LB-2000-336

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-11-13
Publisert:	LB-2000-00336
Stikkord:	Arbeidsforhold
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett 99-186 A/48 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-00336 A/01.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Torkjell Solbø). Motpart: X Transport (Prosessfullmektig: Advokat Egil Brå Oksavik).
Forfatter:	Lagdommer Eirik Akerlie, formann. Lagdommer Ragnhild Dæhlin. Lagdommer Jørgen Fredrik Brunsvig. Meddommere: Ingeniør Bjørg Osvik. Forbundssekretær Torhild Hornslien. Personaldirektør Sverre Sørstrønen. Personalsjef Mette Elise Nordrik
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §60, §66, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, §55B, §57, §58, §62

Saken gjelder erstatningskrav etter opphør av påstått arbeidsforhold.

X Transport, heretter kalt X, er et andelslag som ble stiftet 22. september 1995. I følge stiftelsesdokumentene var formålet samvirke av næringsdrivende sjåfører som skulle utføre transport av varer og dertil hørende virksomhet. Initiativtakerne var B som kom fra transportfirmaet Y, C som kom fra - - budservice og D fra - - Bil A/S. C ble valgt til styreformann og de to andre til styremedlemmer. B ble ansatt som daglig leder.

I forbindelse med etableringen av andelslaget stiftet B selskapet - - Distribusjon AS og C stiftet - - tjensten AS. D fortsatte sin virksomhet i - - Bil A/S.

Det var 11 øvrige andelseiere i X. Dette var transportørene som skulle kjøre for kundene til X. Transportørene var selvstendig næringsdrivende, og de fikk oppgjør for sin kjøring gjennom de tre nevnte aksjeselskap.

Betaling for kjøreoppdragene skulle fordeles slik at 70% skulle betales transportørene, en såkalt sentralavgift på 15% skulle tilfalle X og 15% skulle gå til hvert enkelt av de tre aksjeselskapene, etter en intern fordeling. Det enkelte aksjeselskap ble fakturert for oppdragene, og selve utstedelsen av fakturaene og beregning av sentralavgiften ble foretatt av X.

I oktober 1997 ble B utestengt fra driften i X og har siden ikke arbeidet i selskapet. Bakgrunnen for dette var at de andre andelseierne mente at han benyttet et to-prissystem ved at transportørene fikk mindre utbetalt enn det de skulle ha etter ovennevnte avtale. Etter disses mening medførte dette at B beriket seg selv og sine selskaper på bekostning av de øvrige. Det verserer to rettslige tvister om disse forhold. I den ene foreligger Borgarting lagmannsretts dom av 13. oktober 2000 hvor B Distribusjon AS ble dømt til å betale varierende beløp til transportørene, og disse ble frifunnet for B Distribusjon AS' erstatningskrav for påstått urettmessig utestengning m.m.

Noen tid etter at B hadde sluttet i X var han med å stifte selskapene Aksjeselskapet Z og Æ-transport AS. Førstnevnte ble stifet 15. desember 1997 og registrert 19. januar 1998. Sistnevnte ble stiftet 21. november 1997 og registrert 10. januar 1998.

A er mor til B. Det er ikke omtvistet at hun fra 19. august til 22. oktober 1997 ved en del anledninger var i lokalene til X og utførte arbeid der.

Den 22. oktober 1997 ble A oppringt av D som ba henne om ikke å møte opp på arbeidsplassen i X på bakgrunn av utestengingen av sønnen.

I brev av 10. desember 1997 framsatte A krav om lønn for sitt arbeid i tiden 19. august til 22. oktober 1997, til sammen 47 timer og med timepris på kr 150. Videre framsatte hun krav om lønn for perioden 29. oktober til 23. desember 1997, til sammen 42,3 timer. Det samlede krav utgjorde kr 13.395. I brevet ba hun også om en redegjørelse for sitt framtidige arbeidsforhold.

X utbetalte kravet på kr 13.395 i januar 1998.

Ved brev av 10. februar 1998 rettet A en ny henvendelse til X om arbeidsforholdet, og hun krevde lønn for januar 1998, beregnet etter 15 timer pr. uke og med en timelønn på kr 150. A mottok deretter brev av 2. april 1998 fra advokat Egil Oksavik som representerte X. Han avviste kravet under henvisning til at A aldri hadde vært fast ansatt i selskapet. Etter noe ytterligere korrespondanse mellom partene tok A ut stevning mot X 6. januar 1999 med krav om at avskjeden, subsidiært oppsigelsen kjennes ugyldig og med krav om erstatning fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 730.000.

Oslo byrett avsa dom i saken 8. november 1999 med slik domsslutning:

1. X Transport frifinnes.

2. Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger.

A har i rett tid påanket dommen til Borgarting lagmannsrett. X Transport har tatt til motmæle.

Ankeforhandlingen ble holdt i Oslo tinghus 17. og 18. oktober 2000. A møtte og avga forklaring. X var representert ved styremedlem E som også avga forklaring. Det ble avhørt fem vitner. Dokumentasjonen framgår av rettsboken.

Sakens nærmere enkeltheter framgår av byrettens dom, og det som bemerkes i det følgende. For lagmannsretten har A framlagt en skriftlig arbeidsavtale av 1. august 1997, undertegnet av henne og B. For øvrig står saken i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for byretten.

Den ankende part, A, har for lagmannsretten nedlagt slik endelig påstand:

1. A tilkjennes erstatning og oppreisning fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 730.000 med tillegg av renter etter loven.

2. A tilkjennes sakens omkostninger for byretten og for lagmannsretten, med tillegg av renter etter loven.

Ankemotparten, X Transport, har for lagmannsretten nedlagt slik endelig påstand:

1. Byrettens dom, slutningens punkt 1, stadfestes.

2. X Transport tilkjennes sakskostnader for byretten og lagmannsretten.

Den ankende part, A, har i det vesentlige anført:

Den skriftlige arbeidskontrakt mellom X og A datert 1. august 1997 må legges til grunn i saken.

Det er ikke holdepunker for at kontrakten er blitt til i ettertid. Da B ble utestengt fra X, fikk han ikke med seg sine papirer. Disse fikk han først noe senere og etter forespørsel til D. Ved nærmere gjennomgang av dokumentene, fant man kontrakten. Dessverre har ikke dokumentene vært tilgjengelige for den ankende part tidligere slik at kontrakten først har kunnet legges fram ved prosesskrift av 12. september 2000.

B og C har bekreftet i sine forklaringer både for byretten og lagmannsretten at de var sammen om å ansette A. En slik kompetanse hadde de i henhold til andelslagets vedtekter. På ansettelsestiden hadde dessuten B kontakt med D om spørsmålet. Han uttalte overfor B at han ikke hadde noen innvendinger hvis C var enig i ansettelsen. Det må under alle omstendigheter være avgjørende at D senere så at A var i arbeid i X uten at han reagerte, slik at D uansett må anses for å ha godtatt ansettelsen. Det anføres videre at det var praksis i X at bare den daglige leder underskrev ansettelseskontrakter.

Det bestrides at det foreligger et vedtak i allmøtet i X i 1995 om at innkjøp over en viss grense og ansettelser skal framlegges for godkjennelse av alle andelseierne. Det er ikke framlagt dokumentasjon for vedtaket.

Ved vurderingen av om det var inngått en bindende avtale må det også legges vekt på at A selv var meget nøye med å sikre seg at det forelå en endelig arbeidsavtale. Hun var fast ansatt i - - kommune hvor hun hadde vært i 20 år da hun fikk tilbudet om ansettelse i X. Hun ville ikke ha sagt opp sin stilling uten å ha avtale om ny, halv stilling slik at hun sammen med den nye halve stilling i Kirkelig fellesråd som hun også var tilbudt, fikk fulltidsbeskjeftigelse.

Videre må det legges vekt på at A utførte typiske X-oppgaver da hun arbeidet i selskapet. X var inne i en ekspansiv periode og hadde betydelig behov for kontorhjelp. X hadde økonomi til å ansette A. Det bestrides at A utførte oppgaver for sønnens aksjeselskap.

Under alle omstendigheter er X bundet fordi A klart oppfattet seg som ansatt, og hun var i aktsom god tro. Det vises til avgjørelsen i Rt-1988-766 og Odd Friberg m. fl.: Arbeidsmiljøloven med kommentar side 391.

Det følger av den skriftlige arbeidskontrakten at A ble fast ansatt i X fra 15. august 1997, med ukentlig arbeidstid på 18,75 timer og med kr 150 pr. time i lønn. Det kan ikke tillegges vekt i saken at A arbeidet mindre i X enn det som er angitt i arbeidskontrakten. Hun sa opp sin stilling i - - kommune 1. september 1997, og hun hadde tre måneders oppsigelsestid. Hun kunne derfor ikke arbeide for fullt i X før fra 1. desember 1997, men på grunn av avspasering kunne hun arbeide en del i X allerede fra august. A måtte dessuten ha opplæring. Den første tiden skulle hun utføre kontoradministrative gjøremål, men hun skulle opplæres til å overta arbeidsoppgavene til C da han skulle overta som kjøreleder. På denne bakgrunn var det avtalt med X at hun suksessivt skulle øke arbeidstiden slik at hun i løpet av desember 1997 kom opp i halv stilling slik det framgår av arbeidskontrakten av 1. august 1997.

A ble ulovlig utestengt fra X den 22. oktober 1997. I telefonhenvendelse fra D denne dag fikk hun beskjed om ikke å møte på arbeidsplassen, men at hun skulle få nærmere beskjed om hva som ville skje. Hun fikk ingen annen begrunnelse for utestengningen enn de påståtte ulovlige handlinger som hennes sønn skulle ha gjort. A hadde ikke hatt noe med disse forhold å gjøre og var ukjent med det som skal ha foregått. Dersom det var ønskelig å avslutte As ansettelsesforhold, må hun vurderes ut fra sine egne arbeidsprestasjoner. Ingen har hatt noe å utsette på disse, og det er ikke grunnlag for å identifisere A med hennes sønn. Utestengningen var i realiteten en avskjed som det ikke var grunnlag for, og som således var urettmessig. Dersom lagmannsretten skulle finne at utestengningen ikke er en urettmessig avskjed, anføres det at det foreligger en usaklig oppsigelse.

X må erstatte det tap A har lidt som følge av avskjeden/oppsigelsen. Det vises til arbeidsmiljøloven §62 annet ledd og §66 nr. 5. Erstatningskravet består av tapt inntekt, tap i fremtidig erverv og erstatning for ikke-økonomisk skade.

Ved beregningen av lidt tap må det legges til grunn at A ville hatt 50 % stilling i X. For 1998 hadde hun et inntektstap i sin stilling kr 108.000. Til fradrag går inntekter fra andre arbeidsforhold i 1998 med til sammen ca kr 30.000. A meldte seg 50 % arbeidsledig 1. juni 1999, men har ikke fått noe arbeid og har bare sin halve stilling i Kirkelig fellesråd. I 1999 var inntektstapet kr 110.160. Tap i fremtidig inntekt vil utgjøre om lag det samme beløp pr. år.

Det må også gis erstatning for ikke-økonomisk skade. Den ulovlige utestengningen har vært en stor påkjenning for A som har en lang yrkeskarriere bak seg, og som tidligere aldri har hatt problemer i sine arbeidsforhold.

Det samlede erstatningskrav er beregnet til kr 730.000, dog slik at erstatningen må fastsettes etter rettens skjønn.

A har ikke hatt muligheter for å begrense tapet. Hadde hun fått beskjed i oktober 1997 om at hun ikke kunne komme tilbake til X, ville hun ha kunnet få tilbake sin stilling i - - kommune da det på dette tidspunkt ikke var foretatt noen ny ansettelse. Hun ringte ukentlig til X for å spørre hvordan det gikk med hennes arbeidsforhold, men det var først ved advokat Oksaviks brev av 2. april 1998 at hun fikk beskjed om at X mente hun aldri hadde vært ansatt i selskapet. Hun har arbeidet noe for sin sønn sommeren 1998, men dette kan ikke tillegges betydning for erstatningskravet.

Ankemotparten, X Transport har i det vesentlige anført:

Lagmannsretten må se bort fra den skriftlige arbeidskontrakten av 1. august 1997. Denne må ha blitt til i ettertid. Det er påfallende at den ikke ble framlagt før 12. september 2000. A har dessuten ikke kunnet framlegge noen original kontrakt, slik at det kunne vært foretatt en analyse av dokumentet for å kunne tidfeste undertegningstidspunktet. For byretten ble det ikke påstått at det fantes en skriftlig avtale.

Det er ikke godtgjort at det forelå noen muntlig avtale om et fast arbeidsforhold. Det er ikke samsvar mellom den avtale A hevder forelå om arbeidstiden, nemlig en 40% stilling som skulle økes til 50%, og den arbeidstid hun faktisk har hatt. A har selv opplyst at hun i perioden 19. august til 22. oktober 1997 arbeidet til sammen 47 timer. Hun fikk heller ikke utbetalt lønnen løpende, og lønnskrav ble først framsatt ved hennes brev av 10. desember 1997. Det var også uklart hvilke arbeidsoppgaver hun skulle utføre. Når sentrale elementer i en arbeidsavtale ikke har funnet sin avklaring, viser dette at det ikke er inngått en endelig arbeidsavtale. As arbeidsforhold var dessuten ikke meldt til trygdemyndighetene eller arbeidstakerregistret.

B og C hadde ikke kompetanse til å ansette medarbeidere. Det foreligger et vedtak fra allmøtet i X i 1995 om at ansettelser og innkjøp over en viss grense skulle forelegges alle andelseiere for godkjennelse. Det bestrides at D hadde godkjent at A ble ansatt. B har i tilfelle inngått arbeidsavtalen på egen hånd. Den påståtte timepris A skulle ha, kr 150 pr time viser også at det ikke ble inngått noen avtale på lovlig måte. Ingen i selskapet hadde en så høy timelønn.

Ved vurderingen av om det forelå et ansettelsesforhold, kan det ikke legges vekt på at X ved Cs mellomkomst utbetalte As slønnskrav, slik det framkommer i hennes brev av 10. desember 1997. Dette ble gjort av rimelighet og for å få saken avsluttet.

Det bestrides ikke at A har vært i Xs lokaler høsten 1997.

Dersom hun har utført noe arbeid mens hun har oppholdt seg i Xs lokaler, er dette ikke for X, men for sønnens selskap.

Subsidiært anføres det at A i hvert fall ikke hadde noen fast stilling, men var sporadisk tilkalt for å utføre enkelte arbeidsoppgaver på timebasis. Atter subsidiært anføres at arbeidsforholdet ble avsluttet i desember 1997 i og med den endelige lønnsutbetaling i januar 1998, basert på As ovenfor nevnte brev.

For det tilfelle at lagmannsretten skulle komme til at A var fast ansatt i selskapet, anføres det at telefonhenvendelsen fra D den 22. oktober 1997 var en oppsigelse. At oppsigelsen ikke ble gitt skriftlig kan ikke ha noen betydning i denne sak. Det var fullstendig uholdbart for X å ha Bs mor i selskapet etter de misligheter han hadde begått overfor de øvrige andelseieren. Det vises i denne forbindelse blant annet til Borgarting lagmannsretts dom av 13. oktober 2000. B hadde dessuten vært med å stifte selskapene Aksjeselskapet Z og Æ-transport AS rett før jul i 1997. B drev konkurrerende virksomhet gjennom disse selskaper. A og hennes mann møtte dessuten på arbeidsplassen kort tid etter 22. oktober og skjelte ut C. A tok videre parti for sin sønn i konflikten med de andre andelseierne. På denne bakgrunn var det derfor nødvendig at A ikke kom på arbeidet etter 22. oktober.

Atter subsidiært anføres det at det verken er grunnlag for erstatning for lidt tap, fremtidig tap eller oppreisning. A har fått fullt oppgjør i og med den ovennevnte lønnsutbetaling i januar 1998. Videre subsidiært anføres at hun ikke har begrenset tapet slik hun er pliktig til, blant annet har hun arbeidet hos sin sønn og mann uten å få betaling. Det hun ville ha fått utbetalt i et slikt arbeid må gå til fradrag i erstatningen.

Lagmannsretten bemerker:

For lagmannsretten har A ikke nedlagt påstand om at avskjeden eller oppsigelsen skal kjennes ugyldig, men har reist krav om erstatning for lidt tap, framtidig tap og ikke-økonomisk skade som følge av en urettmessig avskjed, subsidiært på grunnlag av en usaklig oppsigelse. Lagmannsretten må prejudisielt ta stilling til om det forelå et fast ansettelsesforhold mellom A og X. Hvis retten kommer til at det var et slikt arbeidsforhold, må det prejudisielt tas stilling til om det foreligger en urettmessig avskjed eller en usaklig oppsigelse, som kan gi grunnlag for erstatningskravet.

Lagmannsrettens flertall, de arbeidslivskyndige meddommerne Bjørg Osvik, Torhild Hornslien, Sverre Sørstrønen og Mette Elise Nordrik ser slik på saken:

Når det gjelder spørsmålet om A var fast ansatt i X, vil flertallet bemerke at en foreliggende skriftlig avtale normalt må tillegges avgjørende vekt hvis det er tvist om hvorvidt en arbeidsavtale er inngått. I denne sak finner imidlertid flertallet å måtte se bort fra den framlagte skriftlige arbeidskontrakt av 1. august 1997, undertegnet av A og av B på vegne av X.

Det ble ikke påstått for byretten at det forelå noen skriftlig avtale. Heller ikke i ankeerklæringen er dette påstått - tvert imot bemerkes det i anken at arbeidsgiveren har brutt påbudet om skriftlig arbeidsavtale i arbeidsmiljøloven §55B. Først i den ankende parts prosesskrift av 12. september 2000 framlegges arbeidskontrakten av 1. august 1997. Det bemerkes følgende i prosesskriftet om grunnen til at den ikke er framlagt tidligere:

Ved nærmere gjennomgang av dokumenter som B fikk seg overlevert av D, etter utestengelsen høsten 1997, viser det seg at arbeidskontrakten til A lå blant disse dokumentene. Dessverre har ikke dokumentet vært kjent tilgjengelig for den ankende part tidligere, hvilket forklarer hvorfor det først nå fremlegges som bevis i saken.

Etter det flertallet forstår fikk B sine dokumenter en tid etter utestengningen av ham i oktober 1997. Det er påfallende at man ikke har søkt etter dette viktige dokument tidligere hvis det fantes. Videre vil flertallet bemerke at det i den trykte teksten i kontrakten står at den er utstedt i to eksemplarer, ett til hver av partene. Flertallet finner det også påfallende at A ikke har sitt eksemplar, og at hun tidligere ikke har anført at en skriftlig kontrakt fantes.

På bakgrunn av disse omstendigheter finner flertallet at det er sannsynlig at arbeidskontrakten er blitt til i ettertid, slik at det må sees bort fra den skriftlige arbeidskontrakten ved vurderingen av om det forelå et fast ansettelsesforhold mellom A og X.

Spørsmålet er videre om det er godtgjort at det forelå en muntlig avtale mellom A og X om fast stilling i selskapet.

Etter bevisføringen legger flertallet til grunn at A faktisk arbeidet for selskapet X i perioden 19. august til 22. oktober 1997.

B og C på den ene side og D på den annen side, har forskjellige oppfatninger om hvorvidt A var fast ansatt i X. De to førstnevnte var sikre på at det forelå en avtale om at hun var fast ansatt. D delte ikke dette standpunkt, men uttalte i sin forklaring for lagmannsretten at han observerte ved noen anledninger at A var i X, og at hun arbeidet der. Han tok dette til etterretning dog slik at han antok at A bare jobbet der sporadisk etter Bs ønske, men at hun ikke var fast ansatt. Flertallet finner etter dette at det er vanskelig å legge avgjørende vekt på forklaringene fra B og C.

Imidlertid finner flertallet å kunne legge avgjørende vekt på As forklaring om at hun var meget nøye med å sikre seg en endelig, fast arbeidsavtale. Etter flertallets oppfatning er det ikke sannsynlig at A ville ha sagt opp sin faste stilling i - - kommune hvor hun hadde vært ansatt i 20 år uten på forhånd å ha en avtale om ny fast ansettelse i en deltidsstilling, slik at hun sammen med den halve stillingen hun hadde fått i Kirkelig fellesråd ville ha tilnærmet full beskjeftigelse. A har opplyst at hun ikke hadde til hensikt å trappe ned, men at hun fortsatt ønsket å arbeide for fullt. Videre legger flertallet betydelig vekt på at A - ut fra samtalene med B og C - oppfattet det slik at hun var fast ansatt i X. Etter flertallets mening var hun i aktsom god tro med hensyn til sin forståelse av arbeidsforholdet.

As oppfatning av forholdet er også understøttet av vitneforklaringen til F. Flertallet legger også vekt på at D var klar over at det var på tale å ansette A, men til tross for dette forholdt seg passiv da han observerte at hun utførte arbeid for X.

Etter flertallets oppfatning hadde B og C i fellesskap kompetanse til å foreta ansettelsen av A. Det vises til vedtektene for X hvor det framgår at to styremedlemmer i fellesskap kunne forplikte selskapet. Det er dessuten vanlig i arbeidslivet at daglig leder kan foreta ansettelser.

For ordens skyld vil flertallet bemerke at det kan være et spørsmål om B på grunn av det nære slektskapet til A var inhabil til å foreta ansettelsen. X har imidlertid ikke framsatt denne anførsel slik at den ikke behandles.

Flertallet finner ikke å kunne legge vekt på at det skal foreligge et vedtak i X fra 1995 om at ansettelser og innkjøp over en viss grense må forelegges alle andelseierne for godkjennelse. Det er bestridt at det foreligger et slikt vedtak, og vedtaket er ikke dokumentert.

Etter flertallets oppfatning er det godtgjort at det var avtalt både når A skulle tiltre sin stilling, arbeidstiden og hva hun skulle ha i lønn. Etter bevisføringen legger flertallet til grunn at hun skulle tiltre 19. august 1997 hvilket hun faktisk gjorde, og at det var avtalt at hun skulle ha 40 %-stilling med mulighet for økning til 50 %. Det var videre avtalt at hun skulle arbeide så mye hun kunne og som det var behov for fram til 1. desember 1997 som var tidspunktet for når hun skulle slutte i - - kommune. Lønnen var fastsatt til kr 150 pr time hvilket ikke var noe uvanlig i en deltidsstilling for de arbeidsoppgaver A skulle utføre. Det var meningen at A etter opplæring skulle overta Cs arbeidsoppgaver som var mer ansvarsfulle enn arbeidet med fakturaer, pakking av disse etc. som hun startet med.

Etter dette legger flertallet til grunn at A var fast ansatt i X.

Det er på det rene at A ble utestengt fra sitt arbeid den 22. oktober 1997. Flertallet finner at denne utestengningen må betraktes som en avskjed. Det følger av arbeidsmiljøloven §66 at en arbeidstaker kan avskjediges dersom denne har gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. Etter flertallets oppfatning er vilkårene for avskjed ikke til stede. Det var intet å utsette på As arbeid. I denne forbindelse kan heller ikke sønnens forhold begrunne avskjed. Flertallet finner således at avskjeden var urettmessig.

Etter arbeidsmiljøloven §60 nr 1. kan en arbeidstaker sies opp dersom det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold. Flertallet er kommet til at vilkårene for oppsigelse av A er til stede. I utgangspunktet har en arbeidstaker krav på å bli vurdert på grunnlag av hvordan vedkommende utfører sitt arbeidet og opptrer i stillingen for øvrig. Imidlertid oppsto det spesielle problemer i X. En av grunnleggerne, B, opererte med et topris-system som transportørene mente var i strid med avtalen og egentlig var underslag. Den rettslige tvist mellom Bs selskap, og sjåførene er ikke rettskraftig, men det foreligger dom i to instanser som gir transportørene medhold. Etter flertallets oppfatning viser dette at forholdene var blitt så vanskelige at A ikke lenger kunne arbeide i X. Det var sønnen som ansatte A, og hun hadde et nært samarbeid med B i sitt arbeidsforhold. Hun valgte å ta sønnens parti i den sterke konflikten som oppsto i selskapet. Etter dette finner flertallet at tillitsforholdet mellom A og X var brutt slik at det var saklig begrunnet å gå til oppsigelse av A.

Det er på det rene at det ikke foreligger noen skriftlig oppsigelse av A i samsvar med arbeidsmiljøloven §57. Dersom arbeidstakeren går til søksmål innen fire måneder etter at oppsigelsen fant sted, skal oppsigelsen kjennes ugyldig etter arbeidsmiljøloven §57 nr. 2, tredje ledd. A tok ikke ut stevning i saken før 6. januar 1999 slik at fristen etter bestemmelsen under alle omstendigheter er utløpt. Den formelle feilen i forbindelse med oppsigelsen får følgelig ikke betydning i saken.

Etter dette har A krav på erstatning for tapt lønn fra 1. januar 1998 og ut oppsigelsestiden.

Fra As side er det ikke opplyst hva ansettelsesavtalen skulle gå ut på når det gjelder oppsigelsesfristens lengde. Flertallet finner da at regelen i arbeidsmiljøloven §58 nr. 1, første ledd må legges til grunn slik at oppsigelsesfristen var en måned.

Etter flertallets oppfatning må det legges til grunn at oppsigelsen i realiteten fant sted 2. april 1998. Først ved brev av denne dato fra advokat Oksavik fikk hun beskjed om at X mente hun ikke hadde noe fast ansettelsesforhold slik at hun ikke kunne komme tilbake til X. Etter arbeidsmiljøloven §58 nr. 4, første ledd løper oppsigelsesfristen fra og med første dag i måneden etter at oppsigelsen fant sted. Flertallet legger derfor til grunn at oppsigelsesfristen begynte å løpe 1. mai 1998.

Etter dette har A krav på lønn fra 1. januar til 1. juni 1998. Flertallet finner å legge til grunn at A ville ha arbeidet i 40 %-stilling stilling fra 1. januar 1998. Det legges således til grunn at hun ville ha jobbet 15 timer pr. uke og med en lønn på kr 150 pr. time. Det samlede beløp A skal tilkjennes i tapt lønn fastsettes avrundet til kr 49.000.

Etter flertallets oppfatning er det grunnlag for å tilkjenne A erstatning for ikke-økonomisk skade på grunn at den ulovlige utestengningen av henne 22. oktober 1997 som i realiteten var en urettmessig avskjed. Xs handlemåte var krenkende og må ha vært svært belastende på bakgrunn av de foreliggende omstendigheter. Flertallet setter erstatningen skjønnsmessig til kr 20.000.

Etter dette tilkjennes A kr 49.000 i erstatning for tapt lønn og kr 20.000 i erstatning for ikke-økonomisk skade.

Anken har delvis ført fram og saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten skal da avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd. A har ikke fått fullt medhold i saken da hun ikke er tilkjent erstatning for framtidig tap. Saksomkostningsspørsmålet skal følgelig avgjøres etter tvistemålsloven §174. Det vises i denne forbindelse til Tore Schei: Tvistemålsloven (1998) side 561. Flertallet finner ikke at det er grunnlag for å anvende unntaksregelen i bestemmelsens annet ledd slik at hver av partene må bære sine saksomkostninger for lagmannsretten, jf. §174, første ledd.

Ved avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet for byretten skal det resultatet som lagmannsretten er kommet til legges til grunn. Således må hver av partene også bære sine saksomkostninger for byretten.

Mindretallet, rettens formann, lagdommer Eirik Akerlie og lagdommerne Ragnhild Dæhlin og Jørgen F. Brunsvig ser slik på saken:

Når det gjelder spørsmålet om den skriftlig arbeidskontrakt mellom A og X av 1. august 1997 skal legges til grunn i forholdet mellom partene, er mindretallet også kommet til at man må se bort fra denne. Mindretallet slutter seg til flertallets bemerkninger om dette spørsmål.

Spørsmålet er da om det er godtgjort at det forelå en muntlig avtale mellom A og X om at hun var fast ansett i selskapet.

Etter mindretallets vurdering kan det ikke legges særlig vekt på vitneforklaringene fra B og C om at A ble fast ansatt i selskapet. Begge står A nær. C og B er venner fra lang tid tilbake, og gjennom dette vennskapet har A også fått et nært forhold til C. Mindretallet ser ikke bort fra at alle tre hadde en felles interesse i at A ble ansatt. Dette gjaldt spesielt B, og i denne forbindelse viser mindretallet til de problemer som oppsto mellom B og transportørene. Det må ha vært hensiktsmessig for B at det var en nærstående som ble satt til å arbeide med faktureringen etc. Mindretallet finner imidlertid at Ds forklaring for lagmannsretten underbygger at det ikke ble inngått noen avtale om fast ansettelse av A, og at denne må tillegges vesentlig vekt. D uttalte at B tok opp med ham behovet for arbeidskraft i X, og at B foreslo å ansette sin mor. D syntes dette var et dårlig forslag, men ville godta det hvis C gikk inn for ansettelsen. I følge D satte han imidlertid som vilkår at C og ham selv måtte underskrive kontrakten. D uttalte videre at det aldri ble utarbeidet og underskrevet noen kontrakt. Det framstår etter mindretallets oppfatning som klart at B før 22. oktober 1997 ikke hadde gjennomført de avklaringer med øvrige selskapsdeltakere som var nødvendig for å kunne tilby fast ansettelse.

Det er imidlertid på det rene at A har oppholdt seg i lokalene til X og utført arbeid der. Det er anført at hun jobbet for sin sønns selskap, som hadde kontorer i de samme lokalene. Mindretallet kan ikke se bort fra at dette var tilfelle.

Etter mindretallets syn kan det ikke tillegges vekt at D observerte at A arbeidet i lokalene til X uten å gripe inn, slik at det må legges til grunn at han stilltiende godkjente at hun var fast ansatt. I denne forbindelse viser mindretallet til Ds forklaring hvor han uttalte at han oppfattet det slik at hun jobbet noe for X etter Bs ønske på timebasis, men at hun ikke hadde noe fast ansettelsesforhold.

I tråd med vanlige juridiske prinsipper må det foreligge avklaring av sentrale momenter i et ansettelsesforhold før man kan konstatere at en bindende avtale er inngått. Dette gjelder når arbeidstakeren skal tiltre, arbeidstid, lønn og om ansettelsen er fast. Etter mindretallets oppfatning er det uklarhet på flere av disse punkter.

A har opplyst at hun i perioden 19. august til 22. oktober 1997 arbeidet til sammen 47 timer i X. Dette er også det timetall hun la til grunn for lønnskravet fra 19. august 1997 og ut året. I As brev av 10. desember 1997 til X hevdes det at avtalen var at hun skulle arbeide ca 15 timer pr. uke, dvs. 40 %-stilling. I hennes brev til X av 10. februar 1998 anføres det samme, og kravet på lønn for januar 1998 er beregnet på dette grunnlag. Imidlertid hevder A i sitt brev av 7. april 1998 at avtalen var at hun skulle arbeide 50 %. På denne bakgrunn framstår det etter mindretallets syn som uklart hvor stor stillingsdel A eventuelt skulle ha.

Etter mindretallets syn er det også uklart om det var meningen å ansette A i en fast stilling. Etter bevisføringen kan det virke som om hun bare var engasjert til å arbeide på timebasis etter behov i X. Selskapet var inne i en aktiv fase hvor det var behov for arbeidskraft. Mindretallet kan ikke se bort fra at det kan ha vært Bs og Cs plan på noe lengre sikt å ansette A i en fast stilling, men under ingen omstendigheter var man kommet så langt før A ble utestengt 22. oktober 1997.

Mindretallet har i sin vurdering også lagt vekt på de etterfølgende momenter i saken. Lønnsutbetalingen i januar 1998 trekker i retning av at forholdet var endelig avsluttet med dette. A skrev i sitt brev av 10. desember 1997 at hun forbeholdt seg å kreve ytterligere erstatning hvis lønnskravet for 1997 ikke ble akseptert. Dette må forstås slik at hun godtok utbetaling av kravet på kr 13.395 som et sluttoppgjør for det arbeidsforhold hun mener å ha hatt i X. Videre tyder brevet fra X av 5. januar 1998 på at selskapet også forsto det slik at arbeidsforholdet var avsluttet med denne utbetaling. Mindretallet har også lagt vekt på at A etter en tid syntes å ha slått seg til ro med at forholdet til X var avsluttet. Det gikk over sju måneder fra korrespondansen mellom A og advokat Oksavik ble avsluttet til hun tok ut stevning i saken.

Mindretallet finner det ikke sannsynlig at A ville ha akseptert bare en muntlig avtale med sin sønn. Hun hadde en lang yrkeskarriere bak seg, og det må legges til grunn at hun hadde kunnskap om at ansettelsesavtaler skal være skriftlige. Det må også forventes at hun stilte seg skeptisk til at en slik avtale eventuelt skulle inngås mellom mor og sønn da det lett kunne oppstå spørsmål om habilitet. Etter mindretallets oppfatning er det sannsynlig at hun ville ha sikret seg en skriftlig avtale med noen andre enn sin sønn hvis det var meningen at hun skulle ansettes fast.

Etter mindretallets syn viser en helhetsvurdering av ovennevnte momenter at det ikke var inngått noen bindende avtale om fast ansettelse av A i X. Det som gjør at mindretallet har vært i noe tvil i saken er at A sa opp en fast stilling i - - kommune hvor hun hadde vært i mange år. I utgangspunktet kan det synes lite trolig at hun sa opp denne stilling for å tiltre en halv stilling i Kirkelige fellesråd for samtidig å ha et uavklart arbeidsforhold i X. Mindretallet har imidlertid funnet at det ikke kan legges avgjørende vekt på dette moment. Det kan ikke ses bort fra at A fant det tilfredsstillende å akseptere en slik ordning.

Da mindretallet er kommet til at det ikke forelå et fast ansettelsesforhold mellom A og X, er det ikke nødvendig å ta stilling til de øvrige anførsler i saken.

Etter dette finner mindretallet at X må frifinnes for As erstatningskrav i sin helhet, slik at byrettens dom, domsslutningens punkt 1 stadfestes.

Anken har vært forgjeves og saksomkostningsspørsmålet skal da avgjøres etter tvistemålsloven §180 første ledd. Mindretallet finner at A bør dekke Xs saksomkostninger for lagmannsretten. Selv om avgjørelsen har budt på noe tvil, finner mindretallet at det ikke foreligger slike særlige omstendigheter som gir grunn til å benytte bestemmelsens unntaksregel slik at hun bør fritas for erstatningsplikten.

Advokat Egil Brå Oksavik har framlagt omkostningsoppgave for lagmannsretten med kr 36.930, hvorav kr 36.650 utgjør salær. Mindretallet fastsetter omkostningene i samsvar med oppgaven.

Mindretallet stadfester byrettens omkostningsavgjørelse.

Etter dette avsies dom i samsvar med flertallets standpunkt.

Domsslutning:

1. X Transport BA betaler til A 49.000 -førtinitusen- kroner i erstatning for lidt tap og 20.000 -tjuetusen- kroner i erstatning for ikke-økonomisk skade innen 2 -to- uker etter forkynnelsen av denne dom, med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum fra forfall og til betaling skjer.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.