LB-2000-437
| Instans: | Borgarting lagmannsrett -Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-03-21 |
| Publisert: | LB-2000-00437 |
| Stikkord: | Fristoversittelse, Oppreisning |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Asker og Bærum herredsrett Nr 99-2444 A - Borgarting lagmannsrett LB-2000-00437 K/04. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Eli Stavnes Pettersen). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Elsbeth Bergsland). |
| Forfatter: | Lagmann Berit Fosheim, formann. Lagdommer Lars-Jonas Nygard. Lagdommer Magne Spilde |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §153, §179, Tvistemålsloven (1915) §179, §398 |
Saken gjelder avvisning av kjæremål som for sent fremsatt og begjæring om oppreisning for fristoversittelse.
Asker og Bærum herredsrett avsa 22 desember 1999 kjennelse med slik slutning:
1. A skal ikke ha samvær med C og D inntil hovedsøksmålet er avgjort.
2. Saksomkostningsspørsmålet utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter saken.
A har påkjært kjennelsen og krevet samvær. B har tatt til motmæle. Det er krevet avvisning av kjæremålet som for sent fremsatt.
A har nedlagt slik påstand:
1. Inntil hovedsøksmålet er avgjort, skal A ha samvær med C og D en helg i måneden fra fredag ettermiddag til søndag kveld, forutsatt at As kone og hennes datter er tilstede.
2. Likeså, skal A ha samvær med barna fire ettermiddager i måneden, fra skoleslutt til kl. 20.00, forutsatt at As kone er tilstede.
3. A tilkjennes saksomkostninger for så vel herreds- som lagmannsrett.
B har nedlagt slik påstand:
Prinsipalt:
Kjæremålserklæringen fra A avvises.
Subsidiært:
Herredsrettens kjennelse av 22.desember 1999 i sak nr 99-2444 stadfestes.
I begge tilfelle:
B tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.
A har anført:
Herredsretten har tatt feil ved å nekte ham og barna samvær. Den har hatt feil med hensyn til rettsanvendelsen så vel som bevisbedømmelsen. Lovens ordning er at det normalt skal være samvær, og det foreligger ikke særlige grunner som tilsier noe annet.
Han har ikke hatt samvær med barna siden 9 juli 1999 og hovedforhandling i herredsretten kan ikke gjennomføres før tidligst i slutten av juni 2000. Samværsnekt må anses som et overgrep mot så vel ham som barna. Herredsretten har bygget sin avgjørelse på vurdering av Barne- og ungdomspsykiatrisk poliklinikk i Asker og Bærum (BUP) som er avgitt uten at A har fått uttale seg. Barna er manipulert, og fraråding av samvær fra BUP har ikke fornuftig grunnlag.
Kjæremålserklæringen er rettidig. Det søkes uansett om oppreisning.
B har anført:
Det vil være best for barna ikke å ha samvær med far og den midlertidige avgjørelse om å nekte samvær anses riktig.
Kjæremålserklæringen ble ikke fremsatt i tide og må avvises. Det er ikke grunnlag for å gi oppreisning.
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten har ikke funnet at det foreligger særlige grunner som tilsier at det holdes muntlig forhandling om kjæremålet.
Avvisning av kjæremålet som for sent fremsatt.
Kjennelsen ble sendt den kjærende parts prosessfullmektig til underhåndsforkynnelse 22 desember 1999. Forkynnelsen er tilbakesendt datert 4 januar 2000 med påtegning om at prosessfullmektigen tidligst kunne se utskriften 3 januar 2000.
Prosessfullmektigen har forklart at hun og familien reiste på fjellet 22 desember 1999. Hun har opplyst at hun den 23 desember ringte fra fjellet til herredsrettens kontor og fikk opplest slutningen. Det ble samtidig avtalt at kjennelsen skulle sendes pr fax til et oppgitt nummer. På grunn av dårlig vær fikk hun ikke hentet faxen på dette nummer (Brekkeseter fjellstue) før 26 desember 1999. Selv har hun hytte på Putten seter ca 6 km unna. Det er uenighet mellom advokaten og den hun snakket med på rettens kontor om advokaten bekreftet at hun ville være tilstede ved mottagelse av faxen den 23 desember 1999.
Motparten har vedtatt forkynnelse 23 desember 1999.
Kjæremålserklæringen er datert 17 januar 2000, stemplet mottatt pr post 18 januar 2000.
Kjæremålsfristen er to uker, jf tvistemålsloven §398. Med kjæremål innlevert til posten mandag 17 januar 2000 må forkynnelse ha skjedd mandag 3 januar 2000 eller senere for å være rettidig.
Underhåndsforkynnelse i henhold til tvistemålsloven §179 anses som utgangspunkt å ha skjedd når sendingen har kommet frem til advokatens kontor, men slik at advokatens reise- eller feriefravær kan forskyve forkynnelsestidspunktet til den dagen advokaten etter tilbakekomst til kontoret har fått eller burde ha fått kjennskap til forkynnelsesbrevet. Men fravær forskyver ikke forkynnelsestidspunktet dersom advokaten ble eller burde ha sørget for å bli underrettet om forkynnelsen under fraværet, jf Rt-1997-1691 og Rt-1977-1372. At prosessfullmektigen bør sørge for å få underretning, kan være tilfelle ved for eksempel midlertidige avgjørelser som normalt treffes raskt.
Forkynnelsesbrevet må i dette tilfelle antas å ha blitt mottatt på kontoret til den kjærende parts prosessfullmektig den 23 desember 1999 tilsvarende det som var tilfelle for motparten. Begge prosessfullmektiger har kontor i Oslo sentrum.
Dato for forkynnelse må da anses å være 23 desember 1999 eller i hvert fall 26 desember 1999, da advokaten etter eget utsagn fikk se telefaxen på Brekkeseter.
Den 23 desember ble prosessfullmektigen - etter selv å ha gjort henvendelse til rettens kontor - underrettet om at kjennelsen og forkynnelsesbrevet var sendt hennes kontor dagen før, og hun ble samtidig gjort kjent med slutningen. Åtte dager tidligere var det avholdt muntlig forhandling om partens begjæring om rett til samvær. Når meddelelse om kjennelsen ikke forelå ved hennes avreise 22 desember, var det særlig grunn til å forvente forkynnelse i fraværsperioden. Under disse omstendigheter må det kreves at prosessfullmektigen sørger for at forkynnelse når frem også under fravær.
Senest tre dager etter telefonsamtalen mottok advokaten hele kjennelsen, og forkynnelse må da under enhver omstendighet anses skjedd den 26 desember 1999.
Kjæremålet er således for sent fremsatt.
Oppreisning
Etter domstolloven §153 første ledd kan det kreves oppreisning for fristoversittelse når det gjøres sannsynlig at forsømmelsen ikke kan legges parten eller hans prosessfullmektig til last. Oppreisning kan gis også ellers, hvis det foreligger særlige omstendigheter og forsømmelsen ikke er forsettlig. Ved vurderingen blir parten identifisert med prosessfullmektigen.
Ved avgjørelsen av om prosessfullmektigen i dette tilfelle var noe å bebreide, må det ta utgangspunkt i hva advokaten visste eller burde vite om fristen for å påkjære.
Den 15 desember 1999 ble det holdt rettsmøte i Asker og Bærum herredsrett for behandling av begjæring fra den kjærende part om midlertidig avgjørelse av samvær inntil hovedsaken er avgjort. Kjennelsen, som avgjorde spørsmålet, var ikke mottatt av prosessfullmektigen da hun reiste på fjellet 22 desember. Hun ringte rettens kontor dagen etter og fikk da opplyst at kjennelse var avsagt og sendt til hennes kontor den 22 desember. Hun fikk opplest slutningen - at hennes part var nektet samvær - og hun ba samtidig om å få hele kjennelsen på fax. Faxen ble avsendt samme dag kl 1428 til det oppgitte nummer. Det gikk deretter over tre uker før kjæremålet ble sendt.
Da kjæremålsfristen derved ble oversittet, må forsømmelsen legges prosessfullmektigen til last.
Det neste spørsmål er om det foreligger særlige omstendigheter og om det er rimelig å innrømme oppreisning. Avgjørelsen beror på en skjønnsmessig vurdering. Lagmannsretten legger til grunn at fristoversittelsen ikke var forsettlig.
Om grunnlaget for vurderingen vises til det som er anført ovenfor. Stevning og begjæring om midlertidig avgjørelse ble tatt ut 19 november 1999. Etter rettsmøtet 15 desember med prosedyre og omfattende parts- og vitneforklaringer om spørsmålet om samvær, og kjennelsen 22 desember 1999 med negativt resultat for den kjærende part, meddelt over telefon dagen etter, var det sterk oppfordring til hurtig å anvende rettsmidler hvis ektemannen var misfornøyd med resultatet. Det kunne vært gjort i romjulen eller umiddelbart etter tilbakekomst 4 januar 2000. Det er ikke gitt nærmere opplysninger om hvorfor kjæremålet ble innsendt først 17 januar 2000, og retten må legge til grunn at det er grunnlag for ikke ubetydelig bebreidelse for at fristen ikke ble overholdt.
Oversittelsen må imidlertid avveies mot andre hensyn hvor også resultatet ved en eventuell prøving av kjæremålet har betydning. Partene brøt samlivet i 1993. Inntil 9 juli 1999 hadde far utvidet samvær med fellesbarna etter avtale. Barna er født i 1988 og 1989. Kjennelsen innebærer at han nektes ethvert samvær - også med mor tilstede - inntil herredsretten har avsagt dom. Det er satt av tid for hovedforhandling 20-23 juni 2000. Det vil da ha gått nesten et år uten samvær. Lagmannsretten er - som herredsretten - i tvil om det burde fastsettes begrenset samvær med mor tilstede eller under tilsyn, men er kommet til at avgjørelsen bør bli stående inntil spørsmålet kan prøves gjennom hovedforhandling.
Kjæremålet blir etter dette å avvise.
Det er krevet saksomkostninger. Løsningen av spørsmålet avhenger av utfallet av saken, og fastsettelse av saksomkostninger utsettes derfor til den dom eller kjennelse som avslutter saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet avvises.
2. Saksomkostningsspørsmålet utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter saken.