LB-2001-3633
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2002-02-07 |
| Publisert: | LB-2001-03633 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr 01-02714 A/16 - Borgarting lagmannsrett LB-2001-03633 K/04. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Anders Andersen v/adv.flm Henrik Grønhaug). Kjæremotpart: Norsk Pasienskadeserstatning (Prosessfullmektig: Advokat Hans Stenberg-Nilsen). |
| Forfatter: | Lagdommer Øystein Hermansen. Lagdommer Vincent Galtung. lagdommer Peter L. Bernhardt |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §238, §239, §241, EMK (1999), EMK (1999), §175, §180, §242, §396, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3 |
Saken gjelder oppnevnelse av sakkyndig i sak om erstatningsansvar.
Den kjærende part A, som er født i 1960, har fra 15-års alderen hatt redusert funksjon i lukkemekanismen i overgangen mellom spiserør og magesekk, et såkalt refluksjonssyndrom. Operasjon ble anbefalt i 1989, men A ble ikke operert for dette før i 1997. Partene er uenige om hva som er årsaken til tidsforløpet. Etter operasjonen i 1997 - som var vellykket for så vidt som man fikk fjernet refluksjonssyndromet - oppsto andre plager for A. Han hevder at disse er forårsaket av operasjonen. Han er nå uføretrygdet. Med bistand fra advokat Anders Andersen søkte A etter operasjonen i 1997 erstatning fra Norsk Pasientskadeserstatning (heretter også benevnt NPE). Det ble anført at han burde ha vært operert tidligere, og at han ikke på forhånd hadde fått informasjon om den risiko operasjonen innebar.
NPE avslo krav om erstatning i vedtak 5. oktober 1999. En del av grunnlaget for vedtaket var spesialisterklæring 25. august 1999 fra professor Knut Svanes, Kirurgisk Institutt, Haukeland sykeshus, innhentet av NPE. Etter klage fra A opprettholdt Pasientskadenemnda avslaget på erstatning i vedtak 30. oktober 1999.
Ved advokat Anders Andersens stevning 8. mars 2001 til Oslo byrett (nå Oslo tingrett) fremmet A krav om ansvar for Norsk Pasientskadeserstatning etter Regler for midlertidig ordning med pasientskadeserstatning for somatiske sykehus/poliklinikker §2, jf §3 litra a og d. Norsk Pasientskadeserstatning har i tilsvar 5. april 2001 nedlagt påstand om frifinnelse for kravet.
I stevningen begjærte A oppnevnelse av sakkyndig og foreslo professor Lars Lundell ved Sahlgrenska i Gøteborg, som ble oppgitt å være «en kapasitet på det aktuelle medisinske området i Skandinavia» og uten «noen særlig tilknytning til det norske medisinske fagmiljøet». Det ble i stevningen også foreslått et mandat for den sakkyndige. I NPEs tilsvar ble det fremholdt at det ikke er nødvendig «å oppnevne noen ny sakkyndig». Det ble vist til spesialisterklæringen fra professor Svanes, nevnt ovenfor. Det ble ellers i tilsvaret tatt til orde for at den sakkyndige i alle fall burde være norsk, fordi vedkommende da «best vil kunne vurdere behandlingsmåten slik den har vært i henhold til norsk sykehuspraksis». Professor Svanes ble i tilsvaret varslet innstevnet som sakkyndig vitne.
Ved Oslo byretts brev 8. mai 2001 ble partene meddelt rettens beslutning om ikke å oppnevne medisinsk sakkyndig. Begrunnelsen var at slik oppnevnelse ikke ble funnet nødvendig for å få saken forsvarlig belyst. Beslutningen ble påkjært av A og Borgarting lagmannsrett opphevet byrettens beslutning ved kjennelse 5. juli 2001. Lagmannsretten, som fant «saken noe tvilsom», viste til «det som er anført i kjæremålet» og kom til at «byretten bør oppnevne en medisinsk fagkyndig». Kjennelsen inneholder ellers bemerkninger om den sakkyndiges mandat. For øvrig gir lagmannsretten i premissene sin tilslutning til NPEs oppfatning om at det bør oppnevnes en norsk sakkyndig, og det bemerkes at professor Svanes ikke bør oppnevnes når A motsetter seg det.
Den 10. oktober 2001 besluttet Oslo byrett med hjemmel i tvistemålsloven §238 å oppnevne dr. med. Tom Erik Ruud, Bærum sykehus som sakkyndig. Oppnevnelsen inneholdt et mandat for den sakkyndige. I brev 16. oktober 2001 til den sakkyndige satte Oslo byrett frist for erklæring fra den sakkyndige til 24. april 2002.
A har i rett tid påkjært byrettens beslutning til Borgarting lagmannsrett. NPE har tatt til motmæle.
Den kjærende part A har i korthet anført:
Det gjør seg gjeldende spesielle forhold som gjør det naturlig å legge stor vekt på den kjærende parts forslag til sakkyndig. Ved å unnlate å etterkomme forslaget er det skapt en unødvendig ubalanse i partenes mulighet til å påvirke bevisføringen. Denne ubalansen er i konflikt med prosessuelle grunnprinsipper som likhet, balanse og tillit. Det vises til prinsippene uttrykt i EMK art. 6 nr. 1 (fair trial) og nr. 3 litra d (equality of arms). Videre gjøres det gjeldende at Oslo byrett ikke har oppfylt sin plikt til å utvise skjønn og avgjørelsen bygger på uriktige premisser.
Professor Svanes fremstår i realiteten som sakkyndig for NPE. Han er en anerkjent faglig autoritet i Norge på det medisinske område saken knytter seg til. Det er nærliggende å frykte at dette vil virke inn på de vurderinger en norsk rettsoppnevnt sakkyndig vil foreta. I tillegg kommer det problematiske i å kritisere en kollega. Oppnevnelse av professor Lundell vil derimot styrke mulighetene for i størst mulig grad å få en selvstendig og uavhengig vurdering. Professor Lundells faglige forutsetninger har NPE ellers ikke hatt bemerkninger til. Det vises forøvrig til uttalelser i NOU 2000:23 «Forsikringsselskapers innhenting, bruk og lagring av helseopplysninger» kapitel 13 med henvisning til uttalelser i Rt-1998-1565, og til EMDs avgjørelse i «Bönisch-saken». (EMD=REF00000028)
Spørsmålet om Oslo byretts skjønnsutøvelse - og mangel på skjønn - knytter seg til at byretten etter den kjærende parts oppfatning har bygget på uttalelser i Borgarting lagmannsretts kjennelse 5. juli 2001 om at det bør oppnevnes en norsk sakkyndig og til at lagmannsrettens begrunnelse for dette er sviktende fordi det er lik behandlingsmetode og praksis i Sverige og Norge når det gjelder refluksjonssyndrom.
Den kjærende part har også imøtegått kjæremotpartens anførsler i kjæremålstilsvaret om at det er andre og gode grunner til å oppnevne en norsk sakkyndig enn den grunn byretten har bygget på. Endelig er det fremhevet at A med sin bakgrunn har liten tillit til det norske medisinske fagmiljøet og at man derfor bør imøtekomme hans ønske om oppnevnelse av sakkyndig.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
1. As ønske om at professor Lars Lundell blir oppnevnt som medisinsk sakkyndig tas til følge
2. Norsk Pasientskadeserstatning betaler saksomkostninger til A med kr 8.000,- inklusive rettsgebyr.
Kjæremotparten Norsk Pasientskadeserstatning har i korthet anført:
Hovedregelen er at det ikke er adgang til å påkjære avgjørelser om oppnevnelse av sakkyndig med den begrunnelse at en annen egner seg bedre. Det vises til tvistemålsloven §242 og §396, sett i sammenheng og til flere høyesterettsavgjørelser, jf også Rt-1991-1189. Av denne høyesterettsavgjørelse følger at det likevel er adgang til å påkjære en avgjørelse om oppnevnelse av sakkyndig med den begrunnelse at domstolen har gått utenfor grensen for et saklig og forsvarlig skjønn. En slik begrunnelse kan ikke etableres i saken her.
Et kjæremål mot oppnevnelse av sakkyndig kan også bygges på at avgjørelsen beror på en uriktig rettsanvendelse. Oslo byretts oppnevnelse av dr. med Tom Erik Ruud bygger imidlertid ikke på en uriktig forståelse eller bruk av loven, jf tvistemålsloven §238, jf EMK art. 6. Det kan med andre ord ikke av reglene om oppnevnelse av sakkyndige utledes noen plikt for domstolen til å oppnevne Lundell istedenfor Ruud. Foranlediget av den kjærende parts argumentasjon gjøres det også gjeldende at retten ikke har plikt til oppnevnelse av to sakkyndige.
Det må anses ubestridt at det ikke skaper «ulikhet i våpen» mellom partene at dr. med. Ruud oppnevnes. Den kjærende parts argumentasjon er grunnet på «ulikhet i våpen» som en følge av professor Svanes tilknytning til NPE. Denne tilknytning kan ikke under noen omstendigheter reise spørsmål om Svanes objektivitet.
Det er ellers ikke kommet frem noe som kan få betydning for oppnevnelsen av dr. med. Ruud, når det ses bort fra den kjærende parts generelle bemerkninger om tilbakeholdenhet med å kritisere kolleger eller med å fravike en antatt mer kvalifisert kollegas vurderinger i den konkrete sak. Rettsystemet kan ikke bygges på slike forutsetninger, som ville ha store konsekvenser for oppnevnelse av sakkyndige generelt.
Forholdene i «Bönisch-saken» (EMD=REF00000028) tilsvarer ikke omstendighetene i saken her, og EMDs avgjørelse får ingen betydning for kjæremålssaken.
Endelig bestrides det at Oslo byretts oppnevnelse av dr. med. Ruud som norsk sakkyndig bygger på den angivelig uriktige forutsetning - som uttrykt i lagmannsrettens kjennelse 5. juli 2001 - at den sakkyndige bør være norsk. Det er mange andre og gode grunner av økonomisk og praktisk art for oppnevnelse av norsk sakkyndig.
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
1. Kjæremålet forkastes.
2. A dømmes til å erstatte Norsk Pasientskadeserstatning saksomkostninger for byretten og lagmannsretten med tillegg av høyeste lovlige forsinkelsesrente fra oppfyllelsesfrist til betaling skjer.
Lagmannsretten bemerker:
En rettslig beslutning om oppnevnelse av sakkyndig kan som hovedregel ikke påkjæres med den begrunnelse at retten skulle ha oppnevnt en annen sakkyndig, jf Tore Schei, Tvistemålsloven med kommentarer (1998-utgaven) side 753 første hele avsnitt. Som det fremgår samme sted i kommentarene, kan personvalget påkjæres med den begrunnelse at den oppnevnte er inhabil, men det er ikke anført som en begrunnelse for kjæremålet her. I det samme avsnitt i kommentarutgaven nevnes at kjæremål over beslutningen kan grunnes på at personvalget «er basert på en uriktig lovanvendelse, i det konkrete tilfellet en feil anvendelse av (tvistemålsloven) §241, 2. punktum». Etter tvistemålsloven §239 første ledd er det opp til rettens skjønn om én eller flere sakkyndige skal oppnevnes. Rettens beslutning om antall sakkyndige kan ikke påkjæres, jf tvistemålsloven §239 tredje ledd, jf Tore Schei op.cit. side 756 (note 2 til §239).
Den kjærende part har i kjæremålet ikke behandlet de rettslige forhold som er nevnt innledningsvis ovenfor, og har heller ikke kommentert kjæremotpartens rettslige anførsler i tilsvaret. Lagmannsretten finner derfor i utgangspunktet at kjæremålsgrunnene er uklare og at det knytter seg en viss tvil til hvilke rettslige anførsler den kjærende part gjør gjeldende.
Det mest nærliggende er at det gjøres gjeldende at Oslo byrett skulle oppnevnt professor Lundell isteden for dr. med. Ruud. Legges denne forståelse av kjæremålet til grunn, gjelder kjæremålet personvalget. Kjæremålet må da grunnes på at valget av dr. med. Ruud beror på en uriktig lovanvendelse, jf Tore Schei som sitert ovenfor. Det er riktig nok i kjæremålet argumentert med at byrettens beslutning er i strid med EMK art. 6, jf EMDs avgjørelse i «Böhnisch-saken» (EMD=REF00000028). Den kjærende parts argumentasjon utgjør imidlertid ikke et angrep mot oppnevnelsen av dr. med. Ruud som sakkyndig isolert sett. Det som angripes er den rolle professor Svanes vil få som sakkyndig vitne. Det kan ikke ses at professor Svanes rolle som sakkyndig vitne, ganske særlig når det er oppnevnt en annen sakkyndig, strider mot de prinsipper som ivaretas av EMK art. 6 nr. 1 og nr. 3. I «Bönisch-saken» - som for øvrig gjaldt straffeprosessuelle forhold - var en sakkyndig med sterk tilknytning til et matkontroll-institutt som hadde foranlediget strafforfølgelsen av Bönisch, oppnevnt som sakkyndig av retten. Dette innebar prosessuelle rettigheter og muligheter for motparten i straffeprosessen i forhold til Bönisch. Lagmannsretten kan etter dette ikke se at byretten har anvendt loven uriktig ved å oppnevne dr. med. Ruud istedenfor professor Lundell. Det tilføyes at den kjærende part står fritt til å føre professor Lundell som sakkyndig vitne.
En annen mulig forståelse av kjæremålet tar utgangspunkt i at det er byrettens unnlatelse av å oppnevne professor Lundell i tillegg til dr. med. Ruud, som angripes i kjæremålet. Kjæremålet sikter slik sett mot oppnevnelse av to sakkyndige, hvorav Lundell er den ene. Selv om den kjærende part ikke fremmet noe krav eller anmodning til byretten om oppnevnelse av mer enn én sakkyndig, legger lagmannsretten til grunn at byretten ved beslutningen 10. oktober 2001 av eget tiltak har vurdert og forkastet nødvendigheten av mer enn én sakkyndig, jf tvistemålsloven §239 første ledd. Legges denne forståelse av den kjærende parts anførsler til grunn, vil kjæremålet måtte avvises, jf tvistemålsloven §239 tredje ledd og henvisningen til Tore Schei note 2 til tvistemålsloven §239, nevnt innledningsvis ovenfor.
Kjæremålet blir etter dette forkastet for så vidt det retter seg mot oppnevnelsen av dr.med. Tom Erik Ruud som sakkyndig istedenfor professor Lars Lundell, og avvist for så vidt det retter seg mot byrettens beslutning om bare å oppnevne én sakkyndig.
Kjæremålet har ikke ført frem og kjæremotparten har krevet seg tilkjent saksomkostninger ved byrettens behandling av spørsmålet om sakkyndig og saksomkostninger for lagmannsretten. Den kjærende part må etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd - så langt kjæremålet forkastes - og §180 annet ledd, jf §175 første ledd - så langt kjæremålet avvises -, dekke kjæremotpartens omkostninger for lagmannsretten. Lovens unntaksregler finnes ikke anvendelige. Advokat Stenberg-Nilsen har innsendt omkostningsoppgave stor 6.200 kroner - hvorav merverdiavgift er 1.200 kroner - som etter det opplyste i sin helhet gjelder salær «vedr. kjæremålssaken». I tillegg er det krevet salær med 3.000 kroner for arbeid med spørsmålet om sakkyndig forut for 1. juli 2001. Lagmannsretten finner ikke å kunne tilkjenne omkostninger ved byrettens behandling av spørsmålet om oppnevnelse av sakkyndig, jf Tore Schei op.cit. side 548-549. Lagmannsretten finner etter dette at kjæremotparten ikke kan tilkjennes erstatning for salæret stort 3.000 kroner, som må gjelde omkostninger for byretten, eventuelt også for lagmannsretten frem til kjennelse
5. juli 2001. Advokat Stenberg-Nilsens salær på 6.200 kroner antas delvis å gjelde omkostninger for byrettens videre behandling frem til beslutning 10. oktober 2001, som ikke kan kreves dekket, jf ovenfor. Den del som gjelder lagmannsrettens behandling i saken her, fastsettes etter dette skjønnsmessig til 4.000 kroner, som tillagt merverdiavgift samlet utgjør 4.960 kroner, og som tilkjennes med dette beløp idet NPE etter det opplyste ikke er merverdiavgiftspliktig for den del av sin virksomhet som saken her gjelder. Det er ikke kommet bemerkninger til advokat Stenberg-Nilsens omkostningsoppgave fra den kjærende part.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes for så vidt det gjelder Oslo byretts beslutning om oppnevnelse av dr. med. Tom Erik Ruud som sakkyndig isteden for professor Lars Lundell.
2. Kjæremålet avvises for så vidt det gjelder Oslo byretts beslutning om ikke å oppnevne mer enn én sakkyndig.
3. I saksomkostninger for byretten og lagmannsretten betaler A til Norsk Pasientskadeserstatning 4.960 - firetusennihundreogseksti - kroner med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum regnet fra 2 - to - uker etter forkynnelse av lagmannsrettens kjennelse til betaling skjer.