LB-2001-2709

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2002-05-10
Publisert:	LB-2001-02709
Stikkord:	Konkurs, Omstøtelse
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 00-09888 A/46 - Borgarting lagmannsrett LB-2001-02709 A/02.
Parter:	Ankende part: Staten v/Skattedirektoratet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/adv.flm. Inger B. Ørstavik). Motpart: X AS, dets konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Erik Blaauw Evensen).
Forfatter:	Lagdommer Magne Spilde, formann. Ekstraordinær lagdommer Kjell Gundelsby. Tilkalt dommer, sorenskriver Marit Nervik
Lovhenvisninger:	Dekningsloven (1984) §5-5, §5-9, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Panteloven (1980) §1-1, §4-4, §4-5, Straffeprosessloven (1981) §217, §1-2, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992)

Saken gjelder omstøtelse i konkurs.

Etter søksmål fra X AS, dets konkursbo avsa Oslo byrett (nå Oslo tingrett) 25. mai 2001 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/Skattedirektoratet dømmes til å betale til X AS, dets konkursbo, kr 2.420.373,71, -tomillionerfirehundreogtjuetusentrehundreogsyttitre 71/100 - med tillegg av den rente som til enhver tid følger av lov om forsinkelsesrente §3, fra 14. november 2000 til betaling skjer.

2. Staten v/Skattedirektoratet dømmes til å betale sakens omkostninger til X AS, dets konkursbo, med kr 48.792- -førtiåttetusensyvhundreognittito-.

3. Oppfyllelsesfristen for punkt 1 og 2 er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Staten har i rett tid anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Anken gjelder byrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Ankeforhandling ble holdt 12. og 13. mars 2002. Sammen med statens prosessfullmektig møtte rådgiver Elisabeth Gjervan. Ankemotparten var foruten sin prosessfullmektig representert ved bobestyrer Haakon Borgen som var til stede under forhandlingene og avga forklaring. Det ble avhørt 6 vitner.

Om saksforholdet vises til byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger i det følgende. Saken står i det alt vesentlige i samme stilling som for byretten, dog slik at staten for lagmannsretten har gjort gjeldende som ny anførsel at det er pantsatt enkel fordring før tre-månedersfristen og at omstøtelse derfor er avskåret etter dekningsloven §5-5 fjerde ledd.

X AS gikk konkurs 2. mars 1999. Fristdagen etter dekningsloven §1-2 var 22. februar 1999 tilsvarende den dag begjæringen om konkurs kom inn til skifteretten. Omstøtelseskravet gjelder etterberegnet merverdiavgift inklusiv renter og tilleggsavgift med til sammen kr 2.370.919. Beløpet ble overført skattefogdens konto 21. januar 1999. Overført sum var kr 2.420.373,71 som også inkluderte forsinkelsesrenter.

Byretten fant grunnlag for omstøtelse etter den subjektive omstøtelsesregel i dekningsloven §5-9. Retten fant at overføringen den 21. januar 1999 på utilbørlig måte begunstiget skattefogden i Buskerud på de øvrige fordringshaverers bekostning. Xs økonomiske stilling var svak, og byretten mente at skattefogden kjente til den vanskelige økonomiske stilling og de forhold som gjorde disposisjonen utilbørlig.

Det ble ikke funnet grunnlag for omstøtelse etter den objektive regel i dekningsloven §5-5 første ledd, i det byretten mente at betalingen - tilsvarende 13,5 % av aktiva - ikke kunne sies å ha medført betydelig forringelse av skyldnerens betalingsevne.

Den ankende part - Staten v/Skattedirektoratet - har i hovedsak gjort gjeldende det samme som for byretten i tilknytning til omstøtelse etter dekningsloven §5-5 første ledd og §5-9. Det vises til byrettens dom.

For lagmannsretten er det som ny prinsipal anførsel gjort gjeldende at opprettelse av sperret konto i oktober 1998 og overføring av det skyldige avgiftsbeløp til kontoen, er pantsettelse av enkel fordring som etter loven må anses som betaling foretatt før tre-måneders fristen. Det gjøres gjeldende at pantsettelsen oppfyller vilkårene for gyldig pantsettelse av enkle pengekrav etter vilkårene i panteloven §1-1 første ledd, §4-4 og §4-5. Omstøtelse etter den objektive regel i §5-5 første ledd, jf fjerde ledd er da avskåret.

Staten har nedlagt slik påstand:

1. Staten v/Skattedirektoratet frifinnes.

2. Staten v/Skattedirektoratet tilkjennes sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer.

Ankemotparten - X AS, dets konkursbo - har også i hovedsak anført det samme som for byretten. Det vises til byrettens dom. For så vidt gjelder spørsmålet om betydelig forringelse av betalingsevnen, er det særlig pekt på at alle likvide aktiva var beheftet. Det var i realiteten ingen tilgjengelige aktiva og selskapet var ved overføringen nær konkurs.

Når det gjelder statens nye anførsel, bestrides det at overføringen av avgiftsbeløpet til sperret konto kan anses som gyldig pantsettelse av enkel fordring. Arrangementet ga ingen særrett for skattefogden til å søke dekning av avgiftskravet, slik det kreves etter panteloven §1-1 første ledd. På dekningsstadiet ville det være nødvendig med Bs samtykke, slik det også faktisk ble forholdt. Skattefogden har heller ikke selv oppfattet å ha fått en særrett, men forutsatte Bs medvirkning. Det ble heller ikke etablert nødvendig rettsvern. Meldingen til debitor cessus ga ikke klart uttrykk for at kravet var pantsatt, men alene at disponeringen over kontoen skulle undergis begrensninger.

Konkursboet har nedlagt slik påstand:

1. Oslo byretts dom stadfestes.

2. Staten v/Skattedirektoratet dømmes til å betale sakens omkostninger til lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som byretten, men på et annet grunnlag. Lagmannsretten finner at betalingen den 21. januar 1999 ble foretatt med et beløp som betydelig forringet selskapets betalingsevne og at betalingen ikke fremtrådte som ordinær. Betalingen kan derfor omstøtes etter bestemmelsen i dekningsloven §5-5 første ledd.

Overføring av avgiftsbeløpet til separat konto med disponeringsbegrensning kan etter lagmannsrettens mening ikke anses som pantsettelse av enkel fordring, og det ble heller ikke gitt melding til banken om at innestående på kontoen var pantsatt. Bestemmelsen i dekningsloven §5-5 fjerde ledd kommer derfor ikke til anvendelse.

Det faktiske hendelsesforløp kan sammenfattes slik:

Bakgrunnen for etterberegningen av merverdiavgift, fremgår av byrettens dom. Etterberegningen hadde sammenheng med omfattende unndragelse av skatter og avgifter i forbindelse med import og eksport av fjærkre m.v. i perioden 1994-1998. X AS var et av flere selskaper involvert i det som er omtalt som «kjøttsvindel-saken». Selve etterberegningen er ikke bestridt. Grunnlaget var rapport utarbeidet av Buskerud fylkesskattekontor ved spesialrevisor Harald Skogen av 8. juli 1998. Beregningen gjaldt 1996 og 1997, angitt til 3. termin begge år. Beregningen ble foretatt 9. oktober 1998 med betalingsfrist 10. november 1998.

Etter begjæring fra skattefogden i Buskerud besluttet namsretten i Eiker, Modum og Sigdal 13. oktober 1998 arrest i Xs formuesgoder, herunder et kontantbeløp fra ransaking 7. oktober 1998. På grunnlag av beslutningen tok namsmannen i Nedre Eiker 16. oktober 1998 arrest for kravet i et beslaglagt kontantbeløp kr 676.550, samt i det til en hver tid innestående beløp på seks nærmere angitte bankkonti i Kreditkassen Tønsberg og Sparebanken Eiker Drammen. Arresten ble tinglyst 19. oktober 1998.

Etter anmodning fra Xs advokat ble det avtalt med skattefogd Erik Solheim Hansen opphevelse av arresten mot overføring av avgiftsbeløpet til en særskilt opprettet konto. Sparebanken Eiker Drammen bekreftet overfor skattefogden at kontoen bare kunne disponeres av skattefogden og daglig leder i selskapet i fellesskapet. Kontoen ble påført et disponeringsnotat hvor det het:

Kontoen skal kun disponeres av skattefogden i Drammen sammen med B.

B sendte den 19. oktober 1998 en faks hvor det ble bekreftet at innestående på kontoen ville bli overført til skattefogden i Buskerud ved forfall 10. november 1998. Arresten ble deretter den 20. oktober 1998 kvittert til avlysning av skattefogden og slettet i løsøreregisteret i Brønnøysund.

Selskapet betalte ikke beløpet ved forfall. Årsaken til dette var at B i mellomtiden var varetektsfengslet. Han satt i varetekt fra 28. oktober til 21. desember 1998.

Innkreving etter forfallet ble ikke fulgt opp av skattefogden. Dette skyldtes etter det opplyste fravær hos den ansvarlige saksbehandler og manglende rutiner når det gjaldt oppfølging av spesialengasjement som i dette tilfellet.

Saken ble - mer enn to måneder senere - den 13. januar 1999 tatt opp igjen av skattefogdens kontor som kontaktet selskapets advokat. Kontoret ble da orientert om at B hadde vært fengslet og at advokaten skulle forsøke å ordne innbetaling. I et internt notat hos skattefogden samme dag het det:

Oppdaget at 2,3 mill. ikke ble overført ved forfall som avtalt. Tatt kontakt med adv Fredrik Huseby om dette som lovet å ordne opp via styreform.

Den 19. januar ringte B selv til skattefogden og opplyste at han hadde oppfattet det slik at skattefogden kunne få pengene overført til seg uten hans aktive medvirkning.

Den 21. januar 1999 ble beløpet så overført ved giro fra A undertegnet av B.

Den 20. januar hadde spesialrevisor Skogen ringt skattefogdens kontor. Han oppfordret skattefogden til raskest mulig å få innbetalt det beløpet som var sperret og også å pante for et ytterligere beregnet avgiftsbeløp; krav nr 2, som omtales nærmere nedenfor.

Skogen opplyste videre at politiet hadde tatt pant i kr 15 mill. pluss bygninger, at tollvesenet kom med et krav på kr 60 mill. og at Statens Kornforretning ville komme med et krav på ca kr 100 mill. Pantet det ble vist til, var et hefte som påtalemyndigheten hadde besluttet 27. oktober 1998 med hjemmel i straffeprosessloven §217. Det var på dette tidspunkt tatt ut foreløpig siktelse mot B. Han er senere ved Oslo byretts dom av 2. oktober 2001 dømt til fengsel i fem år for blant annet bedrageri og unndragelse av merverdiavgift. Dommen er ikke rettskraftig.

Påtalemyndighetens beslutning ble brakt inn for namsretten som i kjennelse av 25. november 1998 stadfestet hefte i verdier tilhørende firmaet X AS og B for et beløp begrenset oppad til kr 30 mill.

Det var den 21. oktober 1998 foretatt ytterligere etterberegning av merverdiavgift med kr 2 330.985 (krav nr 2). Forfall var også her 11. november 1998. På grunnlag av denne etterberegningen begjærte skattefogden konkurs hos A den 18. februar 1999, og konkurs ble som nevnt åpnet 2. mars 1999.

- - -

Dekningsloven av 8. juni 1984 nr 59 har i kapittel 5 nærmere regler om omstøtelse i konkurs. Om omstøtelse på objektivt grunnlag av ekstraordinære betalinger heter det i dekningsloven §5-5 første ledd:

Betaling av gjeld som skyldneren har foretatt senere en tre måneder før fristdagen, kan omstøtes hvis betalingen er foretatt med usedvanlige betalingsmidler, før normal betalingstid eller med beløp som betydelig har forringet skyldnerens betalingsevne, forutsatt at betalingen etter forholdene likevel ikke fremtrådte som ordinær.

I fjerde ledd heter det videre:

Som betaling anses også pantsettelse og overdragelse i sikringsøyemed av enkle fordringer.

Dekningsloven §5-5 fjerde ledd.

Lagmannsretten behandler først spørsmålet om omstøtelse er avskåret etter §5-5 fjerde ledd.

Staten gjør gjeldende at opprettelsen av den sperrede konto i oktober 1998 må anses som pantsettelse av enkel fordring som etter fjerde ledd likestilles med betaling, som i såfall ble foretatt mer enn tre måneder før fristdagen 22. november 1998 og således ikke kan omstøtes etter den objektive regel i §5-5 første ledd.

Etter §4-4 i panteloven av 8. februar 1980 nr 2 kan enkle pengekrav pantsettes. §1-1 definerer panterett som en særrett til å søke dekning for et krav i ett eller flere bestemte formuesgoder. For å kunne påberopes overfor konkursboet må pantsettelsen dessuten ha rettsvern som bestemt i §4-5 ved melding til skyldneren (banken) om pantsettelsen. Meldingen må således i sitt innhold angi at kravet er pantsatt.

X AS opprettet ny konto i Sparebanken Eiker Drammen, og det ble den 16. oktober 1998 overført kr 2.370.919 til kontoen som ble gitt disponeringspåtegning slik det er gjort rede for tidligere. Kontoen ble disponert av daglig leder og skattefogden i Buskerud i fellesskap, og det ble i praksis forholdt i samsvar med dette. Daglig leders/selskapets medvirkning var således nødvendig, når det skulle føres penger ut av kontoen. Skattefogden fikk ikke, og pretenderte heller ikke å ha fått, noen særrett. I brev til Sparebanken 21. januar 1999 het således:

Innestående på nevnte konto kan kun disponeres av X AS v/B i samråd med skattefogden. Arrangementet ble gjort i forbindelse med en arrest etter tvangsfullbyrdelsesloven.

Det ble videre vist til at selskapet hadde forpliktet seg til å overføre innestående på kontoen ved forfall, men at det ikke hadde skjedd til tross for oppfordring til B om å gjennomføre oppdraget. Beløpet ble samme dag overført ved en giro undertegnet av B.

Banken fikk heller ikke melding om pantsettelse, men alene om felles disponering.

Lagmannsretten anser det etter dette klart at det ikke fant sted noen pantsettelse av innestående på kontoen i Sparebanken som kan anses som betaling etter dekningsloven §5-5 første ledd, jf fjerde ledd. Omstøtelse er derfor så langt ikke avskåret.

Omstøtelse etter §5-5 første ledd

Betalingen i form av overføring fra den særskilte konto i Sparebanken Buskerud til skattefogden 21. januar 1999 ble foretatt senere en tre måneder før fristdagen 22. februar 1999, og betalingen er således blant de betalinger som etter bestemmelsen på nærmere vilkår kan omstøtes.

Ved vurderingen av om det foreligger en omstøtelig ekstraordinær betaling må det foretas en samlet vurdering. Loven rammer tre alternative betalingsformer. Det er det tredje alternativ som er påberopt i saken. Dette alternativ rammer betaling med beløp som betydelig har forringet skyldnerens betalingsevne, forutsatt at betalingen allikevel ikke fremtrådte som ordinær.

Om bestemmelsen - som var ny i loven av 1984 - het det i NOU 1972:20, side 291, annen spalte:

Betaling «med beløp som betydelig har forringet skyldnerens betalingsevne», vil også kunne omstøtes etter utkastet, selv om betalingen skjer med sedvanlig betalingsmiddel og ved eller etter normal betalingstid. Også her er det imidlertid et tilleggsvilkår at betalingen «etter omstendighetene allikevel ikke fremtrådte som ordinær». Det må m.a.o. foreligge en ekstraordinær betaling av et så betydelig beløp at debitors betalingsevne blir forringet. Spørsmålet om et beløp et så betydelig at debitors betalingsevne blir forringet skal her avgjøres på objektivt grunnlag: beløpets størrelses sett i relasjon til debitors omsetning og vanlige likviditet. Det kreves ikke at debitor er eller blir insolvent som følge av betalingen, og enn mindre at betalingsmottageren er klar over en slik mulig insolvens. Selv betaling av betydelig beløp er uomstøtelige hvis betalingen fremtrådte som ordinær. Ordinær er betaling i vanlig rutine av løpende utgifter i forbindelse med driften av debitors forretning: vederlag for leverte råstoffer, husleie, arbeidslønn, skatter osv. Ekstraordinær blir betalingen først og fremst hvor det er tale om eldre gjeldsposter, f.eks til debitors bankforbindelse eller råstoffleverandør, som har vært forfalt og for så vidt misligholdt i lengre tid. Det at debitor betaler slik gjeld de siste 3 måneder før han må overgi sitt bo til insolvensbehandling, er påfallende: han vil i denne perioden vanligvis ha mer enn nok med å greie de løpende utgifter. Den ekstraordinære betaling vil ofte gi en sterk mistanke om at kreditor har vært klar over at debitor var insolvent og har søkt å presse frem betaling før sammenbruddet. Tilfelle av denne art har hittil måttet møtes med den subjektive omstøtelsesregel, se f.eks. Rt-1933-1265. Etter utkastet lettes boets stilling: Boet behøver ikke føre bevis for debitors insolvens og for kreditors onde tro; det er nok å bevise betalingens objektivt sett ekstraordinære karakter.

Ved den konkrete bedømmelse av den foreliggende sak er det nødvendig å se på selskapets økonomiske situasjon: Den var dominert av stor skjult omsetning og store skjulte verdier. Så vel omsetning som verdier var unndratt offentlige myndigheter gjennom flere år. De kom først for dagen i tiden før og etter årsskiftet 1998-1999. Foruten krav på merverdiavgift var det krav fra Tollvesenet i forbindelse med ulovlig innførsel og krav fra Statens Kornforretning (senere Statkorn, nå Statens Landbruksforvaltning) i forbindelse med uberettiget eksportstøtte. Da det etter at kravene var kommet på bordet, dukket opp tilgjengelige midler, ble det konkurranse om dekning. Det kom for dagen en konto med innestående vel kr 11 millioner, overført fra Østerrike i september 1998. Det var fra denne kontoen skattefogden fikk overført avgiftsbeløpet til en særskilt konto hvor kravet senere ble dekket. Skattefogden frafalt arresten fra oktober 1998. Kravet var da uten rettsvern, og det vil ikke være prioritert i konkurs.

Det aktuelle krav skrev seg som nevnt fra bokettersynsrapport fra Buskerud fylkesskattekontor av 8. juli 1998 avgitt på grunnlag av bokettersyn mai/juni 1998. Det ble i rapporten avdekket at regnskap var kastet og at det var betydelig differanser for utgående og inngående merverdiavgift for årene 1996 og 1997. Det ble som nevnt etterberegnet avgift med kr 1 355.760 som med tillegg av renter og tilleggsavgift utgjorde til sammen kr 2 370.919.

Det var her ikke snakk om ordinær betaling i vanlig rutine av løpende avgiftskrav, men ekstraordinær betaling lenge etter at avgiften rettmessig skulle vært betalt og lenge etter forfall av etterberegnet avgift, som følge av uriktige omsetningsoppgaver og manglende regnskapsføring gjennom flere år avdekket ved bokettersynet. Betalingen fant sted kort tid før konkurs og etter at selskapet kom i en prekær situasjon som følge av at en rekke ulovligheter ble rullet opp. Betalingen oppfyller således lovens vilkår for å være av ekstraordinær karakter - den fremtrådte ikke som ordinær.

Det er en forutsetning for omstøtelse at betalingen betydelig forringer skyldnerens betalingsevne, og dette skal etter forarbeidene ses i relasjon til selskapets omsetning og vanlig likviditet. Det må foretas en sammenligning av den økonomiske situasjon for selskapet før og etter betalingen hvor skyldnerens likviditet er sentral.

Også i denne sammenheng var situasjonen ekstraordinær. Selskapet hadde ikke på mange år hatt vanlig omsetning og ordinær likviditet. Omsetningen var unndratt regnskapet og verdiene var blant annet ført ut av landet og disponert over konti som ikke tilhørte selskapet.

På betalingstidspunktet hadde påtalemyndigheten tatt hefte i alle øvrige likvide aktiva, og med unntak at det beløp som ble betalt til skattefogden, hadde selskapet på dette tidspunkt ingen likviditet. Ut fra en likviditetsbetraktning ble således betalingsevnen betydelig forringet ved betalingen til skattefogden - selskapet var i realiteten betalingsudyktig.

I en samlet vurdering kan det videre være av betydning hvor mye betalingen utgjorde av selskapets beslagbare aktiva og også hvor mye det ble igjen til andre kreditorer etter at skattefogden hadde fått dekket sitt krav.

Overfor skattefogden ble det i følge internt notat av 20. januar 1999 etter telefonsamtale med spesialrevisor Skogen opplyst at Statens kornforretning og Tollvesenet ville komme med krav på henholdsvis ca kr 100 mill. og kr 60 mill. Beløpene er i fordringsanmeldelsene til konkursboet nedjusterte, men andrar fortsatt til betydelige beløp. Konkurskravene er ikke endelig prøvet, men det er anmeldt krav på til sammen kr 121,2 mill., hvorav krav fra Statens Kornforretning utgjør kr 30 mill. og krav fra Tollvesenet kr 62,2 mill.

Konkursboet har for lagmannsretten lagt frem regnskap korrigert for verdier pr konkursåpningstidspunktet. Konkurstidspunktet kan i denne sammenheng likestilles med betalingstidspunktet, da det bare fant sted ubetydelige transaksjoner den siste måneden.

Aktiva utgjør ca kr 17,7 millioner inklusiv avgiftsbeløpet. Utover innestående i bank utgjorde realiserbare - og nå realiserte - aktiva ca 2 millioner. Skattefogden fikk dekket sitt krav på ca kr 2,4 millioner som i seg selv er et stort beløp. Etter betalingen var det tilbake verdier ca kr 15,3 millioner til dekning av anmeldte krav på ca kr 121 millioner. Betaling av skattefogdens krav var således objektivt sett egnet til å forfordele de øvrige kreditorer, og det betalte beløp var betydelig i forhold til selskapets tilgjengelige aktiva kr 17,7 millioner på betalingstidspunktet.

Etter en samlet vurdering må betalingen anses ekstraordinær og foretatt med et beløp som betydelig forringet selskapets betalingsevne av en slik karakter at den kan omstøtes etter dekningsloven §5-5 første ledd.

Byrettens dom punkt 1 blir etter dette å stadfeste.

Etter det resultat lagmannsretten har kommet til, plikter staten å betale motpartens omkostninger for byretten i henhold til tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 første ledd. Omkostningene settes til kr 48 792 i samsvar med byrettens dom, og punkt 2 i dommen stadfestes.

Byrettens dom blir etter dette å stadfeste i sin helhet.

Anken har vært forgjeves, og staten plikter å betale boets omkostninger for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen.

Advokat Blaauw Evensen har levert omkostningsoppgave og på vegne av sin part krevet erstatning av kr 68.026,40, hvorav salær utgjør kr 53.000, merverdiavgift kr 13.166,40 og utgifter kr 1.860. Det er ikke reist innvendinger mot salærkravet.

Omkostningene anses nødvendige for betryggende ivaretagelse av boets interesser i ankesaken og tilkjennes boet.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten dømmes staten v/Skattedirektoratet til å betale til X AS, dets konkursbo, 68.026,40 - sekstiåttetusenogtjueseks 40/100 kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse til betaling skjer.