LB-2001-3070

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2001-11-27
Publisert:	LB-2001-03070
Stikkord:	Konkursrett, Konkursåpning
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo skifterett Nr 2001-01165 K-sak - Borgarting lagmannsrett LB-2001-03070 K/04.
Parter:	Kjærende part: Dinag AS (Prosessfullmektig: Advokat Rune H Eriksen). Kjæremotpart nr 1: Staten v/Finansdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Siri K Kristiansen). Kjæremotpart nr 2: Dinag AS, dets konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Per Omreng).
Forfatter:	Kst. lagmann Dag Stousland. Lagdommer Dag A. Minsaas. Lagdommer Ola Dahl
Lovhenvisninger:	Domstolloven (1915) §193, Tvistemålsloven (1915) §180, §403, Tolloven (1966) §37, §1, §29, §33, Merverdiavgiftsloven (1969) §64, §44, Konkursloven (1984) §60, §61, §62, §64, §71

Saken gjelder konkursåpning.

Den 31 mai 1996 ble det inngått kjøpekontrakt mellom Gunnar Johansson (Norwegian Yacht Broker) som selger og Sverre Westby (Dinag AS) som kjøper av en båt av typen Princess 46 Riviera med navnet Pittaluga III. Båten ble brakt til Norge omkring 20 juni 1996. Etter bokettersyn hos Dinag ble det avdekket at båten ikke var deklarert ved innførsel til Norge, og at offentlige avgifter ikke var betalt. På denne bakgrunn besluttet Oslo og Akehus tolldistrikt 16 mars 2000 å etterberegne selskapet for kr 799.119,- i toll, båtavgift, merverdiavgift og tilleggsavgifter.

Den 18 mai 2001 fremmet staten v/Finansdepartementet begjæring om at Dinag AS ble tatt under skifterettens behandling som konkursbo i medhold av kkl §60, jf §61, §62 og §64. Dinag bestred at det var grunnlag for å åpne konkurs idet det ble gjort gjeldende at selskapet ikke var rette debitor for etterbergningskravet.

Etter muntlig forhandling avsa Oslo skifterett kjennelse 9 juli 2001 med slik slutning:

1. Boet til Dinag AS tas under skifterettens behandling som konkursbo. Org. nr. 950.490 918, adr: Postboks 1430 Vika, 0113 Oslo.

2. Staten v/Finansdepartementet tilkjennes kr 9.000,- i saksomkostninger med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Skifteretten kom til at det var tilstrekkelig sannsynliggjort at Dinag var rette debitor for etterberegningskravet på toll mv.

Dinag AS v/advokat Rune H Eriksen har påkjært kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. Regjeringsadvokaten v/advokat Siri K Kristiansen og advokat Per Omreng har på vegne av henholdsvis staten v/Finansdepartementet og konkursboet til Dinag AS, tatt til motmæle.

Den kjærende part anfører sammenfatningsvis:

Kjæremålet er rettidig. Prosessfullmektig for Dinag vedtok forkynnelse av kjennelsen ved påtegning 31 juli 2001, og det forelå ingen gyldig forkynnelse før dette tidspunkt.

Borgarting lagmannsrett skal i ankesak behandle spørsmålet om Dinag er rette debitor for etterberegningskravet. I og med at dette er samme tema som skal behandles i denne saken, bør sakene forenes til felles behandling av praktiske og prosessøkonomiske grunner. Tidsaspektet spiller liten eller ingen rolle i saken. Dersom sakene ikke forenes anmodes om muntlig behandling av kjæremålet.

Skifteretten har foretatt feil bevisbedømmelse og rettsanvendelse.

Skifteretten har tatt feil når den ikke har funnet at levering av båten fant sted i Norge. Kjøper og selger har avtalt levering i Norge og også innrettet seg etter dette. I kjøpekontrakt 31 mai 1996 mellom Gunnar Johansen og Sverre Westby heter det følgende i §3:

Selger vil besørge og bekoste frakt av båten fra St. Tropez til Norge. Kjøper vil ta faktisk levering av båten i Norge senest innen ......

Dette viser med tydelighet at partene selv har avtalt levering i Norge. Dette følges videre opp med at selger etter at båten har blitt innført til Norge uttrykkelig gjør oppmerksom på at det er selger som er ansvarlig for innfortolling. Det vises til kvittering 10 juli 1996 hvor selger bekrefter dette.

Vider må det legges vekt på inneståelseserklæringen 31 mai 1996 fra advokat Gillesen der det fremgår at advokaten «innestår for at båten leveres til kjøper i Norge i heftelsesfri stand». Dette kan ikke forstås på annen måte enn at det er i Norge levering skal finne sted.

Det er således feil når skifteretten er kommet til at inneståelseserklæringen sett i sammenheng med kontrakten ikke gir tilstrekkelig sannsynliggjøring for at levering har funnet sted i Norge.

At vesentlige deler av kjøpesummen var betalt før båten ble innført til Norge, kan ikke tillegges vekt. Innbetalingene ble foretatt til advokat Gillesens klientkonto, og når han rent faktisk utbetaler klientmidler tar han selv risikoen. Dersom båten ikke hadde kommet til Norge måtte advokaten selvfølgelig ha betalt tilbake til Dinag det selskapet hadde innbetalt til klientkontoen.

Dinag krevde tilbakebetaling dersom det ble oppnådd merverdiavgiftsfritak for båten. Dette betyr imidlertid ikke at Dinag i realiteten hadde overtatt risikoen på det tidspunkt innførselen fant sted. Det vises til de vanlige regler om beregning av merverdiavgift. Ved omsetningen av båten ble det beregnet utgående merverdiavgift, og dersom det i ettertid viser seg at det ikke skulle vært beregnet merverdiavgift på transaksjonen, har kjøper krav på å få den beregnede merverdiavgift refundert. Dette tilsvarer at Dinag mente seg berettiget til refusjon av en avgift som etter kjøpekontakten var innbakt i kjøpesummen, men som kanskje likevel ikke skulle beregnes. I henhold til reglene i mval §44 skal ikke en uriktig merverdiavgift innbetales staten dersom forholdet rettes opp overfor kjøper.

Alle de ovennevnte momenter må, sammenholdt med det faktiske hendelsesforløpet, hver for seg, og i særdeleshet sett under ett, med klarhet vise at levering fant sted i Norge, og at Dinag dermed ikke var vareeier når fartøyet ble innført til Norge.

Subsidiært har staten anført at man har hjemmel til etterberegning i tolloven §37 fordi Dinag var vareeier på kontrolltidspunktet. Det bestrides at dette er en korrekt rettslig oppfatning.

Begrepet «vareeier» er benyttet en rekke steder i tolloven. Det er også benyttet i mval §64 som er plassert i lovens kapittel 16 om «innførsel». Selv om det ikke fremkommer klart av ordlyden i §64 at det er den som er vareeier ved innførsel som er ansvarlig for å betale merverdiavgift, skyldes det at en befinner seg i kapittelet om innførsel.

Legaldefinisjon av vareeierbegrepet finnes i tolloven §1 nr. 3. Her heter det at vareeier er «den som ovenfor tollvesenet er legitimert til å råde over en vare». Vareeierbegrepet må utvilsomt forstås likt i de ulike sammenhenger det fremkommer i tolloven når ikke annet er sagt.

Bestemmelsen i tolloven §37 omhandler ansvarsspørsmålet der en vare ikke har blitt tollekspedert. I forbindelse med endringene i tolloven i 1994 ble det i Ot.prp.nr.108 (1992-1993) s 37 presisert at «bestemmelsen i §37 må på denne bakgrunn leses som en følge av overtredelse av §29». Tolloven §29 omhandler den plikt som alle har til å tollekspedere en vare som innføres til tollområdet. Det er således i mangel av denne pliktmessige handling man kan komme i ansvar etter §37.

Statens tolkning av §37 synes utelukkende basert på fravær av ordene «ved innførsel» i lovteksten. Dette skal etter statens syn medføre at en med hjemmel i §37 kan gjøre vareeier ansvarlig til en hver tid. Dersom statens oppfatning skulle medføre riktighet, vil det innebære en betydelig utvidelse av ansvarsbestemmelsene i tolloven. En utvidelse er ikke i samsvar med forarbeidene hvor det nettopp er understreket at omfanget av vareeierbegrepet måtte avgrenses slik at ikke rekkevidden ble omfattende. Videre vil statens standpunkt medføre at alle vareeiere i Norge som besitter en vare som er innført fra utlandet, har en eksponering i forhold til et eventuelt krav fra tollvesenet. Det er da underlig at staten ikke har gjort alle vareeiere her i landet oppmerksom på den eksponeringen man har når man har valgt å kjøpe en vare med opprinnelse i utlandet.

Det fremkommer av skifterettens premisser at det i juridisk teori er fremholdt at det i hvert fall må foreligge 60 - 70 % sannsynlighet for at rekvirenten virkelig har et krav for at konkurs skal kunne åpnes. I den foreliggende sak kan det ikke sies å være fastslått eller sannsynliggjort at slikt krav eksisterer. I beste fall er kravet tvilsomt.

Den kjærende part har nedlagt slik påstand:

1. Oslo skifteretts kjennelse i sak 2001 nr. 01165 av 9. juli 2001 oppheves.

2. Dinag AS tilkjennes saksomkostninger.

Kjæremotpart nr 1 anfører sammenfatningsvis:

Saker om konkursåpning skal avgjøres uten opphold, jf prinsippet i kkl §71. Det kan således ikke være aktuelt å avvente behandlingen av denne saken i påvente av ankesaken. Det er heller ikke behov for muntlig forhandlinger.

Det gjøres prinsipalt gjeldende at kjæremålet er for sent fremsatt. Ifølge opplysninger kjæremotparten har fått fra skifteretten pr telefon ble kjennelsen forkynt for Dinag AS, ved styrets leder allerede 16 juli 2001. Forkynnelse kan lovlig skje for parten selv. Det er ikke nødvendig å foreta forkynnelse overfor vedkommendes prosessfullmektig. Dette fremgår forutsetningsvis av ordlyden i domstolsloven §193. I lovens forarbeider heter det også at retten kan velge mellom forkynnelse for parten selv eller overfor prosessfullmektigen. Forkynnelse for parten selv må etter dette anses tilstrekkelig til at kjæremålsfristen begynner å løpe, og det betyr at kjæremålet er for sent fremsatt.

Subsidiært gjøres det gjeldende at skifterettens kjennelse må stadfestes. Det anføres at selskapet var reell eier av fartøyet på innførselstidspunktet. Den kjærende part må anses å ha kjøpt fartøyet av fransk selger i Frankrike forut for innførselen. Selskapet Norwegian Yacht Broker (NYB) var ikke den reelle selger av fartøyet, slik ordlyden i partenes kontrakt kan synes å gi inntrykk av. NYB var bare megler. Det vises bl a til at NYBs avtale om kjøp av fartøyet fra fransk eier er datert 10 juni 1996, altså etter inngåelsen av kontrakten med Dinag som kjøper.

Selv om retten skulle komme til at NYB var selger, må den kjærende part anses som eier ved innførselen til landet. Kjøpekontrakten omhandler dels levering i Frankrike, jf §5 og 6 og dels levering i Norge, jf §3. Leveringen i Norge omtales bare som faktisk levering, noe som i seg selv tyder på at dette ikke er den rettslig relevante levering inter partes. En rekke juridiske rettigheter og plikter er videre etter kontrakten knyttet til levering i Frankrike. Sistnevnte levering må slik anses som den rettslig relevante levering etter avtalen.

Verken inneståelseserklæringen fra advokat Gillesen eller kvitteringen av 10 juli 2001, gir grunnlag for å anses eiendomsretten for å ha gått over til Dinag AS først etter innførselen til Norge. Inneståelseserklæringen kan ikke tolkes som noe annet enn et substitutt for panterett for banken i perioden fra utbetaling av lånet til innførsel av fartøyet og ordinær registrering i skipsregisteret med påfølgende etablering av panterett.

Videre fastholdes at det må tillegges betydning at nærmest hele kjøpesummen var innbetalt forut for innførselen til Norge. Det er ikke relevant at innbetalingen skjedde til advokat Gillesens klientkonto, idet Gillesen i forhold til Dinag på ingen måte hadde forpliktet seg til å la pengene stå. Tvert imot synes forutsetningen å ha vært at beløpet skulle overføres til NYB forut for innførselen, noe som også ble gjort.

Dinag hadde ellers på innførselstidspunktet både ansvaret for utgiftene knyttet til fartøyet og retten til inntektene knyttet til det. Den juridisk relevante levering hadde funnet sted, og risikoen for fartøyets hendelige undergang har gått over på selskapet.

Partenes opptreden viser at de hele tiden betraktet Dinag som eier av fartøyet før innførselen til Norge. Da Dinag ble klar over at toll og avgift ikke var betalt, krevde selskapet tilbakebetalt til seg et beløp tilsvarende det beløp partene hadde beregnet ville gå med til betaling av toll og avgifter. Det er videre påfallende at Dinag fant grunn til å gå inn på det opplegg NYB skisserte om charterregistrering, som skulle medføre at merverdiavgift ikke skulle oppkreves, dersom ikke Dinag også betraktet seg som den ansvarlige utad overfor det offentlige. Kjæremotparten stiller seg uforstående til den kjærende parts anførsel knyttet til mval §44. Bestemmelsen er ikke relevant i forhold til problemstillingen i denne saken. Bestemmelsen regulerer tilfeller hvor det ikke foreligger merverdiavgift, noe som ikke er bestridt i denne saken. Merverdiavgiftsloven §44 gir for øvrig ikke kjøper av en vare ubetinget krav på refusjon av merverdiavgift dersom selger uriktig har beregnet seg merverdiavgift til tross for at transaksjonen ikke var merverdiavgiftspliktig. Om kjøper har krav på refusjon må avgjøres etter alminnelige sivilrettslige regler.

Kjæremotparten fastholder at tolloven §37 må tolkes slik at det er tilstrekkelig å være vareeier på kontrolltidspunktet da fortolling faktisk fant sted. Ordlyd, forarbeider, praksis og reelle hensyn taler for denne forståelse. Det kan ikke være avgjørende at denne tolking vil kunne medføre at enkelte suksessorer rammes hardt. Suksessorer som ikke er i aktsomt god tro har ingen beskyttelsesverdig interesse. Er den aktuelle suksessor i god tro, vil ansvar videre kunne gjøres gjeldende overfor hjemmelsmenn/tidligere salgsledd. Skulle disse ikke være vederheftige, gir tolloven §37 siste punktum myndighetene hjemmel til å frafalle krav på toll og avgift, hvor det ikke er noe å legge vedkommende til last. Kjæremotparten finner også grunn til å bemerke at det heller ikke er riktig, slik den kjærende part hevder, at vareeierbegrepet ikke benyttes i andre sammenhenger enn ved innførsel, jf f eks tollforskriften pkt 5.10.1 samt tolloven §33.

Når det gjelder beviskravene erkjennes at rekvirenten har bevisbyrden ved konkursåpning, og at kjæremotparten dermed må sannsynliggjøre sitt krav. Det bestrides imidlertid at det kreves mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Kristian Huse har riktignok tatt til ordet for et slikt syn i teorien, men så vidt kjæremotparten kan se er det ingen andre teoretikere som støtter hans synspunkt. Synspunktet har heller ikke satt spor av seg i rettspraksis. Resonnementet bak synspunktet er slik kjæremotparten ser det, ikke overbevisende. Det er heller ikke slik at reelle hensyn uten videre kan tale for å operere med et krav om sannsynlighetsovervekt. Konkursåpning vil ikke alltid ha like stor virkning for debitor. I mange tilfeller kan konsekvensene ved ikke å åpne konkurs være vel så store. Dette gjelder ikke minst i nærværende sak.

Saksomkostningskrav overfor Dinag har liten eller ingen verdi. Det følger imidlertid av sikker rett at den som har opptrådt som lovlig stedfortreder for en insolvent sammenslutning, kan pålegges ansvar for de omkostninger som sammenslutningen har blitt pålagt. Det standpunkt styreleder, Sverre Westby, har inntatt på vegne av selskapet er åpenbart uholdbart, og han er, eller i alle fall burde være, fult ut klar over dette samt at selskapet ikke har evne til å dekke omkostningene som det måtte bli pålagt. Det gjøres på denne bakgrunn gjeldende at Westby gjøres solidarisk ansvarlig for saksomkostningene.

Kjæremotpart nr 1 har nedlagt slik endelig påstand:

1. Prinsipalt: Kjæremålet avvises

Subsidiært: Skifterettens kjennelse stadfestes.

2. Dinag AS og Sverre Westby plikter som solidarisk ansvarlig å betale til staten v/Finansdepartementet saksomkostninger for så vel skifteretten som for lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Kjæremotpart nr 2 anfører sammenfatningsvis:

Skifterettens kjennelse er korrekt både for så vidt gjelder begrunnelse og resultat.

Det antas at det neppe er prosessuell adgang til å forene til felles behandling en kjæremålssak over åpning av konkurs med en ordinær ankesak som står for lagmannsretten. Kravet om forening av sakene må være motivert ut fra et ønske om å forsinke pågang fra boets side mot styreformannen i forbindelse med hans private bruk av lystfartøyet på ca 50 fot som Dinag AS eide. Det er ikke noe behov for muntlig forhandling.

Det finnes så å si ingen likvide midler i boet. Boet velger derfor ikke å nedlegge påstand, slik at boet uansett utfallet av saken ikke kan ilegges saksomkostninger.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som skifteretten.

Lagmannsretten er kommet til at kjæremålet er rettidig. Det er ubestridt at kjæremålet er fremsatt i tide dersom kjennelsen ikke anses forkynt før ved forkynnelsen for den kjærende parts prosessfullmektig. Det er ikke sannsynliggjort at kjennelsen ble meddelt eller forkynt for parten selv på et tidligere tidspunkt, jf brev 25 september 2001 fra Oslo skifterett der det opplyses at rettens brev til parten om forkynnelse av kjennelsen ble returnert til skifteretten uten at adressaten hadde mottatt forsendelsen. At det skal ha vært en telefonsamtale mellom styrets leder i selskapet og skifteretten der kjennelsen ble meddelt, er ikke bekreftet av skifteretten.

Det er enighet om at Dinag er insolvent dersom selskapet er debitor for etterbergningskravet, og i likhet med skifteretten, legger lagmannsretten dette til grunn. Spørsmålet er således om etterberegningskravet mot Dinag er gyldig.

Selv om dette spørsmålet skal behandles i ankesak for Borgarting lagmannsrett, er det ikke grunnlag for å forene kjæremålssaken med ankesaken til felles behandling etter tvistemålsloven §98. Lagmannsretten er enig med kjæremotpartene i at en forening av sakene vil bety en uakseptabel forsinkelse av kjæremålssaken. En grunnforutsetning for at en slik forening kan finne sted, må også være at behandlingsformen for sakene er den samme. Det er ikke tilfelle her idet det ikke foreligger «særlige grunner» som taler for å undergi kjæremålet muntlig forhandling, jf tvistemålsloven §403 tredje ledd.

Oslo byrett avsa 6 mars 2001 dom der den etter en omfattende bevisføring kom til at Dinag er rette debitor for etterberegningskravet. Av premissene fremgår at retten etter en samlet vurdering fant «det klart at Dinag AS hadde eiendomsretten til båten før den ble innført til Norge». I likhet med skifteretten, er lagmannsretten kommet til at det ikke er grunn til å sette denne vurderingen til side. Om dette heter det i skifterettens kjennelse:

Skifteretten har - på samme måte som Oslo byrett - kommet til at Dinag AS ved innførselen til Norge hadde slik faktisk og rettslig rådighet over fartøyet at selskapet må anses å ha vært eier på dette tidspunkt. I denne forbindelse viser skifteretten til at den finner det sannsynliggjort at Dinag AS hadde risikoen for fartøyet ved innførselen til Norge, og at selskapet på dette tidspunkt også hadde ansvar for utgifter og rett til avkastning knyttet til fartøyet. Videre tilsier tidspunktet for betaling av den vesentlige del av kjøpesummen at levering fant sted i Frankrike. I samme retning trekker Dinag AS krav om reduksjon av kjøpesummen dersom det ble oppnådd avgiftsfritak. Det forhold at den fysiske overlevering skjedde i Oslo kan ikke være noe avgjørende moment for å anse eiendomsovergangen for å ha skjedd etter innførselen. Skifteretten finner heller ikke grunn til å legge vesentlig vekt på at begrepene selger og kjøper ble benyttet i kontrakten av 31. mai 1996, eller at kjøpekontrakten og andre saksdokumenter til dels anvender begrepet levering om den fysiske overlevering som skjedde i Oslo. Skifteretten slutter opp om den vurdering som er gjort på side 8 - 11 i Oslo byretts dom av 6. mars 2001.

Verken i anken eller i kjæremålet er det fremkommet nye anførsler eller faktum av betydning, og lagmannsretten kan slutte seg til skifterettens begrunnelse for avgjørelsen med henvisning til byrettens dom, som dekkende for lagmannsrettens syn. Heller ikke lagmannsretten finner grunn til å ta stilling til om det i konkursåpningssaker må kreves mer enn sannsynlighetsovervekt for at det kan legges til grunn at rekvirenten har et krav, da det i nærværende sak foreligger en kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at kravet eksisterer.

Skifterettens kjennelse blir etter dette å stadfeste idet lagmannsretten også er enig i skifterettens omkostningsavgjørelse.

Kjæremålet har vært forgjeves og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd bør den kjærende part dekke motpartenes saksomkostninger for lagmannsretten. Advokat Kristiansen har på vegne av staten fremmet et krav på kr 6.000,- som i sin helhet er salær. Kravet legges til grunn. Konkursboet til Dinag har ikke nedlagt påstand om å få dekket saksomkostninger.

Staten har krevd at Sverre Westby som styreleder for Dinag AS gjøres solidarisk ansvarlig for saksomkostningene for skifteretten og lagmannsretten. I rettspraksis er det i unntakstilfelle åpnet for å gjøre andre enn parten ansvarlig for saksomkostningene. Lagmannsretten er imidlertid i tvil om de materiellrettslige vilkår for dette foreligger, jf Rt-1983-180 og Rt-1975-198. Under enhver omstendighet har lagmannsretten ikke funnet tilstrekkelig grunn til å idømme Westby et personlig ansvar for omkostningene.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Skifterettens kjennelse stadfestes.

2. Dinag AS dømmes til å betale staten v/Finansdepartementet 6.000 - sekstusenkroner - i saksomkostninger for lagmannsretten innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse.