LB-2000-2680
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2001-06-12 |
| Publisert: | LB-2000-02680 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Indre Follo herredsrett Nr 99-497 A - Borgarting lagmannsrett LB-2000-02680 A/03. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Espen Kolding). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Frode Lillebakken). |
| Forfatter: | Lagmann Ola R Melheim, formann. Lagdommer Hilde Wiesener Haga. Lagdommer Karin Stang |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §34, §39, §44, Tvistemålsloven (1915) §171, §174, §180, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, §38, §44a |
B er født **1970 og oppvokst i en palestinsk familie i Kairo. Hun kom til Norge 18 år gammel og har hatt ulike arbeidsforhold som tolk, skolefritidsarbeider og språklærer i arabisk. Under et opphold i Egypt giftet hun seg i 1993 med den 7 år eldre A, som også er av palestinsk familie og oppvokst i Kairo. De bosatte seg i Norge og fikk barna C, f **1994 og D, f **1996. Ekteskapet fungerte imidlertid ikke, og partene flyttet fra hverandre høsten 1997.
19 juni 1998 inngikk de rettsforlik ved Indre Follo herredsrett, hvoretter mor skulle ha den daglige omsorg for barna og far skulle ha samvær med dem annenhver helg fra fredag ettermiddag til mandag morgen, samt annenhver tirsdag fra ettermiddagen til neste morgen. Foreldreansvaret skulle være felles.
Ved årsskiftet 1998/99 tok B sønnene med på et 2 måneders besøk i Egypt, og hun fikk under dette oppholdet mistanke om at de kunne være utsatt for seksuelle overgrep fra faren. I januar 1999 anmeldte hun ham for dette og nektet ham videre samvær med barna. Hun begjærte midlertidig avgjørelse etter barneloven §38, tredje ledd, og Indre Follo herredsrett avsa 25 mars 1999 kjennelse for at hun foreløpig skulle ha foreldreansvaret alene og at far i samme tidsrom ikke skulle ha samvær med barna, og forbys å oppsøke boligen deres. A påkjærte kjennelsen til Borgarting lagmannsrett, som ved kjennelse av 19 mai 1999 stadfestet samværsnektelsen og forbudet, mens mors begjæring om å få foreldreansvar alene ikke ble tatt til følge.
Ved stevning av 27 mai 1999 reiste B barnefordelingssak med krav om å få foreldreansvaret alene og at far ikke skulle ha samværsrett. Psykolog Knut Rønbeck ble oppnevnt som sakkyndig, og under saksforberedelsen inngikk partene 14 februar 2000 et midlertidig rettsforlik om at far frem til hovedforhandlingen skulle ha 3 samvær med barna i nærvær av den sakkyndige. Dette ble imidlertid ikke gjennomført, da guttene motsatte seg å bli med til far, og Rønbeck da ikke fant det forsvarlig å bruke tvang.
4 juli 2000 avsa Indre Follo herredsrett dom med slik domsslutning:
1. B har alene foreldreansvaret for C, født **1994, og D, født **1996.
2. A har ikke rett til samvær med barna.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
For det nærmere saksforhold vises til herredsrettens dom, herunder gjengivelse av sentrale deler av sakkyndigrapportene fra psykologene Anne Poulsson og Knut Rønbeck.
A har i rett tid påanket dommen til Borgarting lagmannsrett og begjært ny midlertidig avgjørelse om samværsrett og delt foreldreansvar, samtidig som B begjærte midlertidig avgjørelse i samsvar med herredsrettens domsresultat. Borgarting lagmannsrett avsa den 12 oktober 2000 kjennelse med slik slutning:
1. As begjæring om ny midlertidig avgjørelse av spørsmålet om samvær tas ikke til følge.
2. B begjæring om ny midlertidig avgjørelse av spørsmålet om foreldreansvar tas ikke til følge.
3. Saksomkostningsspørsmålet utstår til den avgjørelse som avslutter saken.
Ankeforhandling i barnefordelingssaken ble holdt 21, 22 og 23 mai 2000, der begge parter møtte med prosessfullmektig og avga forklaring. A ble bistått av arabisk tolk under sin partsforklaring. Det ble avhørt 6 vitner, hvorav 2 var sakkyndige vitner og 1 vitne ble avhørt ved telefonavhør. Det ble dessuten vist videoopptak fra 2 dommeravhør av C og 1 observasjon av D ved psykolog Anne Poulsson, samt foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Psykolog Knut Rønbeck fulgte forhandlingen som reoppnevnt sakkyndig og supplerte sin tidligere sakkyndigrapport av 17 april 2000.
Den ankende part A har nedlagt slik påstand:
1. A har felles foreldreansvar for C, født **1994, og D, født **1996.
2. A skal ha samvær med C og D slik retten bestemmer.
3. A tilkjennes egenandel/det offentlige tilkjennes saksomkostninger med tillegg av 12 % årlig rente fra forfall til betaling skjer.
Til støtte for påstanden er i det vesentlige anført:
Herredsretten har tatt feil i så vel lovanvendelsen som bevisbedømmelsen for begge de omtvistede spørsmål i saken.
Rettsforliket av 19 juni 1998 ble i realiteten aldri etterlevet, og det trengs da ikke særlige grunner for endring av det. Spørsmålene må i stedet løses ut fra en totalvurdering etter barnelovens regler. Det er denne lovs klare hovedregel at barn har rett til samvær med begge foreldre, og også at skilte foreldre skal ha felles foreldreansvar. For øvrig er det barnas beste som skal være utslagsgivende, likesom det generelt antas å være til barns beste å ha kontakt med begge foreldre.
Far avviser enhver beskyldning om seksuelle overgrep, og det foreligger heller intet bevis for at slike har funnet sted. Barnas uttalelser i så måte kan bare skyldes at de er kommet til å tro noe de oppfatter at voksne ønsker å høre. Det er imidlertid på det rene at deler av Cs forklaring under dommeravhøret er klart uriktig, som f eks hans forklaring om kameraten E. Og vitneforklaringene om seksualisert adferd hos guttene refererer til episoder 1 1/2 år etter at far helt sluttet å se dem. Endelig viser far til at straffesaken mot ham også for lengst er henlagt.
Men selv under den hypotetiske forutsetning at overgrep kan ha skjedd, er det ikke i seg selv nok til å avskjære guttene enhver kontakt med sin far, - hvis det kan etableres begrensede samvær under tilfredsstillende kontroll. Her har en meget kapabel tilsynsperson, I, sagt seg villig til å overvåke samværene, og all risiko for overgrep er dermed eliminert. Selv om far selv vet at det slett ikke er behov for tilsyn, vil han likevel forholde seg til barnas virkelighetsoppfatning og akseptere kontrolløsningen.
Barnas angivelige motvilje mot far forklares ved mors fiendtlige holdning til ham, og vil etter all sannsynlighet forsvinne når de får møte faren og oppleve det positive ved det. Det er spesielt viktig for gutter å ha en identifiserbar farsfigur å forholde seg til, og det er større risiko for skadevirkning på C og D hvis de skal avskjæres all kontakt med sin far.
Vedrørende felles foreldreansvar vises til uttalelse i lovforarbeidene om at det skal tungtveiende grunner til for å nekte en far eller mor slik ansvarsandel. I dette tilfellet har guttene også levd sammen med faren i de første leveårene og på den måten opparbeidet en tettere tilknytning til ham. Det er dernest skjedd betydelig endring i rettspraksis på dette punkt, slik at det ikke lenger er uvanlig å fastsette felles foreldreansvar på begjæring fra bare den ene av foreldrene. Det er heller ikke lenger noen hindring for slikt fellesansvar at det er høyt konfliktnivå mellom dem. Den ankende part viser her til Høyesteretts uttalelse i Rt-1994-940.
Ankemotparten B har nedlagt slik påstand:
1. Punkt 1 og 2 i Indre Follo Herredsretts domsslutning av 4 juli 2000 stadfestes.
2. B og det offentlige tilkjennes saksomkostninger for Indre Follo Herredsrett og Borgarting lagmannsrett, med tillegg av den årlige rente som er fastsatt i medhold av forsinkelsesrenteloven §3, første ledd, 1. punktum fra forfall til betaling skjer.
Til støtte for dette er i det vesentlige anført:
Ankemotparten mener herredsrettens dom er riktig både i resultat og begrunnelse, bortsett fra at retten ikke fant sannsynlighetsovervekt for at seksuelle overgrep har funnet sted. Etter mors oppfatning er det her klart bevismessig grunnlag for å konkludere med at slike overgrep har skjedd. Begge guttene har hele tiden holdt fast ved sin opprinnelige forklaring om at far har forgrepet seg på dem, og selv om deler av forklaringene kan være uriktige, er det ingen grunn til å betvile riktigheten for øvrig. Det er intet som tilsier at forklaringene er resultat av påvirkning fra andre, og guttene tror selv fullt og fast at faren har gjort noe galt med dem, jf. de sakkyndiges samstemmige uttalelser om dette. Som tilhørende et muslimsk samfunn har mor en langt høyere terskel enn norske kvinner for å innta den holdning hun her har gjort. Lagmannsretten bes også legge stor vekt på guttenes seksualiserte adferd, som er iakttatt av nøytrale vitner og bare kan forklares ut fra egenopplevelse.
Overgrepsforholdet utgjør alene slike særlige grunner som kreves for å endre det opprinnelige rettsforliket av 19 juni 1998 - både i relasjon til samværsspørsmålet og foreldreansvaret. Forholdet er også mer enn tilstrekkelig for å konkludere med at mor her må gis foreldreansvaret alene og at far helt må nektes samvær med barna.
Subsidiært anføres at dette også må bli resultatet selv om lagmannsretten ikke skulle finne sannsynlighetsovervekt for at overgrep har funnet sted. Muligheten for at slike har skjedd er under enhver omstendighet så stor at retten ikke kan se bort fra den, og det er da ikke anledning til å ta sjanser eller utsette guttene for en slik mulig risiko, jf. Rt-1989-320 og Rt-1994-940. Psykolog Rønbeck har nettopp av den grunn ikke kunnet anbefale ukontrollert samvær med far, og heller ikke kontrollert samvær uten som ledd i et nærmere behandlingsopplegg. Også under tilsyn vil barna oppleve samværet belastende, og den tilbudte tilsynspersonen er heller intet realistisk alternativ når barna selv ikke vil være med til far.
Endelig har mor så sterk angst for hva gjennomføring av en slik tvungen samværsordning kan gjøre med barna, at man ikke kan forvente at hun skal kunne medvirke til den. Konfliktnivået mellom partene har lenge vært meget høyt, og det må nå skapes ro over forholdet, slik at barna får fred. Etter ankemotpartens oppfatning vil enhver samværsordning i stedet skape nye og forsterkede konflikter, som vil være meget uheldig for barna. Og konfliktnivået er i dag så høyt mellom partene at det ikke kan komme på tale å påby felles foreldreansvar.
Lagmannsretten bemerker:
Partene inngikk 19 juni 1998 rettsforlik om felles foreldreansvar og en nærmere angitt samværsordning for far. Etter barnel §39 annet ledd 2. punktum skulle forliket da bare kunne endres hvis «særlege grunnar» taler for det, og muligheten for seksuelle overgrep fra far vil i utgangspunktet utgjøre en slik særlig grunn. Det er imidlertid ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til overgrepsbeskyldningen i relasjon til §39, idet det legges til grunn at rettsforliket aldri ble etterlevet i praksis. Det kreves da heller ingen særlige grunner for endring, og spørsmålene om felles foreldreansvar og samværsrett blir å løse ut fra de generelle regler i barneloven av 8 april 1981.
Det er lovens klare hovedregel at barn har rett til samvær med begge foreldrene, jf. barnel §44 første ledd, og at den av foreldrene som ikke bor sammen med barnet, også har rett til samvær med det, jfr §44a første ledd. For foreldreansvaret er utgangspunktet at skilte foreldre skal ha ansvaret sammen, jfr samme lovs §34 annet ledd. I begge spørsmål skal avgjørelsen likevel rette seg etter hva som er best for barnet, jfr §44a tredje ledd 3. punktum og §34 tredje ledd 3. punktum. Lovgiver har i utgangspunktet også ansett det best for barna å ha kontakt med begge foreldrene. Det kan likevel være trekk ved den enkeltes personlige egenskaper - eller ved omstendighetene for øvrig - som gir grunn til å fravike dette. Lagmannsretten har intet grunnlag for å anta at A vil opptre voldelig eller truende overfor barna - eller at det er andre praktiske grunner til hinder for samvær. Da det er gjort gjeldende at det foreligger overgrep, må lagmannsretten imidlertid vurdere dette nærmere.
Det er på det rene at C og D i henholdsvis dommeravhør hos politibetjent Bue og under observasjon hos psykolog Poulsson har fortalt at «pappa setter tissen i rumpa», at «pappa la bolla i rumpa til D» og at «pappa tar tissen i munnen og biter». De har også sagt lignende ting til ekteparet F og G og til H. Guttene bruker «bolla» synonymt med tissen. Psykolog Knut Rønbeck uttaler i sin rapport av 17 april 2000 at guttene fortalte det samme til ham og at de også ga uttrykk for at faren hadde gjort det med dem flere ganger. C ville derfor ikke være med den sakkyndige til far «hvis han gjør det med rumpa igjen»
Lagmannsretten legger dernest til grunn at begge guttene fra 1999 har utvist en påfallende seksualisert adferd. Mor har forklart at hun en gang kom over C i badekaret mens han satt foroverbøyd med Ds tiss i munnen, og at hun en annen gang så det samme mens D sto oppreist på gulvet med C sittende foran seg. Hun har også sett at C slikket broren i baken mens de begge snakket om «pølse i brød», og de forklarte da at tissen var pølse og rumpa var brød. Endelig har mor sett C slikke en fremmed gutt på 3 1/2 år i bakenden. Dertil kommer at vitner fra barnehage og krisesenter har sett at C gjentatte ganger har lagt seg oppå D, kysset ham og gjort samleielignende bevegelser.
De sakkyndige fremholder at barnas forklaringer verken virker tillært eller som et resultat av påvirkning fra andre, for eksempel fra mor. Lagmannsretten har heller ingen grunn til å betvile forklaringene om guttenes seksualiserte adferd, og er enig i at denne vanskelig kan forklares med annet enn selvopplevelser. Det er for så vidt adskillig som taler for at det guttene forklarer er sant. På den annen side er det utvilsomt at så små barn har vanskelig for å sortere fantasi og virkelighet og lett kan komme til å gi slike svar som de tror at de voksne gjerne vil høre. Og guttenes seksualiserte adferd er dels observert lenge etter at deres samvær med faren var opphørt. Lagmannsretten finner alt i alt ikke at det er tilstrekkelig grunnlag for å konstatere sannsynlighetsovervekt for at overgrep har skjedd, men finner muligheten for dette så stor at retten ikke kan se bort fra den. Rettspraksis har da trukket den konsekvens at man i slike tilfeller ikke skal ta noen sjanse eller utsette barnet for noen som helst risiko, jf. Rt-1989-320 og Rt-1994-940.
Psykolog Rønbeck har anbefalt at A på nåværende tidspunkt ikke bør gis rett til ukontrollert samvær med sønnene. Spørsmålet om å tillate et kontrollert samvær må etter hans oppfatning bero på en konkret risikovurdering, hvor barnas rett til beskyttelse blir det sentrale. Den sakkyndige uttaler således om dette: «Et kontrollert samvær som også innbefatter at barna får hjelp til å snakke om hva de er redde for og trygghet for at ikke noe galt skal skje på nytt, vil kunne anbefales hvis dette lar seg praktisk gjennomføre. Slikt samvær forutsetter også at faren aksepterer barnas virkelighetsforståelse som en av de forutsetninger han må ta hensyn til nå han skal forholde seg til dem.»
Lagmannsretten er enig i at muligheten for seksuelle overgrep nødvendigvis må medføre sterke begrensninger i samværsretten, og det kan her ikke komme på tale for far å få vanlig samvær, slik dette er definert i barnel §44a annet ledd. Det må dernest etableres en kontrollordning som eliminerer enhver risiko for overgrep og kan fjerne mors engstelse i så måte. Lagmannsretten finner det på den annen side ikke riktig å avskjære guttene fra enhver kontakt med sin far - noe som vil innebære et for sterkt brudd med de prinsipper barneloven av 1981 er bygget på. Det er fortsatt viktig at C og D gis en identifiserbar farsfigur å forholde seg til - og at de gis sjanse til å etablere en mer positiv oppfatning av ham enn de har i dag.
Lærervikar I, Ski, har sagt seg villig til å være tilsynsfører under samværene. Hun er ca 45 år og har fagbrev i barne- og ungdomsarbeid samt lang erfaring fra skole og barnevernstjeneste. Lagmannsretten tror hun vil kunne medvirke til å skape et sunnere og mindre anspent forhold både mellom far og barn og mellom partene internt. Retten er etter dette blitt stående ved at far bør gis rett til et kontrollert samvær med C og D 4 ganger i året, dvs. hver tredje måned, under tilsyn. Samværet skal finne sted på et nøytralt sted etter nærmere anvisning fra tilsynsfører og skal foregå lørdag formiddag fra kl. 1100 til kl. 1500. Første samvær finner sted lørdag 1 september 2001 og deretter første lørdag i desember samme år, første lørdag i mars og juni 2002 til man fortsetter på første lørdag i september igjen i 2002 osv. Det forutsettes at tilsynsfører henter og bringer guttene til og fra samværet, slik at man unngår opprivende konfrontasjoner mellom partene i forbindelse med overleveringene.
Videre forutsettes at A dekker nødvendige reiseutgifter og lignende utgifter som tilsynsfører måtte få i forbindelse med samværene.
Endelig er lagmannsretten enig med herredsretten i at mor her bør ha foreldreansvaret alene. Et viktig tema ved avgjørelse av felles foreldreansvar er om foreldrene kan samarbeide i tilstrekkelig grad, eller om felles ansvar bare vil føre til stadige konflikter og derigjennom bli til skade for barna. En må ofte regne med noe konflikt uten at det behøver være til hinder for fellesansvar. Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at man i denne sak står overfor parter med et helt usedvanlig høyt innbyrdes konfliktnivå. Mors engstelse og motvilje overfor far synes så stor at lagmannsretten på nåværende tidspunkt ikke finner å burde belaste familien med felles foreldreansvar. Herredsrettens dom punkt 1 blir derfor å stadfeste.
Anken har ikke vært forgjeves i samværsspørsmålet, og saksomkostningene blir derfor å løse etter tvistemålsloven §180 annet ledd. Ankesaken anses dels vunnet og dels tapt, slik at tvistemålsloven §174, første ledd kommer til anvendelse. Partene bærer således hver sine omkostninger for lagmannsretten, idet en ikke kan se at det er grunnlag for å anvende unntaksbestemmelsen i annet ledd. Lagmannsretten finner heller ikke grunn til å endre herredsrettens omkostningsavgjørelse, og Indre Follo herredsretts dom blir derfor å stadfeste også for domsslutningens punkt 3.
Det bemerkes at begge parter er innvilget fri sakførsel for lagmannsretten. Den sakkyndige anses oppnevnt i begges interesse, og de utgifter som påløper til ham, påhviler hver av partene med like beløp, jf. tvistemålsloven §171.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Indre Follo herredsretts dom stadfestes for så vidt angår domsslutningens punkter 1 og 3.
2. A skal ha samvær med C, f **1994, og D, f **1996, 4 - fire - ganger årlig, nemlig den første lørdagen i hver tredje måned fra kl 1100 til kl 1500. Samværet skal utøves på et nøytralt sted og under tilsyn. Første samvær skal finne sted lørdag den 1 september 2001, deretter første lørdag i henholdsvis desember samme år og mars og juni 2002, til man fortsetter igjen med første lørdag i september 2002 osv.
3. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.