig: Advokat Gunnar Stake-Larsen).
Forfatter:	Lagdommer Gunvald Gussgard, formann. Lagdommer Vibecke Groth. Ekstraordinær lagdommer Johannes Smit
Lovhenvisninger:	Aksjeloven (1976) §7-2, §12-10, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Verdipapirhandelloven (1985) §46, §47, §51

Saken gjelder krav på restitusjon av kjøpesum etter påstått ulovlig kjøp av egne aksjer.

Noka Securities AS (heretter kalt Noka) var et fondsmeglerforetak som ble stiftet 4.1.1987.

Våren 1995 var flere ansatte i Noka eiere av Noka-aksjer. Tre ansatte sluttet i selskapet på dette tidspunktet. Det var forutsetningen at ansatte som sluttet også skulle opphøre å være aksjonærer. I henhold til en aksjonæravtale hadde de øvrige ansatte forkjøpsrett til aksjene. De som skulle slutte henvendte seg til Bengt Almgren vedrørende aksjene.

Bengt Almgren som var daglig leder, styremedlem og en betydelig aksjonær i selskapet henvendte seg til selskapene Pinnacle AS (heretter kalt Pinnacle) ved daglig leder og aksjonær Engebret Ole Fekene og Munkenes AS ved Øystein Tvenge, med forespørsel om disse ville være behjelpelige og overta de ansattes aksjer. Munkenes AS kjøpte en del av aksjene og Pinnacle sa seg også villig til å kjøpe noen av aksjene på visse forutsetninger. 30. november 1995 kjøpte Pinnacle 1840 Noka-aksjer for til sammen kr 3.293.115,-. Det ble utstedt en sluttseddel der antall aksjer og kjøpesum fremgår. Som selger er oppført «Noka Securities AS pr. kom». I sluttseddelen er oppgjørsdato satt til 7. desember 1995. Kjøpesummen ble overført via bank 15. desember samme år. 8. desember 1995 kjøpte Noka 45.000 aksjer i Aveny Eiendom AS fra Pinnacle for til sammen kr 3.307.500,-. I henhold til sluttseddelen skulle oppgjør skje 15. desember og beløpet ble overført denne dagen. Denne transaksjonen var et vilkår for Pinnacles overtagelse av Noka-aksjene, og transaksjonene må sees i sammenheng. Våren 1996 fremsatte Aveny Holdning AS et tilbud om å kjøpe Aveny Eiendom-aksjer, og Noka solgte sine aksjer og mottok kr 3.375.000,- som oppgjør 30. april 1996. Pinnacle ved Fekene tok da kontakt med Almgren og ba om at Noka-aksjene nå ble kjøpt tilbake.

Ved sluttseddel av 20. april 1996 solgte Pinnacle de 1840 Noka-aksjene. Kjøper var i sluttseddelen oppført som «Noka Securities pr. kommisjon». Kjøpesummen var kr 3.375.000,- som skulle gjøres opp «etter avtale». Beløpet ble overført fra Noka til Pinnacle via bank 30. april 1996.

Sluttsedlene var undertegnet av selskapenes daglige ledere Bengt Almgren og Engebret Ole Fekene.

Noka ble slått konkurs 24. april 1997. Det ble åpnet konkurs hos Bengt Almgren personlig 23 mai 1997.

Ved stevning av 30. juni 1999 reiste Nokas konkursbo sak mot Pinnacle og krevet restitusjon av kjøpesummen for den overdragelsen av Noka-aksjer som ble foretatt ved sluttseddel av 20. april 1996. Det ble også krevet renter av kjøpesummen og omkostninger. Oslo byrett avsa dom i saken 28. mars 2000 med slik domsslutning:

1. Pinnacle AS dømmes til å betale kr 3.375.000 -tremillionertrehundreogsyttifemtusen- til Noka Securities AS, dets konkursbo med tillegg av 12 % - tolv - prosent rente p.a. fra 2. mai 1996 til betaling skjer.

2. Pinnacle AS dømmes til å betale saksomkostninger med kr 198.680,- -kroneretthundreognittiåttetusensekshundreogåtti- til Noka Securities AS, det konkursbo.

3. Oppfyllelsesfristen etter pkt. 1 og 2 er 2 -to- uker fra forkynnelse av dommen.

Pinnacle AS har i rett tid påanket dommen og har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. Pinnacle AS frifinnes.

2. Pinnacle AS tilkjennes sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett, med tillegg av lovens rente fra oppfyllelsesfristens utløp.

Noka Securities AS, dets konkursbo har tatt til gjenmæle og lagt ned slik påstand:

1. Oslo byretts dom i sak nr. 99-06253 A/18 stadfestes.

2. Noka Securities AS, dets konkursbo tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten med tillegg av 12% årlig rente fra forfall til betaling skjer.

Ankeforhandling ble avholdt 29. og 30. mars 2001. Partene forklarte seg. Det ble avhørt ett vitne. Rettsboken viser hva som ble dokumentert. Sakens nærmere sammenheng fremgår for øvrig av byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Den ankende part, Pinnacle AS, har i hovedsak anført:

Bevisbyrden for at det foreligger ugyldighet påhviler boet.

Utgangspunktet for vurderingen av hvem som kjøpte Noka-aksjene vil være skriftlig dokumentasjon. Den avtalen som foreligger er sluttseddelen. Den sier at Noka ikke har kjøpt aksjene, men har opptrådt som megler.

Boet må sannsynliggjøre at Noka kjøpte aksjene. Det er ikke nok å sannsynliggjøre at Bengt Almgren ikke var kjøper.

Forklaringene fra Almgren og Fekene sammenholdt med sluttseddelen gjør at det ikke er sannsynlig at kjøper var Noka.

Hendelsesforløpet må sees i sammenheng. I Noka var det helt vanlig at det forelå mellomregninger mellom aksjonærer og selskap. Uavhengig av lovreglene aksepterte Noka dette så lenge mellomregninger var gjort opp innen 31.12. hvert år. Disse forholdene var tatt opp av revisor og Kredittilsynet, likevel fortsatte de.

Da de tre ansatte Havdahl, Dahl og Spetalen sluttet ville de selvsagt ha et endelig oppgjør for sine aksjer i Noka. Aksjene ble transportert in blanco, noe som er helt vanlig. Når det blir gitt transport på aksjene indikerer dette at det var et endelig oppgjør. Almgren overtok aksjene.

Avtalen med Pinnacle var reell. Det var ikke et proforma verk. Det ble foretatt to separate transaksjoner som er gjort i sammenheng. Dette er ikke ulovlig, og det er heller ikke suspekt.

Det foreligger objektivt konstaterbare forhold som støtter at det var Almgren som kjøpte aksjene selv. Boets forsøk på å sannsynliggjøre at Noka kjøpte aksjene er knyttet til det faktum at det i Almgrens selvangivelse for 1995 ikke fremgikk at han eide de aksjene i Noka som denne saken gjelder. Han hadde imidlertid solgt disse aksjene til Pinnacle før årsskiftet og følgelig skulle aksjeposten ikke fremgå hos ham. Det skulle heller ikke på denne selvangivelsen fremgå at han hadde et lån fra Noka etter som dette var oppgjort gjennom kjøpesummen fra Pinnacle.

Bengt Almgren har ikke selv satt opp sin selvangivelse for 1996. Da satt han på Ullersmo og har heller ikke selv undertegnet den. Bevisverdien av denne er således svært liten.

Når det gjelder debitorerklæringen som Almgren undertegnet kan det ikke tillegges stor betydning at Noka-aksjene ikke var inkludert i denne. Disse aksjene var uten verdi etter konkursen.

At Noka betalte Pinnacle for aksjene indikerer ikke at det var Noka selv som var kjøper. Når Noka sto oppført som kjøper pr. kommisjon var det helt naturlig at pengene kom fra Noka.

Det er tilstrekkelig sannsynliggjort at da de tre ansatte sluttet våren 1995 kjøpte Almgren aksjene. Aksjonæravtalen og de mekanismene som er nedfelt i den støtter dette. Dette styrkes også av de etterfølgende forhold. Almgren tok kontakt med Tvenge og Fekene og opplyste at han hadde problemer med lån han hadde opptatt i Noka og som han hadde lovet å ordne opp i. Det fremgår av styrereferater at aksjonærenes lån skulle gjennomgås av Almgren og revisor senhøstes 1995.

Både Almgren og Fekene visste at et selskap ikke kan kjøpe egne aksjer. Det behøvde heller ikke Almgren å gjøre for å finne en løsning på situasjonen. Han kunne låne penger av selskapet og kjøpe selv. Det hadde han gjort mange ganger før.

Det er ikke ulovlig at et meglerfirma megler egne aksjer. Et meglerfirma kan imidlertid ikke ta inn egne aksjer uten å ha en kjøper. Kjøperen var i dette tilfelle Almgren.

Da tilbudet fra Aveny Holding AS ble fremsatt tok Fekene kontakt med Almgren. På dette tidspunktet var det ikke grunn til å frykte for Nokas eller Almgrens økonomiske situasjon. Det var helt naturlig for Fekene å be Almgren kjøpe aksjene tilbake hensett til sammenhengen i transaksjonene. Fekenes forståelse var at Almgren enten skulle beholde aksjene selv eller de skulle videreselges til nye ansatte i selskapet.

Noka opptrådte som megler, følgelig kommer reglene i verdipapirhandelloven av 1985 til anvendelse. I henhold til lovens §47 hadde Noka et fullstendig oppgjørsansvar. Dette har betydning ved anvendelsen av aksjeloven av 1976 §7-2. Selv om denne bestemmelsen gjelder for aksjemeglerforetak hadde lovgiver ikke fondsmeglerforetak i tankene da regelen ble gitt. Man tenkte bare på vanlige aksjeselskaper. Prevensjonselementet som ligger i en objektiv regel forutsetter at man har en faktisk og rettslig mulighet til å foreta undersøkelser. Dette tillater imidlertid ikke lovgivningen for så vidt gjelder verdipapirhandel. Dette må ha som konsekvens at det stilles strenge krav til bevis for å anvende §7-2 i en slik situasjon.

Det var Almgren som kjøpte aksjene. Noka opptrådte i egenskap av megler. Da er vilkårene for å anvende aksjeloven §7-2 ikke oppfylt.

Primærvirkningen av at vilkårene i §7-2 er oppfylt er ugyldighet. Ved ugyldighet er normalvirkningen restitusjonsplikt. Det må imidlertid analyseres i hvert tilfelle. Ugyldighet er her et koblingsord og betyr ikke at restitusjonsplikt unntaksfritt er konsekvensen. Det vises til Nimbus-dommen, Rt-1995-46. Av denne dommen kan utledes at virkningssiden må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle.

Boet har ikke noe større krav på restitusjon enn selskapet selv hadde hatt. Restitusjon skal i dette tilfellet ikke være virkningen uansett om forholdet rammes av aksjeloven §7-2. Om Noka objektivt sett var kjøper trodde Fekene subjektivt at han forholdt seg til et meglerforetak. Når man kjøper gjennom et fondsmeglerforetak kan man ikke undersøke hvem som er kjøper.

Verdipapirhandelloven §51 er en absolutt reklamasjonsregel og den gjelder uansett hva slags ugyldighetsinnsigelse som kommer til anvendelse. §51 leder til at ugyldighetsinnsigelsen er fremsatt for sent på grunn av transaksjonens karakter.

Noka har ikke ivaretatt sine plikter i forhold til Pinnacle. Noka har ikke gitt Pinnacle de nødvendige opplysninger dersom det er slik at Noka var kjøper. På denne bakgrunn ville Noka ha en erstatningsplikt i henhold til verdipapirhandelloven §46. Et slikt erstatningskrav kan fremsettes når som helst og brukes til motregning når det ikke er meldt i boet med krav på dividende. Det kan motregnes med erstatningskravet mot et restitusjonskrav.

Ankemotparten Noka Securities AS, dets konkursbo, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Boet ser ikke dette som en ordinær fondsmeglertransaksjon. De underliggende realiteter i denne saken viser at det fant sted en aksjeoverdragelse som reglene om fondsmegling ikke får anvendelse på.

Vitneforklaringen fra Almgren og partsforklaringen fra Fekene viser at det ikke spiller noen rolle om Noka selv kjøpte egne aksjer eller om Almgren kjøpte dem. Nokas kjøp rammes av aksjeloven §7-2 første ledd. Hvis Almgren var kjøper ville det være et selskapsfinansiert erverv av aksjer som Fekene var kjent med og som ville være ugyldig i medhold av aksjeloven §12-10 sjette ledd.

Uansett vil transaksjonen være ugyldig fordi den griper inn i det grunnleggende kapitalvernet i selskapet.

Overdragelsen av Noka-aksjene fra Pinnacle innebar en transaksjon hvor Noka ble eier av egne aksjer. Det foreligger ingen avtaler eller ytterligere dokumentasjon på hvem som skulle være mottaker av aksjene. Men det er betalt en kjøpesum som stammer fra Noka, noe Fekene visste eller burde vite. Pengene må antas å stamme fra salget av Aveny-aksjene som Noka foretok.

Situasjonen ved konkursåpningen var at aksjene var betalt av Noka uten at det var spor av at finansieringen hadde skjedd på vegne av Almgren eller noen annen. Det facto har Noka ervervet eierposisjonen i henhold til de faktiske og de underliggende forhold.

Verken Almgrens selvangivelse for 1995 eller 96 viser at han var blitt eier av aksjene fra Pinnacle. I debitorerklæringen har Almgren ikke ført opp at han eide aksjene. Det foreligger følgelig ingen objektive holdepunkter for at Almgrens fremstilling er korrekt.

I bankoverføringsbilag er det anført at det gjelder Aveny-aksjer når det vitterlig gjaldt Noka-aksjer. Dette tyder på at Almgren forsøkte å skjule at Noka finansierte tilbakekjøp av egne aksjer.

Lovgivers mening og bestemmelsens karakter medfører at ugyldighet i henhold til aksjeloven §7-2 ubetinget leder til restitusjon. Dette støttes av juridisk teori. §7-2 hører under kapitalvernreglene i loven. Det er ingen motstrid mellom dette prinsipp og Nimbus-dommen som gjaldt et annet forhold.

Aksjeloven §7-2 er av en slik karakter at restitusjonsplikten ikke skal uthules ved at motregning tillates. Det samme gjelder ved omstøtelse.

Hvis en megling til fordel for Almgren ikke rammes av §7-2 og han finansierte kjøpet ved lån fra selskapet, vil dette være en transaksjon i strid med aksjeloven §12-10. Dette rammer Pinnacle som ikke var i god tro. Pinnacle visste at Almgren var kjøper og at selskapsmidlene ble stilt til rådighet for kjøpet.

Reklamasjonsreglene i verdipapirhandelloven §51 gjelder ikke alminnelige sivilrettslige ugyldighetsregler.

Lagmannsretten har kommet til et annet resultat enn byretten og skal bemerke:

Lagmannsretten er enig med byretten i at det er aksjeloven av 4 juni 1976 nr 59 som får anvendelse i denne saken.

Det første spørsmål lagmannsretten må ta stilling til er om Noka var kjøper da Pinnacle solgte sine aksjer i Noka 20 april 1996. Boet har bevisbyrden for at Noka var kjøper

I følge sluttseddelen var Noka ikke kjøper. Kjøper var oppgitt å være Noka Securities pr. kommisjon, hvilket vi si at Noka har opptrådt som megler. Det er ingenting i veien for at et meglerfirma megler egne aksjer så lenge det foreligger en kjøper.

Det finnes ingen dokumentasjon vedrørende transaksjonen utover sluttseddelen. Lagmannsretten finner ingen veiledning i at oppgjør for aksjene kom fra Noka. Uansett hvem som var kjøper skulle pengene komme herfra når Noka var megler.

Bengt Almgrens selvangivelse for 1995 inneholdt ikke opplysninger om aksjene eller om lån opptatt i selskapet for å betale dem. Det var naturlig ettersom Pinnacle hadde kjøpt aksjene og gjort opp for dem før årsskiftet. Almgren satte ikke selv opp sin selvangivelse for 1996. Han satt i fengsel på dette tidspunkt og har heller ikke selv undertegnet denne. På denne bakgrunn finner lagmannsretten at selvangivelsen for 1996 har liten bevisverdi.

Debitorerklæringen Bengt Almgren undertegnet i forbindelse med sin personlige konkurs inneholder heller ikke opplysninger om aksjene. Ettersom disse etter konkursen var verdiløse finner lagmannsretten at unnlatelsen av å føre dem opp kan ha hatt sammenheng med dette.

Det bevismaterialet som etter dette foreligger er etter lagmannsrettens syn for spinkelt til at det kan legges til grunn at det var Noka og ikke Almgren som kjøpte aksjene. Det kan ikke ansees tilstrekkelig sannsynliggjort at Noka var kjøperen.

Det er på det rene at pengene aksjene ble betalt med kom fra Noka og at disse ikke er tilbakebetalt. Lagmannsretten legger til grunn at Almgren lånte pengene i selskapet uformelt slik han hadde gjort flere ganger tidligere. Det neste spørsmålet retten må ta stilling til er således om Almgrens låneopptak i selskapet for å kjøpe aksjene rammes av aksjeloven §12-10 sjette ledd, og om Pinnacle forstod eller burde forstått dette slik at ugyldigheten kan gjøres gjeldende overfor dette selskapet. Etter lagmannsrettens oppfatning er låneopptaket i strid med bestemmelsen og transaksjonen er således ugyldig. Når det imidlertid gjelder de subjektive forhold hos Fekene, som opptrådte på vegne av Pinnacle, har retten ingen grunn til å betvile hans forklaring om at han bedømte Almgrens økonomi våren 1996 slik at Almgren ikke ville ha noen problemer med å betale for aksjene. Selv om Almgren hadde hatt problemer med å innfri lånet på ca 7 millioner kroner for alle aksjene fra de ansatte året før er det stor forskjell på de to beløpene og det var gått noe tid. Almgren hadde svært høy lønn og det var ingen kjente problemer vedrørende hans eller Nokas økonomiske situasjon i april 1996. Det er følgelig lagmannsrettens oppfatning at Pinnacle ikke forstod eller burde forstått at Almgren opptok et lån i strid med aksjeloven §12-10 sjette ledd for å betale for aksjene.

Med det resultatet lagmannsretten er kommet til er det unødvendig å si noe om det var reklamert for sent.

Saksomkostningene for lagmannsretten blir å avgjøre etter tvistemålsloven §180 annet ledd jf. §172. Sakens faktum er komplisert og består av flere transaksjoner med en innbyrdes sammenheng som partene har hatt ulikt syn på. Saken har således reist vanskelige bevisspørsmål og har budt på slik tvil at lagmannsretten mener boet hadde rimelig grunn til å la det komme til sak. Lagmannsretten finner etter dette at hver av partene bør bære sine omkostninger både for lagmannsretten og for byretten, jf. §172 annet ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Pinnacle AS frifinnes.

2. Partene bærer hver sine omkostninger for byrett og lagmannsrett.