LB-2000-249
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-01-27 |
| Publisert: | LB-2000-00249 |
| Stikkord: | Midlertidig forføyning |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo namsrett Nr 99-2086 D - Borgarting lagmannsrett LB-2000-00249 K/04. Påkjært til Høyesterett, se HR-2000-00404. |
| Parter: | Kjærende part: Teletopia AS (Prosessfullmektig: Advokat Anne Kirsti Brække). Kjæremotpart: Telenor Mobil AS (Prosessfullmektig: Advokat Arne Moland). |
| Forfatter: | Lagdommer Lars-Jonas Nygard. Lagdommer Mary-Ann Hedlund. Lagdommer Svein Dahl |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-1, §15-2, §15-2b, §15-6, Tvistemålsloven (1915) §176, §180, §191, §402, §403, Markedsføringsloven (1972) §1, Forsinkelsesrenteloven (1976), Finansieringsvirksomhetsloven (1988), Teleloven (1995) |
Saken gjelder krav om midlertidig forføyning for tilgang til teletjenester.
Vegdirektoratet innbød i oktober 1999 på vegne av Oslo kommune til anbudskonkurranse om en engangstaksert teletorgtjeneste for betaling av dagsgebyr for kjøring med piggdekk i Oslo. En engangstaksert teletjeneste innebærer at det betales ett beløp for tjenesten uavhengig av medgått tid.
Det ble levert anbud fra Teletopia AS og fra Telenor Link AS, et selskap i Telenor-konsernet. Anbudet fra Teletopia AS ble antatt og avtale inngått mellom dette selskap og Oslo kommune. Teletopia AS er et selskap som siden 1995 har markedsført og levert teletorg- og andre teletjenester fra telefonnummer tildelt av Post- og teletilsynet, for øvrig i konkurranse med nevnte Telenor selskap Telenor Link AS. Da teletorgtjenesten for betaling av gebyr for piggdekk-kjøring ble satt i ordinær drift 1. desember 1999 var den tilgjengelig på nummerene 82040225 og 82041250 for mobilabonnentene til Telenor Mobil AS og Netcom samt Telenors fastnett-abonnenter. Om ettermiddagen samme dag, 1. desember, stengte imidlertid nettoperatøren Telenor Mobil, gebyrtelefonen for sine abonnenter. I følge pressemelding av 2. desember 1999 ble dette gjort fordi Telenor Mobil ikke ønsket å delta i innkreving av piggdekkavgift.
Teletopia begjærte 2. desember 1999 midlertidig forføyning gående ut på at Telenor Mobil ble pålagt å gjenoppta levering av trafikk til Teletopias gebyrtelefonnummer 82040225 og 82041250. Oslo namsrett avsa 3.desember uten muntlige forhandlinger kjennelse hvor begjæringen ble tatt til følge. Telenor Mobil AS begjærte deretter samme dag muntlige forhandlinger. Slike ble avholdt 8. og 9. desember, og den 15. desember 1999 avsa Oslo namsrett kjennelse med slik slutning:
1. Midlertidig forføyning av 3.desember 1999 overfor Telenor Mobil AS oppheves, og begjæringen tas ikke til følge.
2. Teletopia AS betaler kr 50.000 til Telenor Mobil AS innen 2 uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.
Teletopia AS har i rett tid påkjært kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. Det er i sammendrag anført følgende:
Det foreligger ikke tekniske eller driftsmessige grunner for Telenor Mobils standpunkt - bare såkalte policymessige grunner. Teletopia på sin side har samtrafikkavtale om nett-tilknytning med Telenor Nett. Avtalen har sitt rettsgrunnlag i teleforskriftenes §4-5 som igjen er hjemlet i teleloven. Telenor Mobil har offentligsrettslige leveringsforpliktelser overfor annet selskap med samtrafikkavtale med Telenor Nett og må derfor opprettholde trafikken til andre tilbydere i markedet med mindre det foreligger hjemmel for at trafikken kan kobles ned. Det er ingen forutsetning for åpen tilgang til nettet at det er inngått privatsrettslig avtale. I tillegg til dette offentligrettslige grunnlag gjøres det også gjeldende at Telenor Mobils frakobling er i strid med §1 i markedsføringsloven.
Når det gjelder sikringsgrunn, vises det til tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 annet ledd b. Teletopia vil bli påført vesentlig skade og ulempe om de aktuelle numre ikke gjenåpnes før saken er rettskraftig avgjort. Med den beskjed som nå gis ved oppringning, får brukerne inntrykk av at teletorgnummeret heller ikke kan nås fra fastnettet eller fra Netcoms GSM nett. Teletopia mister uansett sin største og viktigste brukergruppe og hele denne tjenesten ødelegges. Teletopia påføres et betydelig økonomisk tap. Selskapets interesse i midlertidig forføyning overstiger klart eventuelle skader og ulemper for Telenor Mobil. Teletopia hadde for øvrig ingen mulighet for å få avklart forholdet til Telenor Mobil før avtale med Oslo kommune ble inngått.
Den kjærende part ber også om at det avholdes bevisopptak og gjør gjeldende at det foreligger «særlige grunner» for å gjennomføre dette, jf tvistemålsloven §402 og §403. Namsrettens kjennelse er i strid med EØS-avtalen og man ønsker derfor å føre vitner fra Post- og teletilsynet, samt vitner fra andre teleselskaper.
Teletopia har nedlagt slik påstand:
1. Telenor Mobil pålegges straks å gjenoppta levering av trafikk til Teletopias gebyrtelefonnummer 82040225 og 82041250.
2. Telenor Mobil tilpliktes å dekke saksøkers omkostninger med tillegg av renter etter lov om forsinket betaling fra forfall til betaling skjer.
Telenor Mobil AS har i sammendrag anført:
Det er ingen grunn til å avholde muntlig forhandling eller foreta bevisopptak - jf tvistemålsloven §191.
Telenor Mobil har ikke plikt til å gi egne abonnenter tilgang til alle former for teletorgtjenester som tilbys i andre nett og er ikke forpliktet til å innkreve vederlag fra egne mobilabonnenter for bruk av teletorgtjenester og utbetale størstedelen av slikt vederlag til den som tilbyr disse tjenester. Slik forpliktelse følger verken av Telenor Mobils avtale med sine abonnenter eller av noen avtale med Teletopia.
Heller ikke telelovgivningen eller konsesjonsvilkårene gir Telenor Mobil noen slike forpliktelser. Telenors leveringsforpliktelser på grunn av den sterke markedsstilling omfatter ikke teletorgtjenester.
Kjøp av varer med betaling over telefonregningen er dessuten omfattet av lov om finansieringsvirksomhet og forutsetter dispensasjon fra Finansdepartementet. Videre gjøres det gjeldende at diverse bestemmelser i teletorgforskriftene er til hinder for innkreving av piggdekkavgift via telefonregningen.
Når det gjelder sikringsgrunn, gjøres det gjeldende at Teletopia kan tilby sin tjeneste uten Telenor Mobils medvirkning. Det må videre legges vekt på at Teletopia kunne ha avverget situasjonen - slik namsretten har lagt til grunn for sin kjennelse.
Den kjærende part har nedlagt slik revidert påstand:
1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Telenor Mobil tilkjennes kr 90.000.- i saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten.
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten konstaterer først at den ikke finner grunn til å etterkomme begjæringen om bevisopptak etter tvistemålsloven §402. Med det syn retten har på spørsmålet om vilkårene for midlertidig forføyning foreligger, jf nedenfor, anses slikt bevisopptak unødvendig for sakens avgjørelse.
Vilkåret for å anvende midlertidig forføyning er at det sannsynliggjøres at det foreligger et krav og en sikringsgrunn - tvangsfullbyrdelsesloven §15-1, jf §15-2 og §15-6. Lagmannsretten har i likhet med namsretten kommet til at det i denne saken ikke er sannsynliggjort at det foreligger noen sikringsgrunn, men med en noe annen begrunnelse enn namsretten.
De nærmere krav til sikringsgrunn finnes i §15-2 - og det er §15-2b som er påberopt her. Etter denne bestemmelse kan midlertidig forføyning besluttes når det finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge vesentlig skade eller ulempe. Slik lagmannsretten bedømmer saken er det verken sannsynliggjort at Teletopia blir påført en vesentlig skade eller sannsynliggjort at det er nødvendig med midlertidig forføyning for å avverge den skade som det måtte medføre å avvente en avgjørelse av det omtvistede forhold.
Teletopia har anført at selskapet blir påført en betydelig omsetningssvikt og et betydelig økonomisk tap. Selskapet har imidlertid ikke tallfestet eller på annen måte konkretisert dette. Selskapet har således ikke fremlagt noe materiale som viser hvilket netto inntektstap det blir påført, og hvordan dette forholder seg til selskapets øvrige omsetning og fortjeneste.
Lagmannsretten legger imidlertid til grunn følgende forhold, som så vidt forstås er ubestridt:
Piggdekkavgiften - som altså skal betales av de bilister som kjører i Oslo med piggdekk i de månedene dette er lovlig - kan betales på flere forskjellige måter. Engangsinnbetaling, hvor bilistene får en oblat som gjelder for en viss periode, er særlig aktuelt for de bilister som regelmessig kjører i Oslo. For bilister som kjører der mer sporadisk, er det mest aktuelt å betale for hver enkelt dag. Disse kan betale på oppsatte automater ved innfartsveiene hvor de da får oblat, eller de kan betale på bensinstasjoner og der få oblat. Og endelig kan de velge å betale ved slik teletorgtjeneste som denne saken omhandler. De som ønsker å betale via teletorg kan - uavhengig av Telenor Mobils omstridte stengning av tjenesten - både bruke Telenors fastnett-tjeneste og Netcoms GSM tjeneste for betaling. Det er altså bare Telenor Mobils kunder som rammes av stengningen - og bare hvis de av en eller annen grunn ikke kan/vil bruke sitt fastabonnement.
Sett på denne bakgrunn - og på bakgrunn av at Teletopia som nevnt ikke har konkretisert sin omsetningssvikt eller sitt fortjenestetap - legger lagmannsretten til grunn at det er tale om et begrenset omsetningstap og et begrenset inntektstap og at det følgelig ikke er sannsynliggjort at Teletopia vil bli påført en vesentlig skade. Dette understøttes også av Teletopias egne anførsler under pkt. 1.3 i prosesskrift av 28. januar 2000.
Uansett inntektstap finner retten heller ikke at midlertidig forføyning er nødvendig for å unngå skade. Slik saken er opplyst må retten legge til grunn at det foreligger alternativer for Teletopia, for eksempel egenfakturering av gebyret eller avtale med Mobil Handel, som er utviklet og etablert for slike formål. Disse alternativer er i følge Teletopia ikke optimale for selskapet, men i forhold til kravet i §15-2 om at midlertidig forføyning skal være nødvendig, finner retten at Teletopia ikke har sannsynliggjort at dette ikke er alternativer som kan brukes i perioden frem til endelig avgjørelse foreligger.
Når lagmannsretten konkluderer med at sikringsgrunn ikke er sannsynliggjort, er det ikke nødvendig å ta standpunkt til om det er sannsynliggjort et krav - hvilket her vil si om Telenor Mobils stengning er uberettiget basert på en eller flere av Teletopias anførsler. Lagmannsretten trenger da heller ikke ta standpunkt til om betingelsene etter §15-6 siste ledd er tilstede.
Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste, idet lagmannsretten også er enig i namsrettens avgjørelse av saksomkostningsspørsmålet.
Kjæremålet har ikke ført frem og den kjærende part bør i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd tilpliktes å dekke sakens omkostninger for lagmannsretten, idet retten ikke finner grunn til å anvende unntaksbestemmelsen. Telenor Mobil AS har krevet kr 40.000.- i omkostninger for lagmannsretten. Den kjærende part har i betydelig grad vidløftiggjort kjæremålet med anførsler og dokumentasjon som mer hører hjemme i den underliggende tvist enn i en sak om midlertidig forføyning. Lagmannsretten finner likevel at det fremsatte krav er høyere enn nødvendig for å få saken betryggende utført - jf tvistemålsloven §176 første ledd. På denne bakgrunn fastsettes omkostningene til kr 25.000.-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Oslo namsretts kjennelse av 15.desember 1999 stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Teletopia AS til Telenor Mobil AS kr 25.000 innen 2 - to - uker etter forkynnelse av denne kjennelse.