LB-2001-2296
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2001-09-17 |
| Publisert: | LB-2001-02296 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Drammen skifterett nr. 01-00638 S - Borgarting lagmannsrett LB-2001-02296 K/04 - Kjæremålet til Høyesterett avvises; HR-2001-01446. |
| Parter: | Den kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Fredrik Scheel Aubert). Kjæremotpart nr 1: Elconsultteam AS (Prosessfullmektig: Advokat Anna Haugmoen Karlsen). Kjæremotpart nr 2: A, hans konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Per Foseid). |
| Forfatter: | Lagdommer Anders Bøhn. Lagdommer Jørgen Fr. Moen. Lagdommer Eystein F. Husebye |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §169, §176, §185, Tvistemålsloven (1915) §90, Konkursloven (1984) §149, §62, §70, §175, §177, §180, §384, §60 |
Etter begjæring fra Elconsultteam AS åpnet Drammen skifterett 11. mai 2001 konkurs i boet til A under henvisning til konkursloven §60 og §62. Konkursrekvirentens krav var på vel 220.000 kroner med tillegg av omkostninger.
A har påkjært kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. Han gjør blant annet gjeldende:
Konkursbegjæringen er ikke lovlig forkynt for A. Det følger av konkursloven §70 at innkalling til rettsmøte til behandling av konkursbegjæring skal forkynnes med minst to dagers varsel overfor skyldneren. Når fristen for forkynnelse til rettsmøte er så kort som i dette tilfellet, plikter retten særskilt å forvisse seg om at skyldneren har hatt mulighet til å forholde seg til innkallingen. I dette tilfellet skjedde forkynnelsen sent om kvelden 9. mai 2001 til rettsmøte 11. mai. Innkallingen ble ikke forkynt for skyldneren personlig. Når en forkynnelse har skjedd for andre enn skyldneren personlig, har retten en særlig plikt til å forvisse seg om at skyldneren faktisk har mottatt innkallingen. I dette tilfellet kunne retten gjort dette ved en telefonoppringing i forkant av kjennelse om åpning av konkurs. Etter dette er A ikke lovlig innkalt til rettsmøtet. Dette er en saksbehandlingsfeil som å må føre til at kjennelsen oppheves etter tvistemålsloven §384 annet ledd nr 6 jf konkursloven §149.
Dokumentet ble forkynt for saksøktes kone B på bopel. Det ble ikke opplyst hva saken gjaldt. B opplyste ved mottagelsen av dokumentene at A befant seg i Hemsedal og at hun ved flere anledninger tidligere hadde prøvd å få kontakt med ham på mobiltelefon uten å lykkes. Stevnevitnet hadde forsøkt å overlevere dokumentet tidligere ved minst to anledninger, og det var da opplyst at A ikke var å treffe på bopel. Stevnevitnet opplyste at de også hadde forsøkt å kontakte saksøkte andre steder uten å lykkes. A befant seg på det aktuelle tidspunktet i Hemsedal og returnerte ikke til Drammen før 16. mai om kvelden. Når stevnevitnet selv har søkt å komme i kontakt med saksøkte, og det i tillegg opplyses ved levering av dokumentene til B at det ikke vil være mulig å få kontakt med saksøkte, må vilkårene i domstolloven §176 første ledd om at den som mottar innkallingen på vegne av saksøkte er forhindret fra å gi melding, være oppfylt. Stevnevitnet kan ikke lovlig forkynne ved å overgi dokumentet når det er opplyst at det ikke vil være mulig å overlevere dokumentet videre til skyldneren, jf domstolloven §175. I disse tilfellene skal stevnevitnet forholde seg slik som det går fram av domstolloven §176 første ledd, ved at det skal etterlates skriftlig meddelelse om at innkallingen kan hentes på rettens kontor eller lignende. Dette er ikke gjort. Videre skulle de aktuelle omstendighetene vært påført prosesskrivet etter domstolloven §177. I dette tilfellet er det bare påført at B formidler dokumentet videre til skyldneren. Lovlig forkynnelse på bopel er derfor ikke foretatt for saksøkte eller voksen person som påtreffes på bopel etter domstolloven §169 jf §176.
Videre anføres det at saksøkte har gyldig forfall, jf tvistemålsloven §90. Det er på det rene at A var uvitende om innkallingen til rettsmøtet. Tatt i betraktning den korte tiden som gikk mellom forkynnelse om kvelden 9. mai og rettsmøtet 11. mai 2001 kan det ikke legges til grunn at denne uvitenheten på noen måte kan tilskrives saksøkte som uaktsom, slik loven gir anvisning på.
Videre anføres det at det ikke foreligger insuffisiens. A eier flere eiendommer i Drammen og Lier kommune. Disse er samlet taksert til 8,2 millioner kroner. I tillegg har han et betinget krav på ca 3 millioner kroner i et utbyggingsprosjekt. Fristen for å melde fordringer i boet var 11. juni 2001. Per denne dato var det anmeldt fordringer for vel 7,5 millioner kroner. En urådighetsobligasjon på 2,8 millioner kroner som er påheftet en av As eiendommer, er en gjort obligasjon. A skylder her bare ca 40 000 kroner. Dessuten eier han det selskapet som er berettiget til dette beløpet. I tillegg til de meldte kravene i boet, foreligger det krav på ca 110.000 kroner. Enkelte av de kravene som er anmeldt, fra det offentlige, er bestridt. Buskerud skattefogdkontor har meldt et krav på vel 505.000 kroner. Kravet gjelder merverdiavgift i perioden 1997 til 2000 samt renter og tilleggsavgifter i samme periode. Det er nå innsendt opphørsmelding for virksomheten samt formelt riktig oppgave til fylkesskattekontoret. Det legges til grunn at fylkesskattekontoret når dette er brakt i orden, delvis vil frafalle sine krav på merverdiavgift, da det ikke har vært slik avgiftspliktig omsetning som er basis for fylkesskattekontorets skjønn i perioden 6. termin 1999 til 5. termin 2000. Skjønnsfastsatt merverdiavgift m.v. for denne perioden er på vel 332.000 kroner. Det bestrides ikke at fylkesskattekontoret har adgang til å fastsette avgift ved skjønn når det ikke leveres oppgaver, men det gjøres gjeldende at en rutinemessig oppjustering av omsetningen i forhold til de meldingene som er sendt inn, ikke gir forsvarlig grunnlag for skjønnet. Skattefogdens fordring må derfor reduseres til ca 173.000 kroner.
Krav fra kommunekassereren i Lier kommune er samlet på vel 2,3 millioner kroner. Kravene beror i stor grad på skjønnsfastsettelser. Disse er påklagd. Det må antas at det vil være betydelig reduksjoner i de aktuelle krav når den endelige behandlingen av kravene er gjennomført. Kravene for inntektsårene 1999 til 2001 baserer seg utelukkende på fastsettelser av inntekt og forskuddsskatt fordi A ikke har levert selvangivelse. Manglende levering av selvangivelse har sin bakgrunn i at regnskapsfører og advokat har sittet på de nødvendige papirer som A har ment nødvendige for å lever en korrekt selvangivelse. De ulike skjønn er imidlertid påklagd ved ulike henvendelser til ligningskontoret. Regnskap og annen dokumentasjon som er nødvendig i en klage/endringssak, vil så snart som praktisk mulig innhentes og utarbeides og oversendes ligningskontoret slik at kravene kan endres. Samlede skattekrav for 1999 til 2001 er på vel 1,3 millioner kroner. Det har ikke vært inntekt av betydning hos A i de siste årene, og han har levd på oppsparte midler samt ikke skattepliktige tilskudd fra andre. Skatten for disse årene vil trolig bli minimal. Dette vil framkomme når oppgaver, ligningspapirer m.v. er levert. Det må derfor legges til grunn at dette kravet vil bli betydelig redusert.
As gjeld er maksimalt på vel 7,6 millioner kroner. Takseringen av As eiendommer viser at han er solvent med god margin. A er ikke insuffisient og insolvensvilkåret er dermed ikke oppfylt.
Det er ikke lag ned noen formell påstand i kjæremålserklæringen.
Konkursrekvirenten gjør i tilsvar gjeldende at kjennelsen om åpning av konkurs er riktig. Innkallingen er forkynt i tide. Det er ikke rettslig grunnlag for at retten ved en to dagers frist har særskilt plikt til å forvisse seg om at skyldneren har hatt mulighet til å bli kjent med innkallingen. Prosessreglene må betraktes som utpreget positivrettslige, og en fastsatt lovbestemt frist må forutsettes å gjelde etter sin ordlyd. A har videre anført at når forkynnelsen ikke skjer for skyldneren personlig, har retten en plikt til å forvisse seg om at skyldneren har mottatt forkynnelsen. Retten foretok imidlertid en telefonoppringing til skyldneren forut for rettsmøtet, dette går fram av konkursåpningskjennelsen. Retten har således søkte å underrette skyldneren, jf domstolloven §185. Uansett kan §185 ikke brukes i foreliggende tilfelle. Spørsmålet om vedkommende bør søkes underrettet, må avgjøres etter en vurdering i det konkrete tilfellet, jf Rt-2000-702. Det er på det rene at A har vært klar over at konkursbegjæring ville bli inngitt. I dette tilfellet var det derfor ikke nødvendig å underrette skyldneren personlig.
Forkynnelse kan skje for skyldnerens hustru, jf domstolloven §169. Den har virkning fra og med overleveringen av dokumentet.
Det bestrides at B oppga til stevnevitnet at A var i Hemsedal og at hun ikke hadde oppnådd kontakt med ham ved tidligere anledninger. For det andre er det uten betydning for forkynnelsens lovlighet når mottageren har gitt opplysninger som kan tyde på at det vil være vanskelig å få underrettet adressaten, jf Bøhn, Domstolloven side 536. A har videre anført at framgangsmåten i domstolloven §176 skulle vært benyttet. Denne bestemmelsen omfatter imidlertid de tilfellene der mottaker er «hindret» fra å gi saksøkte underretning, altså tilfeller hvor det er praktisk talt umulig å gi underretning. Det var ikke tilfellet her. A hadde med seg sin mobiltelefon, og det må derfor legges til grunn at han kunne kontaktes på denne til enhver tid. Konkursrekvirentens prosessfullmektig opplyser i denne sammenheng at hun ved flere anledninger har truffet A på mobiltelefonen. Uttrykket «hindret» omfatter ikke det tilfellet at en adressat ikke er til stede på grunn av reisefravær. En eventuell manglende bevitnelse fra stevnevitnet innebærer ikke at forkynnelsen ikke er lovlig, jf Bøhn Domstolloven side 541. Forkynnelsen er derfor rettmessig.
A hadde ikke lovlig forfall. For det første må det legges til grunn at As kone opplyste ham om innkallingen. Det påhviler A å påvise det motsatte. For det andre skyldes en eventuell manglende kunnskap om innkallingen uaktsomhet fra hans side. A var kjent med at konkursbegjæring ville bli sendt inn. I uaktsomhetsvurderingen legges det etter rettspraksis vekt på om adressaten har innrettet seg slik at forkynnelse kan mottas, se blant annet Rt-1998-124. A skulle derfor ha innrettet seg slik at han kunne motta forkynnelse eller underretning om forkynnelse, og har opptrådt uaktsomt ved ikke å gjøre dette.
Når det gjelder spørsmålet om A er solvent, opplyser konkursrekvirentens prosessfullmektig at A har oppgitt til henne at han er insolvent. Det er videre ved en rekke anledninger forsøkt tatt utelegg i As aktiva uten at en har lykkes.
Dokumentasjonen vedrørende As eiendommer er ikke tilstrekkelig. Takstene er over ett år gamle og kan ikke legges til grunn. For såpass store verdier må det legges fram iallfall to uavhengige takster. I dag selges de aller fleste eiendommer til lavere verdi enn takst. Bostyreren antydet i første skiftesamling en verdi på ca 4 millioner kroner for de nevnte eiendommene til sammen.
Når det gjelder utbyggingsprosjektet i Hemsedal framstår det som svært tvilsomt om A her har noe aktivum som kreditorene i det hele tatt kan få tvangsrealisert.
Anmeldte fordringer er på vel 7,6 millioner kroner. Fristen for å melde fordringer er ikke preklusiv, og fordringer blir erfaringsmessig også anmeldt etter fristens utløp. A har ikke levert regnskaper og momsoppgave m.v., noe som har gjort det vanskelig for bostyrer å få oversikt over alle kreditorer. Det vises til redegjørelse fra bobestyreren.
Det er lite trolig at krav på skatter og avgifter vil bli redusert med 1 - 1,5 millioner kroner som følge av endringer i offentlige vedtak. As klageadgang ser ut til å være utløpt. Myndighetene har anmeldt kravene i uendret form og det antas at det er lite sannsynlig at de vil gjøre om vedtakene. Det må i alle tilfelle påligge A å sannsynliggjøre at vedtakene vil bli omgjort.
Konkursrekvirenten har lagt ned slik påstand:
1. Drammens skifteretts kjennelse av 11.05.2001 opprettholdes.
2. A dømmes til å betale sakens omkostninger.
A gjør i senere prosesskriv gjeldende at skifteretten ikke kunne vente å få kontakt med ham ved å ringe hans bopel ved rettsmøtets begynnelse kl 0930 den 11. mai i år. A er i fullt arbeid som elektroingeniør og utbygger med utstrakt reisevirksomhet, og det er naturlig at han på dette tidspunktet på en hverdag ikke er på bopel. Videre bestrides det at A er blitt underrettet om at det ville bli oversendt en konkursbegjæring.
Rekvirentens anførsel om at B ikke skal ha gitt opplysninger til den som foretok forkynnelsen om at A var i Hemsedal og at hun ikke hadde oppnådd kontakt med ham ved tidligere anledninger, er uriktig. Det er lagt ved en erklæring fra B om at hun ga slik opplysning. Når det gjelder spørsmålet om betydning av at mottaker gir opplysninger om at adressaten ikke vil få underretning i tide, vises det til Bøhn: Domstolloven side 536 om at slike opplysninger kan få betydning blant annet ved en eventuell vurdering av om det foreligger lovlig forfall og for rettens plikt til underretning etter domstolloven §185. Under enhver omstendighet hadde A gyldig forfall. Det er vist til kjæremålsutvalgets avgjørelse lnr 133 K/1999.
A bestrider at han er insolvent, og han har ikke gitt noen uttalelse til motpartens prosessfullmektig om at han er insolvent. Takstene over As eiendommer og utbyggingsprosjektet i Hemsedal, er utarbeidet av tre forskjellige takstmenn, hvilket underbygger at de er uhildede. De må legges til grunn av retten. Kravet mot E H Prosjektutvikling AS gjelder tvist om et beløp på 1.000.000 kroner som står på klientkonto hos advokat. A krever 800.000. Saken står for Drammen byrett.
Bostyreren opplyser at kravene i boet per 13. august 2001 er på vel 7,9 millioner kroner. Eiendomsmegler Dahl A/S i Drammen har opplyst til bobestyrer per telefon at verdien på eiendommene Bragerhagen 29 og 31 kan anslås til ca 4.000.000. Ut over dette har boet ingen bemerkninger til takstene eller verdien av aktiva for øvrig og har ingen bemerkninger til forkynnelsesspørsmålet.
Det foreligger ytterligere et prosesskriv fra konkursrekvirenten. Konkursrekvirenten holder fast ved at A ble underrettet om konkursbegjæringen av rekvirentens advokat. A møtte ikke til et møte som var avtalt mellom partene for å se om det var mulig å komme til en avtale slik at konkursbegjæring kunne unngås, men ringte to dager senere og beklaget at han ikke hadde møtt fram. I telefonsamtalen erkjente han gjelden til konkursrekvirenten og at han ikke var i stand til å betjene den. Han fikk da beskjed om at advokaten hadde fått instruks om å begjære ham konkurs. Han fikk klar beskjed om at konkursbegjæring ville bli innlevert dersom oppgjøret ikke fant sted umiddelbart, og at ytterligere varsel ikke ville bli gitt ham i denne forbindelse. Det er lagt ved kopi av advokatens forfallsbok, samt av timeliste som viser en telefonsamtale med A 22. mars 2201.
Dersom retten skulle legge til grunn at A ikke kjente til innkallingen, må det legges til grunn at han hadde opptrådt uaktsomt med ikke å ha innrettet seg slik at han kunne motta forkynnelse eller underretning om forkynnelse. Ved vurderingen skal man nettopp legge vekt på om adressaten hadde innrettet seg slik at forkynnelse kan mottas, jf Rt-1998-124.
Prosesskrivet inneholder også bemerkninger om solvensspørsmålet.
I nytt prosesskriv gjør A gjeldende at han ikke fikk opplyst noe om konkursbegjæring i telefonsamtalen med rekvirentens prosessfullmektig. Det eneste som ble sagt var at advokaten ville forfølge saken videre. Det må være advokaten som bevisbyrden for at hun eksplisitt har sagt at konkursbegjæring ville blir sendt. A hadde ingen grunn til å tro at det ville komme en konkursbegjæring.
Fristen for frammøte i forhold til forkynnelsen av konkursbegjæringen var så kort at det må mer til for å karakterisere As manglende kunnskap om forkynnelsen som uaktsom. A hadde derfor gyldig forfall, og saken skulle vært utsatt. Prosesskrivet inneholder også bemerkninger om solvensspørsmålet. I prosesskrivet er det lagt ned slik påstand:
Prinsipal påstand:
1. Drammen skifteretts kjennelse av 11. mai 2001 oppheves.
2. Elconsultteam AS dømmes til å betale sakens omkostninger med tillegg av 12% forsinkelsesrente fra oppfyllelsestidspunkt til betaling skjer.
Subsidiær påstand:
1. Konkursbegjæring av 2. april 2001 fra Elconsultteam AS mot A tas ikke til følge (forkastes).
2. Elconsultteam AS dømmes til å betale sakens omkostninger med tillegg av 12% forsinkelsesrente fra oppfyllelsestidspunkt til betaling skjer.
Lagmannsretten ser slik på saken:
Innkallingen til rettsmøte til behandling av konkursbegjæring skal forkynnes for skyldneren med minst to dagers varsel, jf konkursloven §70 fjerde ledd. Det er tilstrekkelig at innkallingen, som i dette tilfellet, forkynnes for skyldneren om kvelden 9. mai når rettsmøtet skulle holdes om morgenen 11. mai. Forkynnelsen skjedde på skyldnerens bopel for skyldnerens kone, og dette er lovlig forkynnelse etter domstolloven §169 første ledd. Selv om det skulle være slik at skyldnerens kone opplyste at hun hadde prøvd å nå sin mann over mobiltelefonen uten å lykkes, at hun sa fra at det var umulig å si når han kom hjem og at hun hadde prøvd å ringe ham på mobiltelefon i Hemsedal, samt at det var umulig for henne å kjøre til Hemsedal med dokumentene, foreligger det etter lagmannsrettens mening ikke en situasjon der hun var «hindret fra at gi underretning», jf §176 første ledd. Noe spørsmål om stevnevitnet i stedet skulle ha etterlatt en skriftlig meddelelse om forkynnelsen i lukket omslag, hvilket i seg selv ville vært lovlig forkynnelse, oppstår derfor ikke. Innkallingen må anses lovlig forkynt for skyldneren. Kravet i domstolloven §185 er oppfylt ved at rettens administrator ringte til skyldnerens bopel i forbindelse med rettsmøtet.
Subsidiært anføres at skyldneren hadde lovlig forfall. Det følger av tvistemålsloven §90 sammenholdt med konkursloven §149 at en skyldner skal anses for å ha gyldig forfall dersom han ikke i tide har fått vite om innkallingen, og dette ikke skyldes uaktsomhet fra hans side. Slik saken ligger an, kan lagmannsretten ikke legge til grunn at A ble gjort kjent med innkallingen.
Lagmannsretten legger til grunn at A oppholdt seg i Hemsedal i dagene 9. til 11. mai 2001, og at hans kone forsøkte å ringe ham på mobiltelefonen om det dokumentet som var forkynt. Sentralt ved vurderingen av spørsmålet om A kan legges til last som uaktsomt at han ikke kunne nås på denne måte, står spørsmålet om han på forhånd var gjort kjent med at Elconstultteam AS ville begjære ham konkurs. A har bekreftet at han snakket i telefonen med konkursrekvirentens prosessfullmektig 2. april 2001. Prosessfullmektigen hevder bestemt at hun gjorde A oppmerksom på at konkurs ville bli begjært dersom han ikke gjorde opp kravet. A hevder at det ikke ble sagt annet enn at selskapet ville går videre med saken, og at konkursbegjæring ikke ble spesielt nevnt. A har oppgitt at han regnet med at selskapet ville begjære utlegg.
Etter lagmannsrettens mening kan A bebreides som uaktsomt at han unnlot å være tilgjengelig over mobiltelefonen på den tiden det var aktuelt å bringe meldingen om forkynnelsen videre til ham.
Det synes nærliggende at det er riktig når selskapets prosessfullmektig har forklart at hun i telefonsamtalen med A gjorde oppmerksom på at han ville bli begjært konkurs hvis han ikke betalte. En konkursbegjæring kan i enkelte tilfeller være et effektivt inndrivingsmiddel, og Elconsultteam tok ut slik begjæring dagen etter telefonsamtalen. Lagmannsretten anser det overveiende sannsynlig at A fikk beskjed om dette i telefonsamtalen. En oversikt fra Lier lensmannskontor av 2. mai 2001 viser dessuten at det forelå elleve utleggsbegjæringer overfor A i 2000 og fire utleggsforretninger i 2001. Det går fram av oppstillingen at ved to av de siste fire, herunder den siste som ble avsluttet 12. mars 2001, var det intet til utlegg. Uansett hvilke uttrykk som ble brukt i telefonsamtalen måtte A forstå at en konkursbegjæring var mer sannsynlig enn et nytt forsøk på utlegg. A har ikke bestridt rekvirentens prosessfullmektigs opplysning om at han i telefonsamtalen innrømmet at han ikke kunne betale kravet. A var i en debitorposisjon som tilsa atskillig aktsomhet med hensyn til å holde seg orientert om situasjonen og til muligheten for å bli innkalt til skrifteretten på kort varsel. For å oppfylle et slikt aktsomhetskrav var det tilstrekkelig at A sørget for å ha mobiltelefonen sin påsatt eller undersøkte eventuelle mobilsvarmeldinger med jevne mellomrom. Etter lagmannsrettens syn hadde A derfor ikke lovlig forfall.
A synes ikke å anføre at han er i stand til å betjene sin gjeld ettersom den forfaller til betaling, og lagmannsretten finner det klart at slik betalingsevne ikke foreligger. A anfører imidlertid at verdien av hans aktiva overstiger gjelden.
Det går fram av opplysningene fra lensmannen i Lier nevnt ovenfor at det ble holdt utleggsforretning 12. mars 2001 for et krav på vel 24 000 kroner, der det ikke ble funnet noe til utlegg. I et tilfelle som dette antas insolvens i alminnelighet å foreligge, jf konkursloven §62 i.f. A har etter lagmannsrettens mening ikke etablert sannsynlighetsovervekt for at han likevel er suffisient. Anmeldte fordringer er på ca 7.9 millioner kroner. Det er langt fra sannsynliggjort at de offentlige kravene mot A på skatt og avgift vil bli redusert i noen grad av betydning. Videre har bostyreren opplyst at det foreligger en uavhengig verdivurdering fra eiendomsmegler i Drammen angående eiendommene i Bragerhagen. Det må legges større vekt på denne vurderingen enn på ca ett år gamle takster som etter det opplyste er innhentet av skyldneren for å oppnå bedre betingelser overfor banken. Verdivurderingen ligger 3 millioner kroner lavere enn takstene. Anførslene om rettigheter i utbyggingsprosjekt i Hemsedal om krav mot EH Prosjektutvikling AS er ikke dokumentert på en slik måte at presumsjonen etter konkursloven §62 kan sies å være tilbakevist. Etter dette stadfestes namsrettens kjennelse.
Konkursrekvirenten har krevet seg tilkjent saksomkostninger. Kjæremålet har vært forgjeves, og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med 6 000 kroner.
Konkursboet har ikke krevet seg tilkjent saksomkostninger.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Skifterettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A 6.000 - sekstusen - kroner til Elconsultteam AS senest to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.