LB-2000-2847

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-05-28
Publisert:	LB-2000-02847
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	- Førsteinstans: Nr 99-08623 A/62 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-02847 A/01 og LB-2000-02848 A/01. Anket til Høyesterett, se HR-2001-00969.
Parter:	Ankesak nr 00-02847 A/01: Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Rune Valaker). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Knut Søraas). Ankesak nr 00-02848 A/01: Ankende part: B (Prosessfullmektig: Advokat Knut Søraas). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Rune Valaker).
Forfatter:	Lagdommer Egil F Jensen, formann. Lagdommer Eirik Akerlie. Lagdommer Regine Ramm Bjerke
Lovhenvisninger:	Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, §213, Avtaleloven (1918) §36, §1, Forsinkelsesrenteloven (1976)

Saken gjelder krav om erstatning grunnet i mangelfullt utført advokatoppdrag.

A hadde i 1976 festet bort en parsell av eiendommen gnr 54 bnr 504 i Os. Fester var Os Glassindustri AS. Festetiden var 99 år, med rett for festeren til å forlenge festet med ytterligere 99 år.

I henhold til festekontrakten - som var datert 28 desember 1976 - var festeavgiften satt til «6 - seks - % av grunnverdien fastsatt ved offentlig pristakst av 24.08.76 kr 12.- pr. m2 ». Den årlige festeavgiften utgjorde ifølge kontrakten 8 640 kroner. Festeavgiften kunne av begge parter kreves regulert hvert tiende år «i samsvar med endringer i konsumprisindeksen og endringer i rentenivået». Festeavgiften skulle løpe fra 1 november 1976. Festearealets størrelse var ikke angitt i kontrakten, men med en årlig festeavgift på 8.640 kroner, en grunnverdi på 12 kroner pr m2 samt en festeavgift på 6 % av grunnverdien, må det antas at partene ved avtaleinngåelsen la til grunn at festearealet var 12.000 m2 . Oppmåling av tomten i 1979 viste imidlertid at arealet var på 10.572 m2 .

Etter kontrakten kunne grunneieren med seks måneders varsel kreve at festeren innløste festetomten «ved å betale grunnen kontant med det beløp som på innløsningstiden danner grunnlaget for festeavgiften».

Festeavgiften ble ikke regulert i 1986, slik festekontrakten ga anledning til. Derimot ble den regulert ved årsskiftet 1987-88. Festeretten var på dette tidspunkt overført til Odd Tøsdal AS. Korrespondansen mellom avtalepartenes daværende advokater viser at det var uenighet om hvor høy den nye avgiften skulle være. Brev fra festerens advokat, Christian Magnus, viser at denne ville ta utgangspunkt i et tomteareal på 10.572 m2 ved reguleringen. I et senere brev - 8 desember 1987 - fra advokat Magnus er det imidlertid vist til festekontraktens bestemmelse om regulering i henhold til konsumprisindeks og endringer i rentenivået. Videre heter det at «endringen i konsumprisindeksen er 146,2 hvilket gir en årlig festeavgift på kr 21.271,06». I brev 8 desember 1987 fra advokat Helge Tveit aksepterte han på As vegne at festeavgiften fra 1988 skulle utgjøre 21.272 kroner.

I 1994 ble A bistått av advokat Gunnar Stangeby i forbindelse med et eiendomsspørsmål. I denne forbindelse kom A også inn på festekontrakten fra 1976, og han ga uttrykk for at han ønsket å komme ut av festeforholdet. Det er omtvistet mellom partene hva advokat B skulle foreta seg i anledning innløsningsspørsmålet. Festeretten var på dette tidspunkt overdratt fra Odd Tøsdal AS til Bøe & Lepsøy AS.

Advokat B tilskrev Bøe & Lepsøy AS hvor han bl a ga uttrykk for at A var interessert i at festetomten ble innløst. Da Bøe & Lepsøy AS ikke besvarte denne delen av brevet, skrev advokat B 17 august 1994 til festeren at «i henhold til festekontrakten 28.12.1976 og dens bestemmelse underrettes De herved, med en frist på 6 - seks - måneder, om at A vil kreve eiendommen innløst». I brevet ble det videre foreslått å avholde en «veiledende verditakst» som kunne danne grunnlag for fastsetting av innløsningssummen. Det var deretter en omfattende korrespondanse mellom advokat B og Bøe & Lepsøy AS om innløsningssummens størrelse.

Advokat B sørget for innhenting av en verditakst over eiendommen. I denne ble prisen satt til 75 kroner pr m2, som ville gi en innløsningssum på 792.000 kroner dersom man la til grunn eiendommens faktiske areal på 10.572 m2 kroner. Bøe & Lepsøy AS mente imidlertid at innløsningssummen måtte fastsettes ut fra det som var bestemt i festekontrakten, og at innløsningssummen i så fall ville utgjøre i overkant av 300.000 kroner.

I og med at partene ikke kom til enighet om innløsningssummen, meddelte advokat B til Bøe & Lepsøy AS at A ikke lenger ønsket at tomten skulle innløses. Bøe & Lepsøy AS mente på sin side at A nå var forpliktet til å stå ved sitt krav om innløsning, og anla søksmål ved Midhordaland herredsrett mot A med krav om at tomten ble innløst til en pris av 360.600 kroner. Innløsningssummen var beregnet med utgangspunkt i en årlig festeavgift på 21.636 kroner. A anla på sin side motsøksmål, hvor han - med grunnlag i avtaleloven §36 - krevde at innløsningssummen måtte fastsettes til markedspris.

Bøe & Lepsøy AS fikk ved herredsrettens dom 22 oktober 1996 medhold i begge søksmål. Herredsretten kom til at A var bundet av sitt krav om at Bøe & Lepsøy AS skulle innløse festetomten, og at innløsningssummen måtte fastsettes på grunnlag av festekontrakten. Retten fant at avtaleloven §36 ikke ga grunnlag for å fastsette innløsningssummen til markedspris. Innløsningssummen ble fastsatt til 360.600 kroner. Dommen ble deretter påanket av A, ved advokat B, til Gulating lagmannsrett, som 9 februar 1998 stadfestet herredsrettens dom. Lagmannsrettens dom ble påanket til Høyesterett, men ble nektet fremmet av Høyesteretts kjæremålsutvalg.

Ved stevning 13 september 1999 gikk A til søksmål mot advokat B ved Oslo byrett med påstand om erstatning oppad begrenset til 450.000 kroner. Som grunnlag for kravet ble det gjort gjeldende at advokat B hadde forsømt seg ved utførelsen av advokatoppdraget. B tok til motmæle. Oslo byrett avsa 14 desember 2000 dom i saken med slik domsslutning:

1. Advokat B betaler erstatning til A med 232.165 - tohundreogtrettitotusenetthundreogsekstifem - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente fra den 3. april 1999 og til betaling skjer.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Byretten kom til at det var As klare forutsetning at kravet om at Bøe & Lepsøy AS skulle innløse festetomten, bare skulle gjelde dersom innløsningssummen ble satt tilsvarende markedsprisen på eiendommen, eller i det minste i nærheten av markedprisen. Etter byrettens oppfatning handlet advokat B ansvarsbetingende uforsvarlig da han krevde festekontrakten innløst uten å formulere et uttrykkelig forbehold om at dette forutsatte en innløsning til markedspris. Byretten tilkjente derfor A erstatning fordi han hadde fått en for lav innløsningssum for eiendommen, samt erstatning for unødvendige påførte saksomkostninger i anledning tvisten med Bøe & Lepsøy AS.

Om det nærmere saksforholdet vises det til byrettens dom og det som sies nedenfor.

A har påanket byrettens dom for så vidt gjelder erstatningsutmålingen. B har tatt til motmæle, og motanket dommen både når det gjelder spørsmålet om ansvarsgrunnlag og erstatningsutmålingen.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 3 og 4 april 2001. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger. Partene og to vitner avga forklaring for retten. Det ene vitnet, Leif Inge Schjølberg, fulgte forhandlingene med partenes samtykke, jf tvistemålsloven §213 annet ledd. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Det har trukket ut med domsavsigelse på grunn av tette berammelser.

Den ankende part, A, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det stilles i utgangspunktet et strengt aktsomhetskrav til advokater ved utførelsen av advokatvirksomheten, jf Nygaard: Skade og ansvar, 3 utgave, s 428. Advokat B har ved utførelsen av sitt advokatoppdrag for A ikke oppfylt dette kravet. Den ankende part kan på dette punktet helt ut slutte seg til byrettens vurderinger og konklusjoner.

Det var således uaktsomt av B å kreve at Bøe & Lepsøy AS skulle innløse festetomten i 1994. Dette var et svært ugunstig tidspunkt å kreve innløsning på. Advokat B kunne valgt alternative fremgangsmåter for å forsøke å få brakt festeforholdet til opphør. Han kunne innledet forhandlinger med Bøe & Lepsøy AS for å få selskapet til å innløse festetomten til en innløsningssum som ble fastsatt med grunnlag i en oppregulert festeavgift. Alternativt kunne han ventet til 1996 - til festeavgiften var oppregulert - med å kreve innløsning.

Det er ikke holdepunkter for at A ønsket at festetomten skulle innløses i 1994 på de betingelser som da fulgte av festekontrakten. Dette har også formodningen mot seg, hensett til den korte tid som var igjen før A kunne kreve oppregulering av festeavgiften og påfølgende innløsning til en langt høyere innløsningssum.

Ved beregningen av As økonomiske tap må det tas utgangspunkt i den innløsningssum A ville oppnådd dersom innløsning hadde funnet sted etter oppregulering av festeavgiften i 1996.

Byretten har tatt feil når den i sin beregning har lagt til grunn at innløsningssummen skal fastsettes på grunnlag av et tomteareal på 10.572 m2, og ikke 12.000 m2, slik festekontrakten fastsetter. Det er på det rene at festeren allerede på slutten av 1970-tallet var klar over at arealet var mindre enn 12 000 m2 . Denne arealstørrelsen ble også lagt til grunn da festeavgiften ble regulert i 1987-88. I forbindelse med fastsettelsen av innløsningssummen ved Midhordaland herredsrett og Gulating lagmannsrett la så vel partene som retten til grunn et tomteareal på 12.000 m2 . Innløsningssummen må således fastsettes med utgangspunkt i et areal på 12.000 m2 . Legger man til grunn en oppregulert festeavgift fra januar 1998 til oktober 1996, utgjør innløsningssummen 464.552 kroner.

A har krav på avsavnsrente fra 1 november 1996, dvs fra det tidspunkt han ville fått utbetalt innløsningssummen om B hadde opptrådt aktsomt. Kravet bygger på alminnelige erstatningsretteslige regler. At det er grunnlag for å kreve erstattet slikt rentetap, er lagt til grunn i rettspraksis, se Bergsåker: Pengekravsrett s 82-83 med henvisninger. Det kreves avsavnsrente med 8 %. Det må gjøres et visst fradrag for den rentefordel A fikk ved å ha den festeavgift som ble betalt for 1997 og 1998 til disposisjon. Avsavnsrentekravet utgjør etter dette ca 80.000 kroner.

Videre har A krav på erstatning både for utgiftene til advokat B i anledning innløsningstvisten og for de saksomkostninger A ble pålagt å betale til Bøe & Lepsøy AS i tre rettsinstanser. Det er ikke holdepunkter for at A ønsket å gå til rettssak mot Bøe & Lepsøy AS for å få oppregulert festeavgiften/innløsnings-summen til markedsverdi. Rettspraksis omkring regulering av festeavgift viser at muligheten for å vinne frem med et slikt søksmål var liten. En forsvarlig juridisk vurdering av prosedabiliteten tilsier at et slikt søksmål ikke burde vært reist. Det har formodningen mot seg at A ville anlagt et slikt søksmål uten anbefaling fra sin advokat. As utgifter til advokat B, som kreves erstattet, utgjør i overkant av 80 000 kroner, mens saksomkostninger som A ble pålagt å erstatte Bøe & Lepsøy AS, utgjør 60.293 kroner. Det kreves også erstatning for avsavnsrente for disse beløpene.

Det var feil av byretten ikke å tilkjenne A saksomkostninger. Det sentrale spørsmål i saken var om advokat B hadde opptrådt ansvarsbetingende. På dette punktet fikk A medhold. Videre ble A tilkjent en vesentlig del av det erstatningskrav som var fremmet. I denne situasjonen fremstår det som urimelig at A skal måtte betale for å få tilbake det hans tidligere advokat urettmessig har fratatt ham.

A har lagt ned slik påstand:

1. B dømmes til å betale erstatning til A oppad begrenset fastsatt etter rettens skjønn til kr 350.000 med 12 % rente regnet fra 3 april 1999.

2. B dømmes til å betale A saksomkostninger for Oslo byrett og Borgarting lagmannsrett.

Ankemotparten, B, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Advokat B opptrådte ikke erstatningsbetingende da han bisto A med å bringe festeforholdet til opphør. Ved vurderingen må det tas utgangspunkt i Bs oppdrag, som nettopp var å bringe festeforholdet til opphør. A ønsket å komme ut av festeforholdet, bl a fordi han anså festekontrakten som lite gunstig. Den eneste muligheten for B til å oppfylle ønsket var å kreve innløsning. At innløsningskravet var i samsvar med As ønske, styrkes av etterfølgende forhold. A klandret aldri B under den langvarige prosessen i anledning av stevningen fra Bøe & Lepsøy AS. Tvert imot ønsket han å gå til motsøksmål. I og med at Bs handlemåte var i samsvar med As uttrykte ønske, kan den ikke være erstatningsbetingende.

Selv om man skulle mene at det var kritikkverdig av B i brev 17 august 1994 til Bøe & Lepsøy AS å kreve at festeren innløste tomten, var handlingen likevel ikke så klanderverdig at den kan anses som erstatningsbetingende.

Det er grunn til å anta at A ville gått til søksmål for å kreve innløsningssummen satt til markedspris, uavhengig av det søksmål Bøe & Lepsøy AS anla. B kan derfor under en hver omstendighet ikke være ansvarlig for de saksomkostninger A ble pålagt å erstatte Bøe & Lepsøy AS eller for As egne omkostninger i anledning tvisten. Det var As ønske å komme ut av festeforholdet, og det naturlige for B ville være å søke å oppnå høyest mulig innløsningssum for klienten, dvs markedspris. Det forelå en takst over eiendommen som viste at markedsprisen var 75 kroner pr m2 . Dette var en pris som lå langt over den som i henhold til kontrakten skulle legges til grunn ved innløsning. Det ville således være forsvarlig å gå til søksmål for å få prøvd spørsmålet om revisjon av kontrakten på dette punktet med grunnlag i avtaleloven §36. Dette gjaldt selv om Høyesterett i plenumsdommen inntatt i Rt-1988-296 hadde avvist oppregulering av festeavgift til markedsverdi. As sak skilte seg på vesentlige punkter fra denne, bl a ved at det i As tilfelle dreide seg om innløsning, samt at den festeavgift som ble fastsatt i 1976 - og som skulle danne grunnlaget for innløsningssummen - var underlagt prisregulering.

Subsidiært, dersom B anses å ha opptrådt uaktsomt, erkjennes ansvar for differansen mellom den innløsningssum som fremkommer etter oppregulering av festeavgiften og den innløsningssum som faktisk ble betalt av Bøe & Lepsøy AS. Ved beregningen av den innløsningssum som A kunne oppnådd etter oppregulering av festeavgiften, må man ta utgangspunkt i den innløsningssum som fremkommer etter en objektiv fortolkning og anvendelse av festekontrakten. Innløsningssummen skal fastsettes på grunnlag av festeavgiften, som igjen skal fastsettes på grunnlag av tomteverdien pr kvadratmeter. Dette innebærer at man må legge til grunn festetomtens reelle areal, dvs 10.572 m2 . Det er videre sannsynlig at Bøe & Lepsøy AS ville ha vært villige til å innløse festetomten allerede i 1994. I så fall ville innløsningssummen, fastsatt etter oppregulering av festeavgiften til 1994-nivå, utgjøre ca 391.000 kroner. Differansen som B er erstatningsansvarlig for, utgjør etter dette ca 30.000 kroner.

Dersom B anses ansvarlig også for As utgifter i anledning innløsningstvisten med Bøe & Lepsøy AS - dvs utgifter til egen advokat og motpartens saksomkostninger - må det gjøres fradrag for de utgifter A under en hver omstendighet ville hatt til advokat i forbindelse med rådgivning og forhandlinger i anledning innløsningsspørsmålet. Disse ville utgjort i størrelsesorden 20.000 til 25.000 kroner.

Det er ikke grunnlag for å kreve avsavnsrente, slik A har gjort, ut over den forsinkelsesrente som følger av forsinkelsesrenteloven. Den adgang forsinkelsesrenteloven §3 tredje ledd gir til å tilkjenne rente ut over lovens rente er snever, og kan bare helt unntaksvis brukes. Det vises i denne forbindelse til NOU 1974:54 s 65-66 og Krüger: Pengekravsrett s 396-398. A har under en hver omstendighet ikke dokumentert å ha lidt noe rentetap i den størrelsesorden som er krevet.

Med det resultat byretten kom til, var det riktig å la hver av partene dekke sine omkostninger i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §174 første ledd. A tapte saken på vesentlige punkter når det gjaldt fastsettelsen av det økonomiske tap, og dette er avgjørende i forhold til saksomkostningsavgjørelsen. Det vises i denne forbindelse til Schei: Tvistemålsloven, 2 utg, s 561 og Hov: Rettergang i sivile saker, 2 utg, s 629.

B har lagt ned slik påstand:

Advokat B frifinnes og tilkjennes sakens omkostninger for by- og lagmannsrett.

Lagmannsretten er enig med byretten i at advokat B opptrådte erstatningsbetingende uaktsomt da han 17 august 1994 uten forbehold krevde festekontrakten innløst, og kan i det vesentlige tiltre byrettens begrunnelse på dette punkt.

Advokat Bs brev 17 august 1994 til Bøe & Lepsøy AS inneholdt et klart dispositivt utsagn, som innebar at A forpliktet seg til å overdra eiendommen til festeren. Kravet om innløsning ble fremsatt på et svært ugunstig tidspunkt for A. Ifølge festekontrakten skulle innløsningssummen fastsettes med utgangspunkt i den festeavgift som ble betalt på innløsningstidspunktet. Festeavgiften var gjenstand for regulering hvert tiende år. I og med at festekontrakten begynte å løpe 1 november 1976, ville neste regulering kunne finne sted 1 november 1996. Siden reguleringen var knyttet til konsumprisindeksen og endringer i rentenivået, var det høyst sannsynlig at det å kreve innløsning i 1994 ville innebære en langt lavere innløsningssum enn om man ventet med innløsningen til etter regulering i 1996.

Bs disposisjon innebar også at A ble avskåret en hver praktisk mulighet til å forhandle frem en høyere innløsningssum enn det som fulgte av kontrakten. Det var på det rene at eiendommen hadde en høyere verdi enn den innløsningssum som fulgte av festekontrakten. A ville derfor hatt et godt utgangspunkt for å forhandle frem en høyere innløsningssum, forutsatt at Bøe & Lepsøy AS var interessert i å erverve eiendommen. Denne muligheten ble borte i og med advokat Bs brev 17 august 1994.

Lagmannsretten finner det ikke sannsynlig at A ønsket innløsning på de vilkår som indirekte fulgte av advokat Bs innløsningskrav 17 august 1994. Både tidspunktet for fremsettelsen av kravet og innholdet i det var så ufordelaktig for A, at dersom dette faktisk var As ønske, burde advokat B sørget for dokumentasjon som kunne vise at disposisjonen nettopp var i samsvar med klientens ønske. Slik dokumentasjon foreligger ikke.

A har krav på erstatning for det økonomiske tap han er påført som følge av advokat Bs uaktsomme handling. A har for det første lidt et økonomisk tap ved at eiendommen ble innløst i 1994 på grunnlag av den festeavgift som gjaldt på dette tidspunktet. Ved fastsettelsen av det økonomiske tapet finner lagmannsretten - som byretten - at det må tas utgangspunkt i at innløsning ville funnet sted ved neste regulering av festeavgiften. Det kan ikke utelukkes at avtalepartene - A og Bøe & Lepsøy AS - i en forhandlingssituasjon hadde kommet til enighet om innløsning allerede i 1994, og f eks at innløsningssummen skulle fastsettes på grunnlag av en oppregulert festeavgift frem til dette tidspunktet. Dette er imidlertid usikkert, og lagmannsretten legger derfor til grunn ved beregningen at innløsning ville funnet sted på det tidspunkt A tidligst kunne kreve dette etter at festeavgiften var regulert.

Det er omtvistet mellom partene hvilket beløp som skal danne grunnlaget for fastsettelsen av innløsningssummen. Det er enighet mellom dem om at man skal ta utgangspunkt i den årlige festeavgift som skal betales etter at festeavgiften er oppregulert i samsvar med endringene i konsumprisindeksen. Advokat B har imidlertid gjort gjeldende at innløsningssummen må fastsettes på grunnlag av arealets faktiske størrelse, dvs 10.572 m2, og ikke 12.000 m2, som ble lagt til grunn for fastsettelsen av festeavgiften i 1976.

Etter kontrakten skal innløsningssummen svare til «det beløp som på innløsningstiden danner grunnlaget for festeavgiften». Lagmannsretten oppfatter dette slik at det er den årlige festeavgift som skal være utgangspunktet for fastsettelsen av innløsningssummen. Spørsmålet blir da - slik lagmannsretten ser det - hva festeavgiften ville utgjort etter reguleringen 1 november 1996.

Ved den opprinnelige fastsettelse av festeavgiften i 1976 tok avtalepartene utgangspunkt i eiendommens størrelse, der denne synes satt til 12.000 m2 . Ved reguleringen av festeavgiften i 1987-88 ble det diskutert mellom de daværende parter i avtaleforholdet - A og Odd Tøsdal AS - om reguleringen skulle foretas på grunnlag av eiendommens faktiske størrelse eller den størrelse som var lagt til grunn i festekontrakten. Partene ble enige om en regulering av festeavgiften i samsvar med endringen i konsumprisindeksen. Dette innebar at man la til grunn som utgangspunkt for reguleringen den festeavgift som var fastsatt i 1976, og at man i realiteten så bort fra at eiendommen var 10.572 m2 .

Etter lagmannsrettens oppfatning må avtalepartene den gang anses å ha akseptert at det var denne reguleringsmåten som også skulle danne grunnlaget for fremtidige avgiftsreguleringer. Festeren kunne således ikke kreve at det i forbindelse med reguleringen i 1996 skulle gjøres et forholdsmessig fradrag i festeavgiften for differansen mellom arealet på 12.000 m2 og 10.572 m2 . Lagmannsretten kan ikke se at dette stiller seg annerledes fordi om festeretten senere er overført fra Odd Tøsdal AS til Bøe & Lepsøy AS.

I og med at festekontraktens bestemmelse om fastsettelse av innløsningssum tar utgangspunkt i den festeavgift som skal betales på innløsningstidspunktet, er det etter dette - slik lagmannsretten ser det - ikke grunnlag for å gjøre fradrag i innløsningssummen, selv om arealet er mindre enn det de opprinnelige avtalepartene la til grunn ved fastsettelsen av festeavgiften i 1976.

Det fremstår som uklart for lagmannsretten hva festeavgiften ville utgjort dersom regulering hadde funnet sted 1 november 1996. I forbindelse med oppreguleringen av festeavgiften ved årsskiftet 1987-88 kom partene til enighet om at festeavgiften skulle utgjøre 21.272 kroner, jf brev 8 desember 1987 fra As daværende advokat, Helge Tveit. I senere korrespondanse mellom advokat B og Bøe & Lepsøy AS advokat er det operert med noe ulike beløp. I brev 5 mai 1995 fra advokat B er festeavgiften angitt til 21.636 kroner. Dette beløp er også lagt til grunn ved fastsettelsen av innløsningssummen, som ble satt til 360.600 kroner. I brev 15 oktober 1998 fra advokat Bjørn Gjelsvik - som var Bøe & Lepsøy AS advokat - er det imidlertid lagt til grunn at festeavgiften var 21.272 kroner, dvs den som partene kom til enighet om i 1987-88. Lagmannsretten finner at man her må legge til grunn den avtalte festeavgift, dvs 21.272 kroner, og som synes å være den som er blitt betalt frem til festetomten ble innløst.

For å komme frem til den aktuelle festeavgift pr 1 november 1996, må det foretas en oppregulering av festeavgiftsbeløpet i samsvar med endringene i konsumprisindeksen fra januar 1988 til november 1996. Rett nok viser festekontrakten også til «endringer i rentenivået», men lagmannsretten har oppfattet partene slik at de er enige om at det alene er endringene i konsumprisindeksen som skal tas i betraktning. Konsumprisindeksen utgjorde på tidspunktene januar 1988 og november 1996 henholdsvis 74,8 og 96,3. En regulering i samsvar med dette gir en festeavgift på 27.386 kroner, som igjen gir en innløsningssum på 456.437 kroner. Dette gir en differanse på 95.878 kroner i forhold til den innløsningssum som Bøe & Lepsøy AS betalte; en differanse B skal erstatte A.

Lagmannsretten finner videre at B må holdes ansvarlig for de saksomkostninger som A ble påført i anledning søksmålene om innløsning mot Bøe & Lepsøy AS. B har anført at A, dersom han ikke hadde blitt saksøkt, uansett ville gått til søksmål for å få oppregulert innløsningssummen med grunnlag i avtaleloven §36. Lagmannsretten finner ikke dette sannsynlig, i hvert fall ikke med mindre A hadde blitt anbefalt dette av B. En anbefaling som nevnt ville i seg selv vært erstatningsbetingende - med mindre den betydelige prosessrisikoen klart ble gjort kjent for klienten og klienten var villig til å ta denne - idet muligheten for å vinne frem med et slikt søksmål måtte anses som svært liten. Lagmannsretten viser til at festekontrakten var relativt ny, den inneholdt en bestemmelse som ga partene rett til å regulere festeavgiften i samsvar med endringene i konsumprisindeksen og det var bortfesterens advokat som hadde utformet kontrakten. Den omstendighet at den opprinnelige festeavgift var fastsatt ved offentlig pristakst og at pristaksten senere var opphevet, kunne være et moment ved vurderingen dersom denne - i 1976 - lå betydelig lavere enn det som var markedspris. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at det var holdepunkter for dette.

B må etter dette få erstattet de saksomkostninger han ble dømt til å betale til Bøe & Lepsøy AS. Disse utgjorde 60.293 kroner. A har også rett til tilbakebetaling av det vederlag han betalte advokat B i anledning saken. Det er noe omtvistet hvor stort beløpet er, men lagmannsretten finner det sannynliggjort at dette ligger i overkant av 80.000 kroner. Det må imidlertid gjøres et skjønnsmessig fradrag for de utgifter A ville ha hatt uavhengig av Bs erstatningsbetingende atferd. Det er på det rene at A ønsket å komme ut av festeforholdet, og at han i den anledning ville hatt utgifter til advokat i forbindelse med forsøket på å fremforhandle en innløsningssum som var høyere enn den som fulgte av kontrakten. Lagmannsretten finner det sannsynlig at disse utgiftene ville utgjort mellom 15.000 og 20.000 kroner. Det vederlag som skal tilbakebetales av B settes etter dette til 65.000 kroner.

Lagmannsretten går over til å drøfte As krav om rentetapserstatning fra tiden før påkrav. Kravet relaterer seg dels til det forhold at A gikk glipp av muligheten til å disponere den oppregulerte innløsningssum i perioden fra 1 november 1996 frem til påkrav, samt rentetapserstatning for det honorar A betalte til advokat B i anledning innløsningssaken. Partene er enige om at det skal svares lovens forsinkelsesrente fra 1 måned etter påkrav for begge beløp, dvs 3 april 1999. Spørsmålet er om A kan kreve rente fra tiden før lovens forsinkelsesrente begynte å løpe.

Det er utgangspunktet - etter tradisjonell oppfatning - at krav på rente forutsetter et hjemmelsgrunnlag, se Krüger: Pengekrav, 2 utg, 4 opplag, 1991, s 396, se noe annerledes Bergsåker: Pengekravsrett (1994) s 55 flg. I noen tilfeller kan rentekravet bygges på at det foreligger erstatningsbetingende forhold. Spørsmålet om slik rentetapserstatning ble drøftet inngående i forsinkelsesrentelovens forarbeider, NOU 1974:54 s 21 flg. Gjennomgangen viser at det hadde vært en generell tilbakeholdenhet med å yte erstatning for rentetap ut over det som fulgte av loven, likevel slik at man i enkelte dommer hadde tilkjent erstatning for renter der selve kapitalbeløpet var et erstatningskrav. Lagmannsretten oppfatter teori (herunder NOU 1974:54) og rettspraksis slik at kreditor - utenfor de lovfestede områder - ikke har et ubetinget krav på erstatning for rentetap, selv om kapitalbeløpet er et erstatningskrav. Hvorvidt kreditor skal tilkjennes erstatning for rentetapet, må bero på en nærmere vurdering og avveining av de reelle hensyn som gjør seg gjeldende.

På forsinkelsesrentelovens område følger det av lovens §3 tredje ledd at «erstatning for rentetap e.l. som ikke dekkes av forsinkelsesrenten, fastsettes under hensyn til partenes forhold og omstendighetene ellers». Det følger av lovens forarbeider - særlig NOU 1974:54 - at retten til erstatning ut over lovens rente er svært begrenset. Det kan være noe uklart om denne bestemmelsen i det hele tatt regulerer situasjonen der kreditor er påført et rentetap før erstatningkravet gjøres gjeldende. Bestemmelsens ordlyd er generell og synes å dekke også denne situasjonen. Plasseringen av bestemmelsen i §3, som ellers hovedsakelig gjelder størrelsen av forsinkelsesrenten, kan tale mot dette. Forarbeidene er tause på dette punktet, likevel slik at drøftelsene og vurderingene der først og fremst synes å ha tatt sikte på situasjonen hvor lovens forsinkelsesrente er for lav i forhold til kreditors rentetap, se særlig NOU 1974:54 s 64 flg og s 81. Etter det lagmannsretten kjenner til foreligger det ikke rettspraksis som avklarer spørsmålet. Det er videre liten veiledning å finne i juridisk teori. Spørsmålet er berørt av Bergsåker i Pengekravsrett (1994) s 198 og i Karnov (1999) note 19 til forsinkelsesrenteloven, der han synes å trekke noe ulike konklusjoner for så vidt gjelder tilbakesøkningskrav.

Det er i saken her på det rene at As erstatnings- og tilbakebetalingskrav i utgangspunktet faller innenfor forsinkelseslovens virkeområde; det dreier seg om et pengekrav på formuerettens område, jf forsinkelsesrenteloven §1. Derimot kan det være uklart om kravet på renteerstatning i nærværende tilfelle skal avgjøres med utgangspunkt i forsinkelsesrenteloven §3 tredje ledd eller ulovfestede erstatningsregler, jf det som er sagt i avsnittet ovenfor. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta endelig stilling til om erstatningspørsmålet skal avgjøres på det ene eller annet grunnlag, idet den finner at uansett hvilket grunnlag man tar utgangspunkt i, kan erstatning for rentetap i dette tilfellet ikke tilkjennes.

Lagmannsretten legger ved avgjørelsen vekt på at selv om det er utvist uaktsomhet fra Bs side, kan hans handlemåte ikke anses som så kvalifisert klanderverdig at erstatning for rentetap bør tilkjennes. Videre legger retten vekt på at B ikke ble beriket i anledning den erstatningsbetingende handling. B hadde aldri innløsningssummen til sin disposisjon. A på sin side satt i den vesentlige del av den perioden rentekravet relaterer seg til som eier av eiendommen og mottok den årlige festeavgift. Rett nok fikk B vederlag fra A for det arbeid han utførte i anledning saken. I og med at dette var vederlag for faktisk utført arbeid - et arbeid som antas å ha blitt utført for å forsøke å avhjelpe den situasjon som B hadde brakt A opp i ved brevet 17 august 1994 - fremstår det imidlertid heller ikke som rimelig at B skal svare erstatning for As mulige rentetap på dette beløpet.

B skal etter dette betale til sammen 221.171 kroner til A.

As anke (hovedanken) har vært forgjeves, idet han tilkjennes et lavere erstatningsbeløp i ankeinstansen enn det han fikk i byretten. Lagmannsretten finner imidlertid at det foreligger slike særlige omstendigheter som tilsier at det bør gjøres unntak fra hovedregelen om at den ankende part skal dekke sakens omkostninger, jf tvistemålsloven §180 første ledd. A har fått medhold i at erstatningen for innløsningssummen skal fastsettes med utgangspunkt i den festeavgift som skulle betales etter regulering av festeavgiften opp til 1996-nivå, uten at det skulle gjøres et forholdsmessig fradrag for differansen mellom arealet på 12.000 m2 og 10.572 m2 . Når han likevel ikke oppnår en høyere erstatning i lagmannsretten enn i byretten, har dette bl a sammenheng med at innløsningssummen er fastsatt med utgangspunkt i en oppregulerering av festeavgiften fra 1988-nivå, og ikke fra 1986-nivå, slik som i byretten. A kan ikke alene legges til last at opplysningene som foranlediget denne endringen først ble kjent sent under saksforberedelsen for lagmannsretten. Når det gjelder kravet om erstatning for rentetap, tilføyes at spørsmålet fremstår som rettslig noe uavklart.

I motanken har B oppnådd et noe bedre resultat enn i byretten. Saksomkostningene må for denne del av saken avgjøres etter tvistemålsloven §172 flg, jf §180 annet ledd. Den må anses dels vunnet og dels tapt, jf tvistemålsloven §174, likevel slik at den er vunnet på tvistepunkt av så vidt liten betydning at B bør betale omkostningene i sin helhet, jf §174 annet ledd. Advokat Rune Valaker har krevd erstattet salær i anledning motanken med 22.000 kroner, som utgjør ca 2/5 av samlet salær. Denne fordeling svarer i det vesentlige til den som er foretatt av advokat Knut Søraas i hans saksomkostningsoppgave, for så vidt gjelder hovedanken og motanken. Advokat Valaker har også krevd erstatning for utgifter til utarbeidelse av utdrag, reise og opphold for prosessfullmektigen, parten og dennes medhjelper. Samlede utgifter utgjør 24.412 kroner. Disse utgiftene er ikke fordelt mellom hovedanken og motanken. Lagmannsretten fastsetter utgiftene som relaterer seg til motanken skjønnsmessig til 8.000 kroner, idet den største del av utgiftene ville påløpt også om det ikke var motanket. De samlede omkostninger som tilkjennes i anledning motanken, utgjør etter dette til sammen 30.000 kroner.

For så vidt gjelder saksomkostningene for byretten, skal disse avgjøres med utgangspunkt i det resultat lagmannsretten er kommet til. A krevde for byretten erstatning oppad begrenset til 410.000 kroner, som for lagmannsretten er redusert til 350.000 kroner. Han tilkjennes i overkant av 221.000 kroner. Saken er således dels vunnet og dels tapt, og saksomkostningene må avgjøres etter tvistemålsloven §174. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å fravike lovens hovedregel om at hver av partene skal dekke sakens omkostninger. A har ikke fått medhold i kravet om erstatning for renter, som er hovedårsaken til reduksjonen i forhold til påstandsbeløpet. Tvistepunktet er så vidt vesentlig at det ikke er grunnlag for å anvende §174 annet ledd. Heller ikke for øvrig foreligger det forhold som bringer annet ledd til anvendelse.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

I Hovedanken

1. B betaler i erstatning til A 221.171 -tohundreogtjuentusenetthundreogsyttien- kroner. I tillegg kommer rente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum fra 3 april 1999 til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.

II Motanken

1. A frifinnes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler B til A 30.000 -trettitusen- kroner. I tillegg kommer rente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.

III Saksomkostninger for byretten

Hver av partene bærer sine saksomkostninger.