LB-2000-2163

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2000-10-11
Publisert:	LB-2000-02163
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Drammen byrett nr 99-00709 A - Borgarting lagmannsrett LB-2000-02163 A/03. Påkjært til Høyesterett, lagmannsrettens kjennelse stadfestet, HR-2000-01395.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Wenche Andreassen). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Dag Olav Riise).
Forfatter:	Lagmann Berit Fosheim. Lagdommer Eystein F Husebye. Lagdommer Peter L. Bernhardt
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §179, Barneloven (1981) §44, §44a, §46, §156

Saken gjelder krav om foreløpig samværsrett, jf barneloven §46.

Ved stevning av 23. april 1999 reiste B krav overfor A om felles foreldreansvar for, og samvær med partenes felles barn C, født *.*.1994 og D, født *.*.1998. I stevningen ble det også reist krav om midlertidig avgjørelse om Bs samværsrett frem til rettskraftig dom i saken. Kravet om midlertidig avgjørelse ble frafalt under saksforberedelsen for Drammen byrett.

Drammen byrett avsa 31. mars 2000 dom med slik domsslutning:

1. Bs krav om å få del i foreldreansvaret for hans og As barn C f. *.*.94 og D f. *.*.98 tas ikke til følge.

2. B skal, etter en overgangsperiode og under de vilkår som fastsettes i pkt. 3 til 5 nedenfor, ha slikt samvær med sine barn:

a. Annenhver helg fra fredag kl. 1600 til søndag kl. 2000. Samværene regnes å løpe fra avreise til hjemkomst.

b. annenhver halvdel av jule- og nyttårshelgen, dvs. fra 23.12. kl. 1600 til 28.12.00 kl. 2000 eller fra 29.12. kl. 0900 til 02.01. kl. 2000, første gang i 2. halvdel ved årsskiftet 2000/2001.

c. Annenhver påske fra fredag kl. 1600 før palmesøndag til 2. påskedag kl. 2000, første gang år 2001.

d. Annenhver høst- og vinterferie, og slik at disse tas samme år, første gang år 2002.

e. Hver sommerferie i 14 dager, første gang år 2001.

f. Etter samvær som nevnt i bokstav b - e skal det gå minst en søndagshelg før nytt samvær etter bokstav a.

3. I den utstrekning C er med på samværene skal de skje under tilsyn av farmor E eller Bs samboer F og slik at de er til stede også under overnatting. Det er et vilkår at tilsynspersonene gjør seg kjent med dommen.

4. Samværene innledes med fem dagsamvær hver annen uke fra søndag kl. 09.00 til kl. 1800, første gang tidligst tre dager etter at dommen er rettskraftig. De tre første samvær skal være for D alene, mens C så vidt mulig skal være med på de to siste. De skal finne sted hos farmor. Fra og med det sjette samværet skal samværene ha omfang som fastsatt i pkt. 2 a og såvidt mulig gjelde begge barna. Det første av dem skal avvikles hos farmor.

5. Til samværene som er angitt i pkt. 4 skal A foreta transporten til samværsstedet når C er med og hun har anledning til å foreta den etter periodens utløp. Hun har rett til å være til stede under de to første dagsamværene med C. Hjemreisen står far for. Hver part bærer sine utgifter med samværene.

6. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

A har i rett tid påanket byrettens dom, domsslutningens pkt. 2 - 6 med påstand om at B ikke gis samvær med barna, subsidiært at samvær fastsettes etter rettens skjønn. B har tatt til motmæle med påstand om at Drammen byretts dom pkt. 2 - 5 stadfestes. I anketilsvaret er det også fremmet krav om midlertidig avgjørelse vedrørende samvær for B med D inntil saken er rettskraftig avgjort, og med slik påstand:

Pkt. 1. B har rett til samvær fastsatt etter rettens skjønn med D, født *.*.1998, inntil saken er rettskraftig avgjort.

Pkt. 2. A tilpliktes å betale saksomkostninger til B for saken og midlertidig avgjørelser innen 14 dager, med tillegg av lovens renter fra forfall og til betaling skjer.

A har tatt til motmæle mot begjæringen om midlertidig avgjørelse av samværsrett og nedlagt påstand «om at begjæringen forkastes».

B har i det vesentlige anført:

B har nå vært uten kontakt med sine barn siden 1999. Under hovedforhandlingen i mars i år forklarte A dette som en «misforståelse» for så vidt gjelder D. Hun har etter hovedforhandlingen unnlatt å besvare brev vedrørende samvær. Gjennom anken har hun vist at det likevel ikke var noen misforståelse, men en bevisst handling for å forhale samvær mest mulig.

Det er åpenbart at B ikke vil få noe samvær med sine barn uten at retten beslutter dette på en måte som kan tvangsfullbyrdes.

Lagmannsrettens behandling vil ta tid, og det er derfor påkrevd med en midlertidig avgjørelse.

Samtidig synes den ankende part nå å opptre på en måte som gjør det uaktuelt å kreve lagmannsrettens midlertidig avgjørelse for samvær med C.

Det kreves derfor midlertidig avgjørelse for retten til samvær kun med D.

Ankemotparten har imidlertid et sterkt ønske om samvær også med C, og den ankende part anmodes om å medvirke på frivillig basis til at samvær i en eller annen form kan la seg gjennomføre.

Under henvisning til at det foreligger dom i saken, og at denne er avsagt etter at det har vært ført et stort antall vitner og har vært oppnevnt sakkyndig, og at det ikke foreligger nye opplysninger av betydning i forhold til byrettens avgjørelse, antas det fra denne side at lagmannsrettens kjennelse kan avsies uten muntlige forhandlinger i saken.

Ankemotparten har ikke bestemte krav til samværets omfang, men det vises til at byretten synes å ha formulert dette på en fornuftig måte.

A har i det vesentlige anført:

I anken til lagmannsretten går det klart frem at ankemotparten nå er anmeldt for seksuelle overgrep mot datteren C. Videre ble det i Drammen byretts domspremisser uttalt at den grunnleggende betingelse for samvær er at C selv sier seg villig til å gjennomføre dem.

C har gitt entydig beskjed om at hun ikke ønsker samvær med sin far.

Lagmannsretten bør innhente de saksdokumenter som er tilgjengelige i straffesaken mot ankemotparten, slik at den kan danne seg et bilde av alvorligheten i saken.

Av hensyn til at det heller ikke er startet eller tatt stilling til en ny sakkyndig rapport etter at anmeldelse foreligger, har man heller ingen holdepunkter for å si om det kan utøves noen form for samvær nå.

Disse synspunkter gjelder også for sønnen D. Dersom det er mulighet for at det har foregått seksuelle overgrep mot datteren, har man ingen garanti for at det ikke kan skje sønnen også.

Det er barnas beste som skal være utgangspunktet for en avgjørelse om samværsrett. Lagmannsretten vil ikke kunne avgjøre dette spørsmål overhodet før det er innhentet dokumenter fra straffesaken og at sakkyndig har utredet spørsmålet om det er sjanse for at det kan ha forekommet seksuelle overgrep. Det vises til bevisbyrden i straffesaker kontra sivile saker. Tilstrekkelige opplysninger kan først foreligge ved hovedforhandlingen og partsforklaringer mv.

Lagmannsretten kan ikke ta stilling til begjæringen om midlertidig avgjørelse, idet det verken med eller uten muntlig forhandlinger vil være slik at saken er tilstrekkelig opplyst i forhold til samvær nå.

Lagmannsretten bemerker:

Saken gjelder spørsmålet om B ved en foreløpig avgjørelse etter barneloven §46 skal gis samvær med sønnen D født xx.xx.1998 inntil rettskraftig avgjørelse foreligger i saken vedrørende samværsrett med begge barna. Spørsmålet må avgjøres etter hva som er det beste for D. Utgangspunktet for lagmannsrettens vurdering er barneloven §44 og §44a som fastslår samværsrett for barnet og for den av foreldrene som barnet ikke bor sammen med.

Lagmannsretten har kommet til at Bs krav om en foreløpig avgjørelse etter barneloven §46 om samvær med sønnen D blir å ta til følge.

Lagmannsretten viser til byrettens grundige og omfattende dom, særlig byrettens drøftelse av samværsspørsmålet både nå det gjelder sønnen D og datteren C. Særlig legger lagmannsretten vekt på at byretten anser det «utvilsomt at det bør finne sted samvær med D». Lagmannsretten legger videre vekt på byrettens vurdering av Bs nåværende situasjon, som i byrettens premisser blant annet er beskrevet slik:

At han nå er samboende og har tatt på seg oppgaven å være stefar til tre barn, tyder på større modenhet. Det betyr at han også har et bedre nettverk. De familiemedlemmer som har møtt i retten, gir et godt inntrykk og virker ansvarlige. Saksøker har nær kontakt med familien. Hans samboer har, bedømt etter hennes yrke, mer enn alminnelig gode forutsetninger for å vurdere barns situasjon. Samvær i familiens regi burde derfor være trygt.

Lagmannsretten finner at B er skikket for samvær med barna, og at det beste for D er han får samvær med far inntil rettskraftig avgjørelse foreligger i saken, jf barneloven §46. Lagmannsretten har i sin vurdering merket seg at ankende parts innsigelser mot samvær mellom far og barn i all hovedsak gjelder samvær mellom faren og datteren C. Innsigelsene grunnes i det vesentlige på ankende parts anførsler om farens seksuelle misbruk av datteren og på at bare risikoen for slikt seksuelt misbruk er tilstrekkelig for å avskjære samvær mellom datteren og faren. Ankende parts synspunkter gjøres også gjeldende for sønnen D. Lagmannsretten finner ikke holdepunkter for denne anførsel. Etter det opplyste er det inngitt politianmeldelse av B for seksuelle overgrep mot C, men ingen anmeldelse for mulige seksuelle overgrep mot D. Lagmannsretten finner ikke at mulige seksuelle overgrep fra farens side overfor C, eller risikoen for slike overgrep, kan få utslagsgivende vekt ved lagmannsrettens vurdering av begjæringen om foreløpig avgjørelse etter barneloven §46 for så vidt gjelder D. Lagmannsretten bygger på at det skal foreligge tungtveiende grunner for å fravike lovens utgangspunkt, retten til samvær både for barnet selv og for den forelder barnet ikke bor fast hos. Retten finner at ankende parts mistanke om seksuelle overgrep mot D ikke fremstår som tilstrekkelig tungtveiende grunn for å fravike lovens utgangspunkt. Etter dette har lagmannsretten kommet til at det er best for D å få samvær med faren inntil rettskraftig avgjørelse foreligger i saken.

Lagmannsretten finner at omfanget av den samværsrett med D som skal gjelde inntil rettskraftig avgjørelse foreligger, bør tilsvare det som etter byrettens avgjørelse er fastslått om samvær for begge barna. Det vises til byrettens dom, domsslutningens pkt. 2 litra a til litra f. Punktene 3, 4, og 5 er ikke anvendelige ved den foreløpig avgjørelse som lagmannsretten treffer nå. Lagmannsretten har foretatt en tilpasning av disse vilkår i slutningen. Det vises til denne.

Ankemotparten har påstått seg tilkjent omkostninger i saken om den foreløpige avgjørelse. Lagmannsretten finner i medhold av tvistemålsloven §179 første ledd 3. punktum at omkostningsspørsmålet bør utstå til avgjørelse i den dom eller kjennelse som avslutter saken.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. B skal inntil saken om samvær med C født - - 1994 og D født - - 1998* ha slikt samvær med D som er fastsatt i Drammen byretts dom 31. mars 2000, domsslutningens punkt 2, dog slik at dette punkts henvisning til punktene 3-5 i samme domsslutning, erstattes av punkt 2 nedenfor.

2. Samværene innledes med 5 dagsamvær hver annen uke fra søndag kl 09.00 til kl 18.00, første gang tidligst 3 dager etter at kjennelsen er rettskraftig. Dagsamværene skal finne sted hos farmor. Fra og med det sjette samværet skal samværene ha omfang som fastsatt i punkt 1 ovenfor. Det første av dem skal avvikles hos farmor.

- Saksomkostningsspørsmålet utsettes til den avgjørelse som avslutter saken.

7. november 2000 ble i medhold av tvistemålsloven §156 foretatt slik rettelse: I slutningens punkt 1 på sted merket med * tilføyes følgende: «er rettskraftig avgjort,»