LB-2001-3053

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2001-11-12
Publisert:	LB-2001-03053
Stikkord:	Strafferett, Menneskerettigheter, Skatterett
Sammendrag:
Saksgang:	Asker og Bærum herredsrett Nr 00-02654 M - Borgarting lagmannsrett LB-2001-03053 M/04 (Oslo lagsogn). Påkjært til Høyesterett; Straffesaken mot B avvises for så vidt gjelder tiltalebeslutningens post I, straffesaken mot A avvises, se HR-2001-01527.
Parter:	Den offentlige påtalemyndighet (Førstestatsadvokat Morten Eriksen) mot A (Forsvarer: Advokat Cato Schiøtz) B (Forsvarer: Advokat Arne Meltvedt).
Forfatter:	Lagdommer Einar Kaspersen. Lagdommer Ola Dahl. Lagdommer Peter L Bernhardt
Lovhenvisninger:	Ligningsloven (1980) §12-1, EMK (1999), Grunnloven (1814) §88, Straffeloven (1902) §270, §271, §12-2, Straffeprosessloven (1981) §387, §51, EMK (1999) §2, §3, EMK (1999), EMK (1999)

Saken gjelder kjæremål over herredsrettens avvisning av straffesak under henvisning til Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) tilleggsprotokoll 7 art 4 nr 1 (P 7/4-1).

B ble politianmeldt 14 april 1999 av Asker fylkesskattekontor for overtredelse av ligningsloven. Asker ligningsnemnd traff vedtak sendt B 25 november 1999 om å endre hans ligning samt ilegge han forhøyet tilleggsskatt (60 %) på til sammen kr 109.572,-. Vedtaket ble påklaget idet han mente det bare var grunnlag for 45 % tilleggsskatt. Klagen ble stilt i bero i påvente av den forestående domstolsbehandling av straffesaken, men i brev 6 september 2001 trakk B klagen. Tilleggsskatten er betalt. Ved tiltalebeslutning utferdiget 5 desember 2000 av Økokrim er B satt under tiltale ved Asker og Bærum herredsrett for overtredelse av ligningsloven §12-1 nr 1 a og straffeloven §270 første ledd nr 1, jf annet ledd, jf §271.

A ble politianmeldt 22 april 1999 av Vestfold fylkesskattekontor for overtredelse av ligningsloven. Sandefjord ligningsnemnd besluttet i vedtak sendt A 5 juni 2000 å endre hans ligning og ilegge ham forhøyet tilleggsskatt (60 og 45 %) på til sammen kr 1.893.288,-. Ligningsvedtaket ble akseptert og tilleggsskatten betalt 2 august 2000. Ved tiltalebeslutning utferdiget 5 desember 2000 av Økokrim er A satt under tiltale ved Asker og Bærum herredsrett for overtredelse av ligningsloven §12-1 nr 1 a, jf §12-2.

De tiltale krevde saken avvist for så vidt gjaldt tiltalene for brudd på ligningsloven under henvisning til forbudet om gjentatt straffeforfølgning i P 7/4-1.

Etter muntlig forhandling om avvisningsspørsmålet avsa 14 september 2001 Asker og Bærum herredsrett kjennelse med slik slutning:

1. Straffesaken mot A avvises.

2. Straffesaken mot B avvises for så vidt gjelder tiltalebeslutningen post I.

Herredsretten kom til at det ville stride mot forbudet om gjentatt straffeforfølgning i P 7/4-1 å reise straffesak for forhold det allerede er ilagt tilleggsskatt for. Det ble lagt vesentlig vekt på Den europeiske menneskerettsdomstols (EMD) dom 29 mai 2001 i Fischer-saken.

Påtalemyndigheten har i rett til påkjært herredsrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett. De tiltalte har tatt til motmæle.

Påtalemyndigheten har anmodet om at det ble avholdt muntlig forhandling i saken. A har ved sin forsvarer motsatt seg dette, mens B ved sin forsvarer ikke har kommentert spørsmålet. Den 1 oktober 2001 ble partene underrettet om at lagmannsretten fant at det ikke var grunnlag for muntlige forhandlinger, jf strpl §387 første ledd. Partene har etter dette utdypet sine standpunkter i skriftutveksling.

Lagmannsretten har i brev 19 oktober 2001 bedt om partenes syn på spørsmålet om når avgjørelsene om tilleggsskatt må anses endelige, om når de ordinære straffesakene startet i relasjon til forbudet i 7/4-1, og om dette kan ha betydning for spørsmålet om en står overfor en krenkelse av konvensjonen, særlig med henblikk på det EMD uttaler i avvisningsavgjørelse 30 mai 2000 i RT-saken.

Påtalemyndigheten har i hovedtrekk anført:

Herredsretten har tolket P 7/4-1 feil når den er kommet til at bestemmelsen er til hinder for at det idømmes ordinær straff etter at skattyter er ilagt tilleggsskatt. Det er ikke grunnlag for å tillegge Fischer-dommen den vekt som herredsretten har gjort.

P 7/4-1 er en rettskraftregel. Hovedspørsmålet er om denne regelen forbyr enhver praktisk, lovbestemt og forutsigbar oppdeling av en samlet og harmonisert reaksjon.

Ordlyden er den viktigste rettskilde ved tolking av folkerettslige tekster. I de senere år har det oppstått uklarhet og tolkingstvil som følge av at EMK anvender et autonomt straffebegrep. Tilblivelseshistorien til P 7/4-1, samt dens forløper i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) art 14 nr 7, viser helt klart at man ikke hadde ment å regulere eller ta standpunkt til de mange vanskelige grensedragninger som vil oppstå når sivile sanksjoner omklassifiseres til straff. Det må legges til grunn at norske myndigheter vurderte bestemmelsens forhold til intern rett, og hadde myndighetene vært inne på tanken på at våre parallelle sanksjonssystemer innenfor en rekke forvaltningsområder ikke lenger kunne opprettholdes, ville ratifikasjonen av P 7/4-1 ikke skjedd før nødvendige lovendringer var gjennomført. Utgangspunktet for hele debatten og gjennomføringen fra norsk side, viser at man nettopp hadde straffesaker og nasjonal straffeprosess i tankene. Det er videre utenkelig at delegasjoner fra en rekke stater, som representerte mange forskjellige politiske kulturer, ønsket å sette til side eksisterende parallelle sanksjonssystemer, uten nærmere drøftelser, uten forhåndsgodkjennelse fra respektive politiske myndigheter og uten å melde tilbake om hva som var vedtatt.

Det blir feil når tilblivelseshistorien og forarbeidenes taushet tas til inntekt for at man ikke ønsket å unnta parallell administrativ og strafferettslig sanksjonsbruk. I en slik situasjon er det naturlig å legge vekt på ordlyden i konvensjonen ved tolkingstvil, slik Høyesterett gjør i Rt-2000-996 og Rt-2001-85. Høyesterett uttaler her at den sanksjonen som sperrer for videre forfølgning må være strafferettslig etter intern rett.

Etter Høyesteretts siste avgjørelse, har EMD truffet avgjørelse i Fischer-saken, men den kan ikke tillegges avgjørende vekt. I den saken sto en overfor to påfølgende internrettslige straffesanksjoner etter østerriksk rett, og ut fra ordlyden i P 7/4-1 og rettskraftsregelens formål, er resultatet i dommen ikke så vanskelig å forstå. Det er heller ikke lett å se hva som begrunner et slikt parallelt system som en tidligere hadde i Østerrike på dette området. Lest med fornuft rekker ikke denne avgjørelsen lenger enn til at tidsrekkefølgebetrakninger ikke kan tillegges betydning i foreliggende sak på veitrafikkområdet. Selv om EMD tilsynelatende er reservasjonsløs i sine premisser, kan den ikke oppfattes slik at tidsrekkefølgebetraktninger er irrelevant i alle sammenhenger, uavhengig av forvaltningsområdets sanksjonssystem og begrunnelse. Dersom domstolen hadde ment å gi en ny generell regel for et ukjent antall områder i 41 stater, i strid med ordlyden i konvensjonen, er det grunn til å anta at det ville vært redegjort for hvilke momenter som tillegges vekt, hvordan kryssende hensyn avveies og hvordan det prioriteres mellom motstridende rettskilder.

P 7/4-1 er til hinder for at noen blir stilt for retten og straffet på «ny» for et forhold som han er «endelig» domfelt eller frifunnet for. I forhold til bestemmelsens ordlyd og formålet bak rettskraftsregelen, er det unaturlig å ramme denne form for teknisk oppdeling av en samlet reaksjon. Det tosporede reaksjonssytem systemet skyldes faglige og praktiske hensyn, det er lovbestemt og forutsigbart, og det har på ingen måte preg av å være noen omgåelse av rettskraftsregelen. Sanksjonsbruken utgjør et samlet hele og er ikke endelig avgjort før begge avgjørelsene er avgjort.

I de to foreliggende saker verserte ligningssaken og straffesaken parallelt. Selv om tilleggsskatten er endelig avgjort, kan det neppe være tvil om at sanksjonssystemet etter ligningsloven bygger på en klar forutsetning om at den samlede reaksjon først er avgjort når straffesaken er endelig avgjort. De formelle tidspunkter for avgjørelsene løser ikke problemene i nærværende sak.

Dersom P 7/4-1 forbyr enhver parallell bruk av straff og administrative reaksjoner som etter EMK klassifiseres som straff, er konsekvensene uoversiktlige. Usikkerheten knytter seg til en rekke forhold, som hvor vidtfavnende straffebegrepet etter EMK kommer til å bli og hvordan et ensporet system vil påvirke muligheten til å reagere effektivt i et masseforvaltningssystem på områder av vital samfunnsmessig betydning. Svakhetene ved et ensporet system er betydelige ut fra hensynet til rettferdighet og likebehandling av skatteytere, og det er heller ikke noen overbevisende rettsikkerhetshensyn som tilsier at man bør ha et ensporet system. Hva slags system en velger er et kriminalpolitisk spørsmål som reiser grunnleggende politiske verdivalg, hvor domstolene bør være tilbakeholdende.

Sanksjonssystemet må også sees i sammenheng med skattesviksproblemets omfang. En gjennomgang av noen hovedtall viser skatte- og avgiftsforvaltningens enorme omfang. Forståelsen av P 7/4-1 har derfor særlig stor betydning på dette området.

Menneskerettighetsbegrepet utvikles gjennom en dialog mellom nasjonalstatenes organer og EMD. En dynamisk tolking av konvensjonsbestemmelser bør fortrinnsvis foretas av EMD, og ikke norske domstoler, jf Rt-2001-996 (s 1007-1008). Det vil bli rot og vedvarende uforutsigbarhet hvis titusener nasjonale domstoler i 41 stater gjør hver sine dynamiske utviklingsforsøk.

Nasjonalt må Høyesteretts avgjørelser følges slik Grl §88 forutsetter, og her foreligger nettopp avgjørelser fra Høyesterett som løser spørsmålet, og som herredsretten er bundet av.

Påtalemyndigheten har nedlagt slik påstand:

Straffesakene fremmes.

De tiltalte har i hovedtrekk anført:

Herredsretten har truffet en korrekt avgjørelse. De tiltalte har fått medhold i at man ikke kan utsettes for ny straffeforfølgelse for en overtredelse av ligningsloven dersom man allerede er straffet for den samme overtredelsen gjennom administrativ ileggelse av forhøyet tilleggsskatt. Resultatet og premissene støtter fult ut de anførsler som har vært gjort gjeldende, og det er ikke behov for å trekke inn nye.

Det må trygt kunne konkluderes med at vernet mot gjentatt forfølgning i P 7/4-1 ikke bare gjelder ordinære straffesaker som behandles i straffeprosessens former, men også omfatter administrativ forfølgning der forfølgningen reelt sett må anses som straff. En effektivisering av bestemmelsens formål tilsier dette. At det er det reelle forhold som må være avgjørende for konvensjonens anvendelsesområde, er dypt forankret i EMDs tolkingspraksis gjennom prinsippet om autonom tolking, jf Engel-dommen som gjaldt EMK art 6. Også i relasjon til P 7/4-1 er dette lagt til grunn i en rekke avgjørelser fra kommisjonen og domstolen, jf særlig Gradinger-dommen og Fischer-dommen. Dersom man forutsetter at rekkefølgen på forfølgningene er uten betydning, synes også Høyesterett å forutsette at bestemmelsen som utgangspunkt får anvendelse på administrative straffereaksjoner, jf Rt-2000-996 ( s 1026-1027) og Rt-2001-85 (s 90).

I ovennevnte avgjørelser har imidlertid Høyesterett inntatt det standpunkt at P 7/4-1 ikke kommer til anvendelse der den administrative forfølgningen kommer før straffesaken. Dette standpunkt bygger på en forståelse av konvensjonens ordlyd, jf Rt-2000-995 (s 1024 og 1026). Formuleringen «in accordance with the law and penal procedure of that State» kan rent umiddelbart utlegges slik at det må foreligge en sak som formelt sett regnes som en straffesak i det aktuelle landet, men det bestrides at denne ordforståelsen gir en korrekt tolking av teksten. Passasjen «finally acquitted or convicted in accordance with law and penal procedure of that State» fastsetter for det første at avgjørelsen i saken må være endelig. Meningen med tillegget «in accordance with the law and penal procedure of that State» er å definere på hvilket stadium i prosessen avgjørelsen i saken skal regnes som endelig. Poenget er at avgjørelsen i saken er endelig («final») når den ikke lenger kan angripes med rettsmidler, og at spørsmålet om avgjørelsen kan angripes med rettsmidler må avgjøres etter prosessreglene i det aktuelle land. Det presiseres derfor at det tolkingsresultat som de tiltalte gjør gjeldende bygger direkte på ordlyden. Det understrekes også at dette tolkingsalternativet ikke har vært vurdert av Høyesterett i Rt-2000-996 og Rt-2001-85, og at det er et annet enn det flertallet i Gulating lagmannsrett la til grunn i sin avgjørelse 20 september 2000. Det er således ikke riktig som påstått av påtalemyndigheten at dette tolkingsresultatet har vært forelagt og avgjort av Høyesterett.

Denne forståelsen av ordlyden har også solid og entydig støtte i konvensjonens tilblivelseshistorie og forarbeider. På den annen side har det ingen støtte i forarbeidene at man skulle ha ment å avgrense rekkevidden av konvensjonsvernet til de tilfeller der den første saken har vært behandlet som straffesak etter intern rett. Det ville være oppsiktvekkende om man hadde ment at det skulle være opp til den enkelte stat å avgjøre hva man ville anse som en formell straffesak, og dermed også hvilke saker som faller inn under P 7/4-1. Når det har vært en tendens i Europa til økt bruk av administrative forfølgningsformer, bør det ikke være overraskende at konvensjonens vern får anvendelse for slike forfølgningsformer. Det er all grunn til å tro at også Stortinget ønsker å respektere konvensjonen på dette punkt.

Videre understrekes at når kjæremålsutvalget tok sin avgjørelse i Rt-2001-85 ble det gjort under henvisning til at det ikke forelå avklarende praksis fra EMD. En avklaring har nå kommet i Fischer-dommen der det helt utvetydig og eksplisitt uttales at rekkefølgen mellom den administrative forfølgning og den ordinære straffeforfølgning er uten betydning, jf dommens avsnitt 28-32. EMDs uttalelser på dette punkt er av generell art og må anses som en grunnleggende prinsipputtalelse som ikke bare relaterer seg til veitrafikksaker. Det er ikke fremkommet noe som kan gi grunnlag for å hevde at prinsippet ikke skal gjelde ved ligningsovertredelser. At uttalelsen er kort og konsis er rimelig på bakgrunn av at standpunktet har grunnleggende støtte i konvensjonens ordlyd, forarbeider, i mer systematiske tolkingsargumenter og i doktrinen om autonom tolking.

Påtalemyndigheten blander sammen de to ulike spørsmålene om vern mot dobbelt straff og vern mot gjentatt forfølgning når det hevdes at forbudet P 7/4-1 ikke kan være til hinder for en samlet og harmonisert reaksjon. At selve reaksjonen er harmonisert, er åpenbart relevant i forhold til en påstand om dobbelt straff. Dersom det foretas en samlet reaksjonsfastsettelse kan det vanskelig hevdes at det utmåles en dobbelt straff. Men argumentet er ikke treffende i forhold til forbudet mot gjentatt forfølgning. Selv om reaksjonen harmoniseres blir individet like fullt utsatt for gjentatt forfølgning. Dette er uttrykkelig presisert i Fischer-dommen, jf avsnitt 29-31. I denne saken er det heller ikke bare et spørsmål om å oppdele utmålingen av staffereaksjonen idet både ligningsmyndigheten og påtalemyndigheten treffer hver sine avgjørelser om skyldspørsmålet.

Det fremgår også av Fischer-dommen og Gradinger-dommen at gjentatt straffeforfølgning er i strid med konvensjonen selv om reaksjonene er lovbestemte og forutsigbare. Begge disse dommene gjaldt gjentatt forfølgning ved promillekjøring hvor det fremgikk klart av østerriksk intern lovgivning at man både kunne ilegges en bot administrativt for promillekjøring og straffes for uaktsomt drap begått i påvirket tilstand. Forbudet i P 7/4-1 verner individets behov for å bli ferdig med en sak, noe som er rettskraftsreglenes grunnleggende formål. Det er heller ikke riktig, som synes lagt til grunn av påtalemyndigheten, at en og samme overtredelse av ligningsloven skal forfølges både administrativ og gjennom ordinær straffesak. Av forarbeidene til ligningsloven fremgår at man har lagt opp til et system med alternative reaksjonsformer.

En sak må anses endelig avgjort når den ikke lenger kan angripes med rettsmidler, jr Explanatory report for P-7/4-1 s 11 og 12. Den administrative forfølgningen ble således endelig avsluttet da klagefristen for vedtaket gikk ut for As vedkommende og da B trakk sin klage. Spørsmålet om når den ordinære straffesaken startet er av da mindre betydning idet det avgjørende er at påtalemyndigheten ønsker å fortsette straffeforfølgelsen etter at spørsmålet om straff for samme forhold er endelig avgjort. I avvisningsavgjørelsen i RT-saken er det fokusert på at sanksjonene ble ilagt samtidig, men denne avgjørelsen kan ikke tillegges særlig vekt. Det vises til at det er en summarisk avvisningssavgjørelse, at den står i motstrid til Gradinger-dommen og Fischer-dommen og at man i RT-saken sto overfor en reaksjon (inndragning av førerkort) som reelt sett ikke er en straffereaksjon.

I avgjørelsene i Rt-2000-996 og Rt-2001-85 reiser Høyesterett spørsmål om P 7/4-1 kan tolkes innskrenkende til individets ugunst, men etterlyser også her en klargjørende avgjørelse fra EMD, jf Rt-2001-85 (s 90). Verken i Gradinger-dommen eller Fischer-dommen finnes det holdepunkter for noen innskrenkende tolking. Tvert om er det en rekke prinsipielle argumenter som taler mot en innskrenkende tolking. Blant annet har bestemmelsen et klart definert innhold, og den inneholder ikke noen unntaksregel slik tilfellet er for mange andre bestemmelser i EMK.

Det er heller ikke grunnlag for å hevde at konsekvensene av herredsrettens dom vil være så store at dette tilsier at bestemmelsen må tolkes innskrenkende. Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning betyr ikke noe brudd på det dobbeltsporede system eller at ligningsovertredelser ikke kan forfølges på en effektiv måte. Bestemmelsen innebærer bare et krav om koordinering av myndighetenes forfølgning, og det er ikke holdepunkter for at norske myndigheter skulle ha avgjørende innvendinger mot et slikt krav. Det er vanskelig å se vesentlige praktiske innvendinger mot at ligningsmyndighetene og påtalemyndigheten skulle kunne koordinere sin reaksjonsform slik at valget er tatt før det foreligger en endelig avgjørelse i saken. En koordinering innebærer heller ikke at straffeforfølgning i større grad må skje gjennom domstolen, og det er i det hele vanskelig å se hvordan dette står i motstrid til avkriminaliseringshensyn eller andre rettssosiologiske hensyn.

Påtalemyndigheten har heller ikke underbygget påstanden om at Fischer-dommen vil undergrave et stort antall og svært forskjellige sanksjonssystemer i 41 stater. Det vises til at Nederland har vedtatt lovendringer for å bringe reaksjonssystemet i skattesaker i samsvar med EMK, og at ligningsmyndighetene i Danmark ikke har adgang til å ilegge administrative straffereaksjoner.

Det er åpenbart ikke riktig, som anført av påtalemyndigheten, at herredsretten var bundet av Høyesteretts avgjørelser i Rt-2000-996 og 2001 s 85. Det vises særlig til at saken stiller seg annerledes nå enn ved Høyesteretts tidligere avgjørelser. Det foreligger en rekke nye rettskildeargumenter som kaster lys over tolkingen av bestemmelsen, herunder konvensjonens forarbeider og særlig Fischer-dommen.

De tiltale har nedlagt slik påstand:

Kjæremålet forkastes.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten.

Saken reiser to hovedspørsmål. Det første gjelder hvilken betydning EMK har for norske domstoler, herunder betydningen av at det foreligger Høyesterettsavgjørelser på området. Det neste spørsmål gjelder tolkingen av P 7/4-1. Siste spørsmål reiser følgende hovedproblemstillinger: Er ileggelse av tilleggsskatt straffeforfølgelse, og har det i så fall noen betydning om tilleggskatten ilegges før eller etter straffedommen? Er det norske tosporede system av en slik art at det ikke er i strid med forbudet om gjentatt straffeforfølgning? Når er en avgjørelsen om ileggelse av tilleggsskatt endelig, når starter en ordinær straffesak, og har det noen betydning om straffesaken startet før vedtaket om tilleggsskatt var endelig?

1. Generelt om domstolens anvendelse av konvensjonen i norsk rett og betydningen av at det foreligger avgjørelser fra Høyesterett på området.

I Rt-1994-610 la Høyesterett til grunn at dersom norske domstoler skulle fravike det som følger av nasjonale rettsregler «må den avvikende regel som kan bygges på folkerettslige kilder, fremtre som tilstrekkelig klar og tydelig».

Etter dette er bl a EMK inkorporert i norsk rett ved menneskerettsloven av 21 mai 1999 nr 30, jf lovens §2. I lovens §3 er det fastslått at konvensjonen ved mulig motstrid skal gå foran intern norsk lovgivning. Det fremgår av forarbeidene at en med denne bestemmelsen ønsket å understreke konvensjonens selvstendige betydning i norsk rett. I Innst.O.nr.51 (1998-1999) s 6 uttaler Justiskomitéen at den vil «framheve det overordna mål at norsk rettspraksis i størst mogeleg grad samsvarar med den til ei kvar tid gjeldande internasjonale tolkingspraksis».

Den nærmere betydning av forrangsregelen er drøftet av Høyesterett i Rt-1999-961 og i plenumsdommen i Rt-2000-996. På s 1006-1008 i plenumsdommen er det gitt noen generelle synspunkter. Det uttales på s 1007 at «dersom det tolkingsresultat som følger av EMK, fremstår som rimelig klart, må norske domstoler legge konvensjonsbestemmelsen til grunn selv om dette skulle medføre at innarbeidet norsk lovgivning eller praksis blir tilsidesatt». Dette utgangspunktet synes imidlertid å ha blitt nedtonet noe ved det som Høyesterett uttaler videre i plenumsdommen. Det fremheves at norske domstoler bør utvise forsiktighet med å tolke konvensjonsbestemmelsene dynamisk. Og videre at norske domstoler må forholde seg til konvensjonsteksten, alminnelige formålsbetraktninger og konvensjonsorganenes praksis samt de verdioppfatninger og tradisjoner som vårt samfunn bygger på når den skal søke å komme frem til hvordan konvensjonsbestemmelsen skal forstås.

Lagmannsretten oppfatter det som uttales i plenumsdommen slik at det fremdeles gjelder et klarhetskrav, men at det er blitt vesentlig modifisert, og at dets betydning vil kunne variere i den enkelte sak. I foreliggende sak står en overfor et sanksjonssystem som har klar lovhjemmel, er nøye overveid av våre demokratiske organer og er godt innarbeidet i samfunnet, noe som etter lagmannsrettens mening tilsier at domstolene, i hvert fall lavere instanser, utviser forsiktighet med en dynamisk tolkingen av konvensjonen.

Det spørsmålet retten skal ta stilling til i foreliggende sak, om det er i strid med P 7/4-1 å straffedømme noen som allerede er ilagt tilleggsskatt, har vært behandlet av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt-2001-85. Med direkte støtte i det som ble uttalt om spørsmålet i plenumsdommen konkluderte kjæremålsutvalget med at det ikke forelå noen konvensjonskrenkelse. Det ble lagt avgjørende vekt på at forbudet mot gjentatt straffeforfølgning i P 7/4-1 måtte forstås slik at det bare gjelder i de tilfeller der den første saken har vært behandlet som straffesak etter intern rett. Dette standpunkt er i strid med det som legges til grunn av EMD i «Fischer-dommen» som ble avsagt 29 mai 2001, jf nedenfor i pkt 4. Denne dommen betyr at rettskildebilde er endret på et avgjørende punkt i forhold til situasjonen da Høyesterett tok standpunkt til spørsmålet, og i likhet med herredsretten, legger lagmannsretten til grunn at de ovennevte avgjørelser fra Høyesterett ikke er bindene for vurderingen av saken.

2. Konvensjonsteksten og formålet bak bestemmelsen

Ved tolkingen av konvensjonsbestemmelser i EMK må det bygges på teksten slik den foreligger på originalspråkene engelsk og fransk. Den engelske tekst har følgende ordlyd:

No one shall be liable be tried or punished again in criminal proceedings under the jurisdiction of the same State for an offence for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State.

Den norske oversettelsen lyder:

Ingen skal kunne bli stilt for retten eller straffet på ny i en straffesak under den samme stats domsmyndighet, for en straffbar handling som han allerede er blitt endelig frikjent eller domfelt for i samsvar med loven og rettergangsordningen i straffesaker i denne stat.

I P 7/4-2 gjøres det unntak fra forbudet idet det åpnes for adgang til gjenopptakelse av straffesaker på visse vilkår, både til gunst og til skade for siktede. Det fremgår videre av P 7/4-3 at forbudet er en konvensjonsbeskyttet rettighet som ikke kan fravikes i krisesituasjoner. Disse bestemmelsene har ingen betydning i denne saken, men nevnes fordi de viser forbudets absolutte karakter.

EMD har i flere avgjørelser uttrykt at formålet med bestemmelsen er «to prohibit the repetition of criminal proceedings that have been concluded by a final decision», jf senest Fischer-dommen avsnitt 22. Bestemmelsen skal således hindre gjentatt strafferettslig behandling av en sak som er avsluttet med en endelig avgjørelse. Den må videre forstås slik at den ikke bare forbyr at noen straffes flere ganger, men også at noen utsettes for ny straffeforfølgelse, jf ordlyden «tried or punished» og Fischer-dommen avsnitt 29.

3. Om illeggelse av forhøyet tilleggskatt er straffeforfølgelse etter P 7/4-1

Det er ikke tvilsomt at straffebegrepet i P 7/4-1 må tolkes autonomt. Bestemmelsen må forstås som en minste materiell standard uavhengig av hva som skal anses som straff etter intern rett.

Det er imidlertid ikke avklart gjennom praksis fra konvensjonsorganene om P 7/4-1 omfatter administrative straffereaksjoner i skattesaker. Det kan derfor reises spørsmål om ileggelse av forhøyet tilleggsskatt skal anses som straffeforfølgelse i relasjon til P 7/4-1. Ifølge konvensjonsorganenes praksis må spørsmålet avgjøres ut fra overtredelsens karakter, reaksjonens art, og klassefiseringen av innholdet i nasjonal lovgivning, jf Malige-dommen avsnitt 35. Med utgangspunkt i disse kriteriene har Høyesterett i plenumsdommen i Rt-2000-996 kommet til at forhøyet tilleggsskatt faller inn under begrepet straffesiktelse («criminal charge») i EMK art 6 nr 1. Høyesterett tok ikke uttrykkelig stilling til om dette innebar at forhøyet tilleggsskatt også måtte anses som straffeforfølgelse i relasjon til P 7/4-1, men det nevnes bl a følgende om dette i tilknytning til en redegjørelse om Gradinger-dommen på s 1025 - 1026:

Det var ikke anført, og domstolen tok heller ikke stilling til om sjuende tilleggsprotokoll artikkel 4 nr. 1 hadde et snevrere anvendelsesområde enn artikkel 6. Det kan derfor se ut som om domstolen uten videre la til grunn at administrative sanksjoner som anses som avgjørelse av en straffesiktelse etter artikkel 6 nr. 1, også faller inn under artikkel 4 nr. 1, jf. van Dijk og van Hoof: Theory an Practice of the European Convention on Human Rights tredje utgave 1998 side 690.

Videre uttaler Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt-2001-85 på s 90:

Hvis man først ser på de tilfelle hvor avgjørelsen i selve straffesaken kommer først, taler nok ordlyden i P 7-4 for at det ikke er adgang til administrativ ileggelse av en reaksjon som i forhold til EMK artikkel 6 har karakter av straff.

Det er også vanskelig å se at vernet mot gjentatt straffeforfølgelse skal ha noe snevrere anvendelsesområdet enn retten til forsvarlig rettergang. Lagmannsretten er heller ikke kjent med praksis fra konvensjonsorganene eller juridisk teori som kan støtte at straffebegrepet i EMK art 6 og P 7/4-1 er forskjellig. Tvert imot taler det som kan trekkes ut av praksis fra konvensjonsorganene, klart i retning av at forhøyet tilleggsskatt faller inn under straffebegrepet i P 7/4-1.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at ileggelse av forhøyet tilleggsskatt må anses som straffeforfølgelse etter P 7/4-1.

4. Om forbudet i P 7/4-1 gjelder tilleggsskatt som ilegges før straffedom

Høyesteretts kjæremålsutvalg har i Rt-2001-85 kommet til at P 7/4-1 ikke er til hinder for at noen som er ilagt forhøyet tilleggsskatt straffeforfølges i straffesaks former. Kjæremålsutvalget la avgjørende vekt på at ordlyden i P 7/4-1 taler sterk for at forbudet bare gjelder når den første saken har vært behandlet som straffesak etter intern rett. Denne rettsoppfatningen er i samsvar med det Høyesterett ga uttrykk for i plenumsdommen i Rt-2000-996. Fra s 1024 - 1025 siteres:

Forbudet mot dobbelt straff i EMK Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 gjelder etter ordlyden i de tilfelle den første saken har vært behandlet som straffesak etter intern rett, jf. uttrykket «i samsvar med loven og rettergangsordningen i straffesaker i denne stat». Denne tolking er også lagt til grunn for SP artikkel 14 nr. 7, jf. Nowak: Convention on Civil and Political Rights Commentary 1993 side 272. Dette innebærer at bestemmelsen ikke står i veien for at det reises straffesak om en overtredelse som tidligere har utløst administrative sanksjoner, selv om disse sanksjonene er å anse som straff i forhold til EMK artikkel 6.

Videre siteres fra s 1026:

Som nevnt følger det etter min mening direkte av ordlyden i sjuende tilleggsprotokoll artikkel 4 nr. 1 at den reaksjon som utløser forbudet mot dobbeltstraff, må være ilagt i straffesaks former etter intern rett. Bestemmelsen er således ikke til hinder for at det for samme forhold først reageres med en administrativt fastsatt sanksjon av straffekarakter, for eksempel forhøyd tilleggsskatt, og deretter reises ordinær straffesak.

På det tidspunkt kjæremålsutvalget traff sin avgjørelse forelå det ikke praksis fra EMD som sa noen direkte om rekkefølgespørsmålet. I ettertid er det imidlertid, som tidligere nevnt, kommet en avklaring fra EMD i Fischer-dommen. Fischer hadde i alkoholpåvirket tilstand kjørt på en syklist som ble drept. I desember 1996 ble han av administrativ myndighet pålagt å betale to bøter, subsidiært fengselsstraff for trafikkforseelser og kjøring i påvirket tilstand. Senere i mars 1997 ble han i ordinær straffesak dømt til fengsel i seks måneder for uaktsomt drap under påvirkning av alkohol. Fra Østerrike ble det bl a hevdet at forbudet i P 7/4-1 ikke kom til anvendelse fordi den administrative reaksjonen kom først. EMD kom likevel til at en sto overfor et brudd på P 7/4-1. Fra dommen siteres:

28. ....... The court notes that there are two differences between the Gradinger case and the present: the proceedings were conducted in reverse order and there was no inconsistency between the factual assessment of the administrative authority and the criminal courts, as both found that the applicant had a blood alcohol level above 0.8 grams per litre.

29. However, the Court considers that these differences are not decisive. As said above, the question whether or not the non bis in idem principle is violated concerns the realtionships between the two offences at issue and can, therefore, not depend on the order in which the respective proceedings are conducted.

Dommen gjelder veitrafikk og domstolen gir ingen nærmere begrunnelse for rettsoppfatningen. Lagmannsretten mener likevel, i likhet med herredsretten, at det må legges til grunn at det her er gitt uttrykk for en forståelse av bestemmelsen som i utgangspunktet må gjelde uavhengig av hvilket saksområde en befinner seg på. Det er ikke fremkommet noe som tilsier at domstolen ikke har ment å gi uttalelsen rekkevidde ut over denne konkrete saken/saksområdet, og lagmannsretten har også vanskelig for å se hvorfor veitrafikksaker skulle stå i noen særstilling i denne relasjon. Lagmannsretten er ikke kjent med praksis fra konvensjonsorganene som kan tas til inntekt for at rekkefølgen på reaksjonene har noen betydning, og det kan ikke sluttes noe om dette ut fra bestemmelsens tilblivelsesmåte og forarbeider. Som lagt til grunn av Høyesterett i Rt-2000-996 og Rt-2001-85 kan en ren ordfortolking trekke i retning av at den første saken må være en straffesak etter intern rett, men det kan ikke være avgjørende etter avklaringen i Fischer-dommen.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at P 7/4-1 kommet til anvendelse selv om tilleggsskatten ilegges før straffedommen.

5. Om det norske tosporede system er av en slik art at det ikke er i strid med forbudet i P 7/4-1

Påtalemyndigheten har gjort gjeldende at forbudet ikke kan være til hinder for det norske tosporede system idet det er en praktisk, lovbestemt og forutsigbar oppdeling av en samlet og harmonisert reaksjon. Høyesterett har i Rt-2001-85 uttalt følgende om dette på s 89:

Det hensyn som ligger bak P 7-4 - «to prohibit the repetition of criminal procedings which have been concluded by a final decisison» - kan ikke ses å tale med noen betydelig styrke mot en slik praktisk arbeidsfordeling mellom den rent strafferettslige behandling og ligningsbehandlingen. Når det følger av loven at samme forhold er gjenstand for to forskjellige reaksjoner, straff og tilleggsskatt, og at disse reaksjoner skal avgjøres av forskjellige organer, får ikke behandlingen av den reaksjon som kommer sist i tid preg av at det rippes opp i en sak som skattyteren kunne ha grunn til å regne som avsluttet. Imidlertid kan det nok pekes på visse ulemper dersom ligningsmyndighetenes behandling av tilleggsskatten kommer etter domstolsbehandlingen.

Lagmannsretten kan vanskelig se det annerledes enn at det vil være det normale at et tosporet straffeforfølgningssystem vil være lovbestemt og forutsigbart, og lagmannsretten er ikke kjent med noen praksis fra konvensjonsorganene som tyder på at dette vil kunne ha noen avgjørende betydning. I Fischer-dommen og i Gradinger - dommen, som omhandler et lovbestemt og forutsigbart system, er eksempelvis ikke problemstillingen berørt. Det bemerkes også at det kan stilles spørsmål ved i hvilken grad det er riktig å si at det tosporede reaksjonssystem er lovbestemt og forutsigbart. Det følger i hvert fall ikke av loven at en som er ilagt forhøyet tilleggsskatt i tillegg skal straffeforfølges. Det som uttales i Ot.prp.nr.55 (1985-1986) synes tvert imot å trekke i retning av man ikke tok sikte på noe parallelt tosporet system, selv om loven åpnet for dette. Man vil også kunne tenke seg situasjoner hvor en straffesak vil kunne komme overraskende, særlig i en situasjon der det er gått lang tid mellom endelig vedtak om tilleggsskatt og den ordinære straffeforfølgelsen.

Det kan heller ikke være avgjørende i seg selv at det ved fastsettelsen av den siste reaksjonen, tas sikte på å få en samlet riktig harmonisert straff. Også dette spørsmålet var oppe i Fischer-dommen der det heter:

30. The Court is not convinced by the Goverment's argument that the case was resolved due to the reduction of the applicant's prison term by one month, being equivalent to the fine paid in the administrative proceedings. The reduction of the prison term by virtue of the Federal President's prerogative of pardons cannot alter the above finding that the applicant was tried twice for essentially the same offence, and the fact that both his convictions stand.

På den annen side synes det klart at P 7/4-1 ikke er til hinder for at det ilegges flere reaksjoner for samme straffbare handlinger, og at dette kan gjøres av ulike organer, jf nedenfor pkt 6.

Det har også vært hevdet at det norske tosporede system er så formålstjenelig, innarbeidet og konsekvensfylt å endre at EMD av den grunn vil vike tilbake for å konstatere konvensjonsbrudd. Slike hensyn kan neppe tillegges særlig vekt ved tolkingen av bestemmelsen. Det er heller ikke grunnlag for å tro at det vil skape så store problemer å få systemet harmonisert med de krav som stilles i konvensjonen. Det vises også til at Danmark ikke har et dobbeltsporet system, og at ordningen i utgangspunktet ble forlatt, også i Norge, ved vedtakelsen av ligningsloven i 1980. Før de nye reglene trådde i kraft ble imidlertid den gamle ordningen gjeninnført med visse modifikasjoner. Det vises også til at det er satt ned et utvalg for å vurdere tilleggsskatten der forholdet til P 7/4-1 er sentralt.

Ut fra menneskelige hensyn og kjerneområdet for forbudet mot gjentatt straffeforfølgning, mener lagmannsretten at det med styrke kan anføres at det ikke er grunnlagt for å forby det system en har i Norge i dag på dette området. Verken dette eller de sider ved systemet som er påpekt overfor, kan imidlertid gi tilstrekkelig grunnlag for å konkludere med at selve systemet ikke er i strid med P 7/4-1. Disse hensyn må imidlertid tillegges vekt når retten skal ta konkret stilling hvordan konvensjonspraksis skal forstås, og om en i dette tilfelle står overfor en konvensjonskrenkelse.

6. Om det i nærværende saker foreligger en «gjentatt» straffeforfølgning

Utgangspunktet er klart. Tilleggsskatten og den ordinære straffesaken gjelder samme forhold. Det er full identitet mellom det som behandles i ligningssaken og det som behandles i straffesaken. Konvensjonsbestemmelsen forbyr da gjentatt straffeforfølgning. Spørsmålet er hva som skal anses som gjentatt forfølgning, dvs hva som ligger i uttrykkene «again» og «finally» i konvensjonsteksten og i begrepet «repetition» i EMDs formålsangivelse.

I norsk rett har en ikke noe rettskraftsbegrep som er knyttet til forvaltningsvedtak. Ut fra konvensjonsbestemmelsens formål synes det å være riktig å anse en administrativ straffereaksjon for endelig når de ordinære klagemuligheter er uttømt eller klagefristen er ute, jf også konvensjonens forarbeider Explanatory report s 11 og 12. Lagmannsretten er ikke kjent med praksis fra konvensjonsorganene der det tas uttrykkelig stilling til dette spørsmålet.

Ut fra alminnelige regler om rettskraft vil dette bety at den ordinære straffesaken må avvises når det foreligger et endelig forvaltningsvedtak. Det ville for øvrig fulgt direkte av straffeprosessloven §51 dersom tilleggsskatt var definert som straff i intern rett. I foreliggende saker foreligger det endelige vedtak om tilleggsskatt, og lagmannsretten mener at tungtveiende grunner tilsier at det er tilstrekkelig til å fastslå at den ordinære straffesaken må avvises. Fischer-dommen synes også å bygge på et slikt standpunkt, men spørsmålet er ikke berørt i premissene.

Dette standpunkt er imidlertid vanskelig å forene med EMDs avvisningsavgjørelse 30 mai 2000 i RT-saken. Forholdet var her at klageren hadde kjørt med promille. Han fikk inndratt førerkortet ved administrativt vedtak 11 mai 1993. Det ble påklaget, men oppretthold i nytt vedtak 25 mai 1994 og 31 mai 1995. Den 9 juni 1993, dvs etter at det første inndragningsvedtaket var truffet, men før det var endelig, ble han straffedømt for samme forhold til fengsel og bot. Avvisningsavgjørelsen er begrunnet slik:

According to the Court's case-law, the aim of Article 4 of Protocol No. 7 is to prohibit the repetition of criminal proceedings which have been concluded by a final decision (see the Gradinger v. Austria judgment ofødt xx.xx.1995, Series A no. 328-C, p. 65, §53; the Oliveira v. Switzerland judgment ofødt xx.xx.1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-V, p. 1998, §26 et seq.).

In the present case the Court notes that the Swiss authorities were merely determining the three different sanctions envisaged by law for such an offence, namely a prison sentence, a fine, and the withdrawal of the driving licence.

These sanctions were issued at the same time by two different authorities, i.e. by a criminal and by an administrative authority. It cannot, therefore, be said that criminal proceedings were repeated contrary to Article 4 of Protocol No. 7 within the meaning of the Court's case-law.

EMD synes å legge til grunn at alle de tre reaksjonsformene, fengsel, bot og inndragning av førerkort, faller inn under straffebegrepet i konvensjonen. Videre må avgjørelsen forstås slik at konvensjonen ikke er til hinder for at det ilegges ulike reaksjoner fra forskjellige myndigheter for samme handling. Når dette ikke anses som noe brudd på konvensjonen synes det avgjørende å ha vært at reaksjonene ble «issued at the same time», og at en derfor ikke står overfor gjentatt straffeforfølgning. Problemet er at domstolen ikke har sagt noe nærmere om hva som kan trekkes ut av avgjørelsen, og hvordan den skal forenes med annen praksis fra EMD på området. Det er også uklart om domstolen har vurdert saken med utgangspunkt i at det er avgjørelsen i straffesaken eller forvaltningssaken som påstås å innebære en konvensjonskrenkelse. Under avsnittet «Complaints» beskrives at det er forvaltningsavgjørelsen som påstås å utgjøre krenkelsen, mens det i avsnittet «The law» er straffesaken.

Det kan konstateres at avgjørelsene formelt sett ikke er truffet samtidig, og lagmannsretten kan ikke se at det kan være grunnlag for å tillegge selve tidsspennet mellom avgjørelsene vekt. Det vises til at det først ble truffet et forvaltningsvedtak som ble påklaget. Ca en måned deretter forelå en rettskraftig straffedom, og så gikk det nesten ett år før det forelå et endelig vedtak i forvaltningen. Dette vedtaket ble opphevet av domstolen, og det gikk nok ett år før det ble truffet nytt vedtak med samme innhold. Isolert sett, er det på denne bakgrunn mest nærliggende å forstå avgjørelsen slik at tidspunktet for når sak nr 2 startet i forhold til når sak nr 1 ble avsluttet, kan være avgjørende for om en står overfor en konvensjonskrenkelse. Til støtte for en slik forståelse trekker også formålsbetraktninger. Dersom sakene har gått parallelt vil det ikke være tale om å bli utsatt for en ny uventet straffeforfølgelse i en situasjon der en hadde grunn til å tro at en var ferdig med saken.

Mot en slik forståelse trekker at annen praksis fra EMD synes å legge til grunn at det avgjørende er når den første saken ble endelig avgjort, og at det er uten betydning når den andre saken startet. Verken i Gradinger-dommen eller Fischer-dommen, som ble avsagt før og etter RT-saken, var spørsmålet om parallell behandling oppe selv om det ville ha vært nærliggende dersom det var av betydning. Videre kan anføres at RT-saken er en avvisningsavgjørelse som ikke kan tillegges like stor rettskildemessig vekt som en dom. Dette gjør imidlertid ikke at lagmannsretten kan se bort i fra at RT-saken har gjort det vanskelig å forutsi hva EMD mener ligger i begrepene «again» og «finally» i konvensjonsteksten og uttrykket «repetition» i sin formålsangivelse.

I foreliggende saker startet behandlingen av de ordinære straffesakene, ved anmeldelse fra fylkesskattekontoret, før det var truffet noe vedtak i ligningssakene. Etterforskningen av straffesakene har foregått parallelt med behandlingen av ligningssakene, og det er noe de tiltalte har vært kjent med. For Bs vedkommende ble ikke vedtaket om tilleggsskatt endelig før han trakk klagen under rettsmøtet i herredsretten der avvisningsspørsmålet ble behandlet. Etter lagmannsrettens mening er det, særlig på bakrunn av EMDs avgjørelse i RT-saken, uklart hvorvidt sakenes parallelle behandling vil kunne ha avgjørende betydning for om en står overfor en konvensjonskrenkelse.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at det ikke er rimelig klart at en står overfor en krenkelse av P 7/4-1. Kjæremålet blir etter dette å ta til følge og straffesakene fremmes for herredsretten.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Straffesaken mot B fremmes for så vidt gjelder tiltalebeslutningens post I.

2. Straffesaken mot A fremmes.