LB-2000-381

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-11-12
Publisert:	LB-2000-00381
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Sarpsborg byrett - Borgarting lagmannsrett LB-2000-00381 A/03. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2001-01611.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Øyvind Abrahamsen). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Dag Olav Riise).
Forfatter:	Lagdommer Hilde Wiesener Haga. Lagdommer Svein Dahl. Ekstraordinær lagdommer Hjalmar Austbø
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §35a, §44a, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §44

B, f.*.*. 1970, og A, f. *.*. 1963, giftet seg i mai 1991 og fikk fellesbarna C, f. 1991, og D, f. 1993. Ekteskapet fungerte etter hvert dårlig, og i august 1999 flyttet hustruen med barna til Krisesenteret i Y. Barneverntjenesten fattet vedtak om å akuttplassere barna i beredskapshjem, og B tok ut stevning i barnefordelingssak med begjæring om midlertidig forføyning. Sarpsborg byrett avsa kjennelse for at hun foreløpig skulle ha omsorgen for barna og far begrenset samvær. Deretter avsa samme byrett den 15. november 1999 dom med slik domsslutning:

1. C, f. 91, og D, f. 93, skal bo fast hos sin mor B.

2. Far skal ha samvær med barna en gang pr uke i tre timer med slike innskrenkninger og vilkår:

- Samvær skal skje under tilsyn av en person som har lest side 9 til 12 i dommen og domsslutningen.

- Tilsynsfører har rett til å avbryte samværet dersom han/hun finner det klart at barna lider overlast eller at samværet utvikler seg slik at det vil styrke de problem som begrunner tilsynet.

- Tilsynsfører kan være E eller F. I fall ingen av disse finner anledning, skal mor snarest skaffe en annen tilsynsfører. Faller samvær to påfølgende uker bort pga manglende tilsynsfører, har far rett til samvær neste gang med en tilsynsfører foreslått av ham.

- Tilsynsfører informerer partene tidligst mulig om hvilket tidspunkt i uken samværet rent praktisk kan gjennomføres på. Det er for tiden ønskelig at det skjer i mors arbeidstid på lørdager.

- Samværsordningen opphører dersom far søker kontakt med barna ut over det som følger av den her nedfelte samværsordning. Dersom det i tilknytning til behandlings- og støttetilbud barna måtte få fra det offentlige blir ønsket fars tilstedeværelse, er det intet til hinder for det.

- Mor kan ha tre uker sommerferie med barna der det ikke er samvær. Likeledes kan hun hver skoleår utelate samvær i enten høst, vinter eller påskeferie.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Mor overtok deretter den faktiske omsorgen for barna og skaffet leilighet i Z, mens far beholdt familiens bolig i Y. Mor har i dag leilighet i X, der hun utdanner seg til lærer og er samboer med en lærerstudent. Far er i ferd med å selge sin bolig og flytte til - - - i Sverige. Han er uføretrygdet etter en ulykke i 1983, da han fikk en 7-8 kg tung jernkrok i hodet på arbeidsstedet. Men han er fortsatt en nevenyttig mann, som tar jobber fra tid til annen.

Advokat Øyvind Abrahamsen har på vegne av A rettidig påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett, og ankemotparten har tatt til gjenmæle. Psykolog Norma Mooney har vært reoppnevnt sakkyndig for lagmannsretten, som også oppnevnte overlege Dag Norum ved psykiatrisk avdeling, sykehuset Østfold, som psykiatrisk sakkyndig. Mooneys mandat har vært å vurdere hvem av foreldrene som bør ha den daglige omsorgen, samt anbefale hvilket samvær den andre eventuelt bør ha. Norums mandat har vært å uttale seg om A i dag «er i slik psykiatrisk situasjon at det kan antas å ha betydning for spørsmålet om daglig omsorg og/eller samvær, herunder om han har en realitetsbrist og /eller fremstår som en person med alvorlig psykopatologi.» Ankeforhandling ble holdt i Z 16., 17. og 18. oktober 2001, der begge parter møtte med prosessfullmektig og forklarte seg. De sakkyndige fulgte forhandlingen og supplerte sine skriftlige erklæringer. Det ble hørt elleve vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser

Den ankende part A har nedlagt slik endelig påstand:

1. Prinsipalt:

A gis daglig omsorg for C, f. 91 og D, f. 93.

B gis samvær etter rettens skjønn.

2. Subsidiært:

A gis samvær etter rettens skjønn.

3. I begge tilfeller:

A og det offentlige tilkjennes saksomkostninger.

Til støtte for dette er i det vesentlige anført:

Byretten har foretatt uriktig lovanvendelse og vurdert bevisene galt.

Den har således uriktig lagt til grunn at far har psykiske problemer som påvirker hans virkelighetsoppfatning og at han mangler innsikt både i egne og barnas problemer. Det riktige er at han er en meget god og omsorgsfull far, som barna er svært glad i og knyttet til. Derimot foreligger alvorlig omsorgssvikt hos mor, som også har misbrukt sønnen seksuelt. Det siste er alene nok til at det ikke er best for barna å bo hos henne.

Det foreligger flere tungtveiende indikasjoner på at slike overgrep har funnet sted. Således har begge barna bekreftet det overfor tilsynsfører E, likesom det også er eksempler på unormal seksualisert adferd hos D. Endelig har far overrasket mor og sønn på fersk gjerning, og incestforholdet kan under ingen omstendighet ignoreres - slik byretten feilaktig har gjort. Ifølge Høyesterett skal det ikke tas noen risiko vedrørende muligheten for slike overgrep, jf. Rt-1989-320.

Under ekteskapet misbrukte mor dernest både alkohol og medikamenter, samtidig som hun var voldelig. Hun slo far med kjevle og stekepanne, så han måtte oppsøke legevakt. Men hennes adferd ble holdt skjult for omverdenen, fordi far stadig påtok seg skylden for synlige skadetegn og forsøkte å dekke henne. Mor har forøvrig gjort sitt til å høyne konflikten mellom partene - både ved måten hun avbrøt samlivet på og ved kontinuerlig sabotering av samværsordningen. Det var helt unødvendig å flytte til krisesenteret under tilkallelse av politi, og mor har ikke hatt grunn til å motsette seg F som tilsynsfører. På grunn av hennes uberettigede nektelse har far ikke fått se barna på et helt år, og de er fortvilet over ikke å få treffe ham. C ga en gang uttrykk for at hun ville kaste seg foran toget, slik at far måtte hente henne fra jernbaneskinnene. Far får godt skussmål fra alle, når en ser bort fra at han muligens gikk litt fra konseptene rett etter samlivsbruddet. Men barna vil få det tryggest hos ham, og de har selv hele tiden fremholdt at de helst vil bo hos ham. Den samlede foreldrekontakten vil da også bli best, idet den slett ikke har fungert mens mor har hatt omsorgen.

Hvis far ikke tilkjennes den daglige omsorgen, må han i alle fall gis et omfattende samvær. Retten må utvise skepsis til sakkyndig Mooneys negative tilråding på dette punkt, idet hun fra første stund har tatt det uriktige utgangspunkt at far har en sykdom som gjør ham lite troverdig. Bevisførselen gir imidlertid intet belegg for noe slikt, jf. også at sakkyndig Norum ikke har uttrykt noen betenkelighet ved samvær. Far motsetter seg at det skal være tilsyn under samværene og viser til Norums uttalelse om at slik kontroll bare vil sementere konflikten mellom partene.

Ankemotparten B har nedlagt slik påstand:

I. Byrettens dom post 1 stadfestes.

I. A gis samvær med barna etter rettens skjønn.

II. Samvær fastsettes etter rettens skjønn.

III. A dømmes til å betale saksomkostninger for by- og lagmannsrett til B/det offentlige, med tillegg av 12 % rente fra forfall og til betaling skjer.

Til støtte for dette er i det vesentlige anført:

Ankemotparten mener byrettens dom er riktig, og at det er best for barna å bo fast hos henne. Hun benekter både rusmisbruk og voldelig adferd, og ser beskyldningene som klare utslag av fars avvikende virkelighetsoppfatning. Beskyldningen om seksuelle overgrep er fullstendig grunnløs og må også ses på bakgrunn av fars manglende troverdighet. Det er intet ved D som tilsier at han skulle være utsatt for noe slikt. Mor benekter også å ha forsterket konflikten mellom partene, og viser til at det ble nødvendig for henne å ta tilflukt til krisesenteret etter fars omfattende trakasseringer.

Ankemotparten mener dernest at hun har all grunn til å begrense/kontrollere fars samvær med barna. På krisesenteret fikk hun vite at han oppfordret dem til å gå til ham direkte fra skolen og fortelle mor at de var hos venner. Da hun fikk høre at C snakket om å kaste seg foran toget, ble hun klarligvis svært engstelig for hvordan far kunne manipulere barna, og det er helt nødvendig å ha tilsynsfører til stede for å hindre ytterligere manipulering fra hans side. Nødvendigheten bekreftes av tilsynsfører Es forklaring om at han gjentatte ganger måtte gripe inn mot begynnende manipulering. Da han ikke kunne ha oppdraget lenger, konstaterte mor at tilsynsfører F ikke klarte å utøve tilstrekkelige kontroll, og mor kan da ikke bebreides at hun ønsket en annen tilsynsfører. Hun greidde å få en nøytral person, sosionom G, til å overta funksjonen, og det er utelukkende fars skyld at samvær senere ikke er blitt utøvet. Han har ingen grunn til ikke å akseptere G. Han har selv valgt bort barna i forurettelse over å ikke få det som han vil.

Mor viser til at psykolog Mooney frarår samvær, og fremholder at eventuelt samvær under en hver omstendighet må begrenses til for eksempel et par ganger i året. Selv om barna er glad i sin far og savner ham, blir de urolige av å være sammen med ham, og mor er sikker på at han vil fortsette å involvere dem i foreldrekonflikten og manipulere dem i negativ retning for henne - med svært skadelig resultat for barna. Sakkyndig Norums positive vurderinger er etter mors syn gitt på til dels mangelfullt grunnlag, idet han har utarbeidet sin erklæring uten kunnskap om de foreliggende tidligere legeerklæringer i saken.

Lagmannsretten bemerker:

Hvor skal barna bo fast

Spørsmålet om hvem av foreldrene barna skal bo fast hos, skal først og fremst avgjøres etter hva som er best for barna, herunder hva som best vil trygge deres oppvekst og videre utvikling, jf. barneloven §35a og §34, tredje ledd 4. punktum. Ved denne vurderingen må det tas hensyn til en rekke forhold, bl.a også foreldrenes personlige egenskaper, barnas egne ønsker, reaksjoner og tilknytning, miljøet omkring foreldrene og risikoen ved et miljøskifte.

Lagmannsretten legger til grunn at begge foreldrene her vil kunne ivareta barnas mer grunnleggende behov, så som behovet for hus, mat og klær m.v. Barna har imidlertid bodd fast hos mor i de to siste årene og går på skole i X, der de drar nytte av en tilfredsstillende skolefritidsordning og har fått mange kamerater. De har således etablert en betydelig tilknytning, og et miljøskifte vil i utgangspunktet være uheldig. Dette gjelder særlig for D, som har vært utredet av Barne- og ungdomspsykiatrisk poliklinikk i Z og vil bli tilbudt behandling så snart rettssaken er avsluttet. Far har flyttet til Sverige, og selv om han sier at han fortsatt vil bo i Norge hvis han får omsorgen for barna, er det uklart for lagmannsretten hvordan dette tenkes ordnet. Psykolog Mooney tilrår at barna får bo fast hos mor og fremholder at mor er bedre egnet enn far til å formidle cognitiv kunnskap, flinkere til å skjerme barna i foreldrekonflikten og flinkere til å samarbeide med barneverntjenesten, mens far ikke uten videre kan karakteriseres som frisk.

Lagmannsretten er enig i at det så langt fremstår som best for barna at mor gis den daglige omsorgen. Skulle en likevel falle ned på en løsning til fordel for far, måtte det være fordi det heftet spesielle og avgjørende negative egenskaper ved mor. Etter det som er fremkommet, finner lagmannsretten ikke sannsynliggjort at det foreligger slike. Det legges riktig nok til grunn at mor var i temmelig dårlig forfatning i forbindelse med sine svangerskap, og lagmannsretten ser ikke bort fra at hun i de vanskeligste periodene kan ha brukt både alkohol og medikamenter. Men lagmannsretten har intet grunnlag for å anta at mor i dag misbruker rusmidler eller opptrer voldelig mot barna eller mot far.

Skulle det være riktig at hun har gjort seg skyldig i seksuelle overgrep mot D, må det på en annen side veie særdeles tungt i hennes disfavør. Lagmannsretten finner bevist at begge barna en gang har fortalt tilsynsfører E at D måtte ta sin mor på puppene og beføle henne i skrittet, og at hun i den forbindelse tok gutten med inn på et lukket rom. Videre har et kvinnelig vitne gitt eksempel på en noe seksualisert adferd hos D. Og endelig har far forklart at han en gang overrasket mor og sønn nakne i sengen, mens gutten lå oppå moren og tok henne på brystene. Far har anmeldt forholdet til politiet, som har henlagt saken på grunn av bevisets stilling. Under saksforberedelsen for lagmannsretten ble psykolog Mooney også bedt om å gjennomføre separate tilleggssamtaler om incestforholdet både med C og D. Det fremgår av hennes tilleggserklæringer av 21. desember 2000 og 16. juni 2001 at de begge da på det mest bestemte avviste at mor har gjort hva hun beskyldes for. Barna benektet for øvrig at de tidligere har sagt noe slikt. Det kan muligens innvendes at disse samtalene ikke burde funnet sted i boligen med mor i umiddelbar nærhet.

Lagmannsretten er kjent med de strenge retningslinjer Høyesterett har trukket opp i Rt-1989-320 og har vurdert incestbeskyldningen meget nøye. Retten finner imidlertid at de ovenfor nevnte forhold ikke gir tilstrekkelig holdepunkter for mistanke om at seksuelle overgrep har funnet sted. Lagmannsretten ser derfor bort fra incestbeskyldningen ved avgjørelsen av omsorgsspørsmålet, og er da kommet til at det er best for C og D at de fortsatt får bor fast hos mor. Byrettens dom punkt 1 blir derfor å stadfeste

Samvær:

Etter barneloven §44a har den av foreldrene som barna ikke bor fast hos, rett til samvær med barnet - som på sin side også har rett til samvær med begge foreldrene, jf. samme lovs §44. Nektelse av samvær vil derfor være i klar strid med lovens hovedregel. Det nærmere omfang må likevel fastsettes individuelt, idet avgjørelsen også her først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet, jf. barnel. §44a tredje ledd. Samværet kan for så vidt begrenses,og kan også helt nektes hvis det vil være til skade for barnet. Det som i praksis kan medføre begrensning eller bortfall av samvær, er gjerne: 1) personlige negative egenskaper hos den som krever samværet, 2) klar motvilje hos barna mot samvær og 3) et så høyt konfliktnivå mellom foreldrene at samvær bare vil virke opprivende og skadelig på barna. I nærværende sak har psykolog Mooney tilrådd at far ikke gis noe samvær med C og D, og hun har nettopp begrunnet dette med fars særegne karaktertrekk og partenes høye konfliktnivå.

Psykolog Norma Mooney har vært sakkyndig både for byretten og lagmannsretten. Hun refererte i sin første sakkyndigrapport høsten 1999 til far som en mann med realitetsbrist og viste til at han tidligere var diagnostisert som"mannlig hysteriker, konversjon- nevrotiker med psykoinfantil personlighet og grensepsykotisk.» Hun mente at han i 1999 fortsatt fremstod som en mann med alvorlig psykopatologi, og fastholdt oppfatningen i sin oppdaterte rapport for lagmannsretten av desember 2000.

Overlege psykiater Dag Norum har avgitt sakkyndigerklæring av 15. november 2000, der han konkluderer med at A verken er eller har vært sinnsyk. Han har heller ikke mangelfullt utviklede eller varig svekkede sjelsevner og viste ved undersøkelsene ikke tegn til psykotisk fungering eller depresjon. Da Norum utferdiget erklæringen, var han imidlertid ikke gjort kjent med tidligere legeattester fra 1985, 1986, 1991 og 1993 som forelå i saksdokumentene. Disse ble forelagt ham under ankeforhandlingen, og han fastholdt at A verken har hjerneskade eller noen alvorlig psykopatologi. Han nyanserte seg likevel dit hen at A ikke kan sies å være uten enhver slik patologi, idet han nok har en nevrotisk måte å tolke ting på og en litt upresis virkelighetsoppfatning med tendens til å sette situasjoner under for gunstig lys. Etter Norums oppfatning bør far imidlertid godt kunne utøve samvær uten tilsyn, og selv om han må forventes å involvere barna noe i foreldrekonflikten, vil det ikke være verre enn det som ofte forekommer i saker som dette.

De sakkyndige har således ulikt syn på far og hans egnethet til å utøve samvær. Etter det som ellers er fremkommet legger lagmannsretten til grunn at A i dag har en psyke som i noen grad avviker fra det normale. Han har etter ulykkene i 1983 vært 100 % ufør, og har hatt flere innleggelser både i psykiatrisk, kirurgisk, nevrologisk og medisinsk avdeling. Han er tidligere blitt diagnostisert slik som ovenfor referert, men dette er mer enn 15 år siden. Lagmannsretten oppfatter hans adferd etter samlivsbruddet som bekreftelse på at han fortsatt har en viss realitetsbrist og virkelighetsforskyvning. Retten viser til hans mange politianmeldelser og forestillinger om at mor har truet ham og engasjert noen til å ta ham av dage, hans opplevelse av å være utsatt for sabotasje mot hus og bil - og til og med mordforsøk, slik at han har måttet gå i dekning. Lagmannsretten legger videre til grunn at han i betydelig grad har involvert både barna og omgivelsene i konflikten mellom partene, for eksempel.ved å snakke nedsettende om mor i barnas påhør. Dette kan utvilsomt være skadelig for barna.

På den annen side finner lagmannsretten bevist at far har meget godt lag med barna. Han er flink til å vise dem omsorg og kjærlighet, og de føler seg sterkt knyttet til ham. De savner ham og lider under mangelen på kontakt med ham. Lagmannsretten har videre intet grunnlag for å tro at far vil være voldelig mot barna, og han synes etter hvert å innse hvor uheldig det er for dem å bli trukket inn i foreldrenes voksenkonflikt. Lagmannsretten finner det i utgangspunktet klart at far ikke kan nektes samvær med C og D, og mener også at samvær vil være til beste for barna.

De sakkyndige har også ulikt syn på nødvendigheten av at det er en tredje person til stede under samværene. Lagmannsretten har hørt forklaring fra de to som hittil har fungert som tilsynsførere, E og Tjønnum. Førstnevnte ga uttrykk for at han ved 3 anledninger hadde funnet grunn til å gripe inn mot begynnende involvering, men lagmannsretten kan ikke se at de situasjoner han her refererte til, var særlig alvorlige. Og begge tilsynsførere må i det store og hele forstås slik at de ikke fant tilsynsfunksjonen nødvendig. Den vil være belastende for samspillet mellom far og barna. Dertil kommer de praktiske vansker med å finne personer som både er villige til å påta seg tilsynsoppgaven, og som begge parter kan ha tillit til. Erfaringene bekrefter dette, jf. at det ble for anstrengende for E å fortsette, og at mor ikke ville godta F. Far godtok ikke G fordi han var valgt og betalt av mor. Barneverntjenesten vil heller ikke påta seg tilsynsfunksjonen, og vanskene må forventes å bli ytterligere forsterket ved at far nå har slått seg ned i Sverige. Lagmannsretten finner det ubetenkelig at samværet utøves uten tilsyn.

Det gjenstår å fastsette en samværsordning, som tilfredsstiller lovens intensjon og tar hensyn til de særlige omstendigheter i saken, herunder det forhold at far er flyttet til Sverige. Foreldrenes høye konfliktnivå tilsier en viss forsiktighet, likesom avstanden gjør det hensiktsmessig med færre samvær enn det som følger av vanlig samværsrett etter barnel. §44a annet ledd. Det er 25 mil fra X til - - -, slik at det tar ca 3 timer å kjøre dit. Dette er lang vei for så vidt små barn, og lagmannsretten har vurdert om samværene derfor burde legges til Norge. Retten er likevel kommet til at de utøves best i fars nye hjem i Sverige. Han har bil og vil selv hente og bringe barna. Lagmannsretten er da blitt stående ved at far bør ha samvær med C og D hver fjerde helg fra fredag ettermiddag til søndag kveld. Første samvær skal finne sted siste helg i november 2001 fra fredag den 30. november kl. 1600 til søndag den 2. desember kl. 2000, og deretter siste helg i hver måned med henting og avlevering hos mor til tider som nevnt. I tillegg skal far ha samvær 2 uker i skolens sommerferie etter nærmere avtale, samt annenhver jul. Han skal da hente barna lille julaften kl. 1200 og levere dem tilbake annen juledag kl. 1700. Første julesamvær skal finne sted neste år, dvs. fra 23. desember 2002 til 26. samme måned, og i de årene far har julesamvær, skal det erstatte helgesamværet som ellers ville falt på siste helg i desember. I de årene far ikke har julesamvær, skal han ha nyttårssamvær fra 30. desember kl. 1200 til annen januar kl. 1700. Sommerferiesamværet skal erstatte de helgesamvær som ville falt i månedene feriesamværet legges til.

Anken har etter dette ført delvis frem, og spørsmålet om saksomkostninger løses etter tvistemålsloven §180, annet ledd, jf. de alminnelige bestemmelser i samme lovs kap. 13. Ankesaken anses dels vunnet og dels tapt, og saksomkostninger bør da ikke tilkjennes for lagmannsretten, jf. tvistemålsloven §174, første ledd. Det var ikke nødvendig for ankemotparten å inngi særskilt motanke over byrettens omkostningsavgjørelse. Lagmannsretten er imidlertid enig i at omkostninger heller ikke tilkjennes noen av partene for byretten, og byrettens dom blir derfor å stadfeste også for domsslutningens punkt. 3. Partene har hatt fri sakførsel i begge instanser, og for lagmannsretten anses de sakkyndige oppnevnt i begges interesse, slik at utgiftene bæres med en halvdel av hver.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Sarpsborg byretts dom punkt 1 og 3 stadfestes.

2. A skal ha samvær med C, født 1991, og D, født 1993, uten tilsyn og i slikt omfang:

Siste helg i hver måned fra fredag kl. 1600 til søndag kl. 2000, to uker i sommerferien samt annen hver jul og annenhver nyttårshelg.

- Første helgesamvær skal finne sted fra fredag 30. november 2001 til søndag 2. desember.

- Første julesamvær skal finne sted i år 2002 fra lille julaften kl. 1200 til annen juledag kl. 1700. Julesamværene skal erstatte de helgesamvær som ellers skulle funnet sted siste helg i desember måned.

- I de årene han ikke har julesamvær, skal han ha nyttårssamvær fra 30. desember kl. 1200 til 2. januar kl. 1700, første gang i desember 2001.

- Sommerferiesamværet skal erstatte de helgesamvær som skulle funnet sted i de måneder sommersamværet legges til.

3. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.