LB-2001-458
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2001-02-22 |
| Publisert: | LB-2001-00458 |
| Stikkord: | Barn |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr 00-06115 A/30 - Borgarting lagmannsrett LB-2001-00458 K/04. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Håkon H. Bleken). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Berit Reiss-Andersen). |
| Forfatter: | Lagdommer Sissel Rydman Langseth. Lagdommer Øystein Hermansen. Lagdommer Karin Stang |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §403, Barneloven (1981) §46, Rettsgebyrloven (1982) §10 |
Saken gjelder tvist om samvær etter barneloven §46 første ledd.
B og A inngikk ekteskap i Italia i 1988. Deres felles barn C er født i Oslo ** 1996. Samlivet mellom partene ble brutt i 2000.
Ved stevning til Oslo byrett av 7. juli 2000 anla B søksmål mot A med krav om at hun skulle ha foreldreansvaret og den daglige omsorgen for datteren samt at A skulle ha samvær med datteren seks ganger pr. år under tilsyn.
I prosesskrift av 5. september 2000 begjærte B midlertidig avgjørelse av samme innhold som påstanden i hovedsaken.
Etter saksforberedende rettsmøte avsa Oslo byrett 17. november 2000 kjennelse i saken, som etter retting lyder slik:
Inntil saken er rettskraftig avgjort skal:
B og A ha felles foreldreansvar for datteren C, f. **96
B alene ha daglig omsorg for datteren C.
A ha samvær med datteren C annenhver måned eller oftere under tilsyn.
Saksomkostninger utstår til avgjørelse i hovedsaken.
Saksforholdet fremgår av byrettens kjennelse og av lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.
A har i rett tid påkjært byrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett for så vidt gjelder bestemmelsen om at samværene skal foregå under tilsyn. Han har i det vesentlige anført:
Han kan ikke akseptere kontrollert samvær fordi avgjørelsen hviler på usanne beskyldninger om at han skal ha forgrepet seg seksuelt på datteren.
Byretten har gitt uttrykk for et ønske om å avvente sakkyndiguttalelse i hovedsaken. Det naturlige ville da ha vært å begrense varigheten av den midlertidige ordningen til avgjørelsen av hovedsaken i byretten. Byretten har likevel valgt å fatte midlertidig avgjørelse for tiden frem til saken er rettskraftig avgjort. Subsidiært påstås at den midlertidige avgjørelse bare skal ha virkning frem til hovedsaken er avgjort i byretten.
Byretten uttaler at den «ikke har tillagt Bs (mors) bekymring for datterens sikkerhet særlig vekt». På bakgrunn av denne premiss fremtrer byrettens slutning som merkverdig, ettersom begrensningen i samværsretten utelukkende kan begrunnes ut fra mors bekymringer. Mistanken om overgrep bygger bare på Bs gjengivelse av datterens adferd og utsagn, slik det fremgår av byrettens premisser og sakens dokumenter.
Etter As syn er det særdeles liten grunn til å legge vekt på disse bekymringer. Det synes å være forhold hos B som gjør at hun er tilbøyelig til å tolke svært meget inn i unormal seksuell adferd hos datteren eller mistanke om overgrep. A har ikke grunnlag for å vite hva årsaken til dette kan være, men peker på side 1 i bilag 2 til Bs prosesskrift av 5. september 2000, hvor det fremgår at «mor har vært engstelig helt siden hun ved ultralyd fikk påvist at hun bar på en datter». På det daværende tidspunkt kan det åpenbart ikke ha vært holdepunkter for å mistenke A for noe som helst, rent bortsett fra en generell manglende tillit til mannspersoner i en slik sammenheng. Årsaken til dette kan A bare spekulere i.
Det fremgikk under den muntlige forhandling at B ble overbevist om sine mistanker da datteren angivelig skal ha forsøkt å tungekysse henne i februar 2000. Hverken isolert eller sett i sammenheng med forhistorien om nærmest overspente mistanker, kan dette begrunne kontroll av samværene.
I mai 2000 skal datteren ha kommet med utsagn som B tolker som uttrykk for at overgrep - og svært alvorlige overgrep - skal ha funnet sted. Det er velkjent fra saker om overgrep mot mindreårige - eksempelvis Bjugn-saken - at feilkildene i mindreåriges utsagn er særdeles store når de lever i et miljø hvor voksne kontinuerlig er på utkikk etter bekreftelser på egne subjektive mistanker. Dette er nettopp situasjonen her, slik saksdokumentene til fulle bekrefter.
Problemet i saken er at Bs mistanker aldri er blitt gjort til gjenstand for seriøse undersøkelser ved fagpersonale, i det minste ved samtaler med barnet, samtidig som objektive funn ikke vil kunne påvises, gitt mistankens karakter.
Byretten har ingen drøftelse av de rettslige vilkår for å begrense samværsretten. Det synes som om byretten legger til grunn at den rene, mer eller mindre ubegrunnede, mistanke fra morens side er tilstrekkelig til å begrense samværsretten radikalt i strid med lovens hovedregel. Dette er ikke i tråd med gjeldende rettspraksis. Det vises til Rt-1989-320, hvor det var betydelige holdepunkter for mistanker om overgrep, men hvor det ble tilkjent «vanlig» samværsrett. Kjæremålsutvalgets kjennelse i Rt-1994-940 må tolkes i lys av den nevnte dom. Hvis man legger til grunn at fremsatte mistanker som ikke «tillegges særlig vekt» skal være tilstrekkelig, trekker man 1994-kjennelsen alt for langt. Det er barnets beste som skal ivaretas. I denne saken betyr byrettens avgjørelse at datterens forhold til faren lider særlig stor skade, idet den manglende kontakten bl.a. medfører at hun mister evnen til å kommunisere på italiensk. Dette er en nødvendighet fordi A behersker norsk dårlig. C hadde for øvrig et nært og godt forhold til sin far så lenge samlivet varte. Det var han som hadde redusert arbeidstid for å ta seg av datteren etter at familien flyttet til Norge, og han hadde meget av den daglige omsorge, mens B var i fullt arbeid.
Byrettens avgjørelse innebærer at nærmest enhver beskyldning etter norsk rett er tilstrekkelig til å påføre barnet slike skader som uvegerlig vil oppstå ved at kontakten med den ene av foreldrene i stor grad avskjæres. I den forbindelse påpekes at det er skjedd en betydelig nyansering i synet på slike incestuøse og pedofile utsagns sannhetsgehalt i tiden etter at kjæremålsutvalgets kjennelse i 1994 ble avsagt. Man er blitt klar over at feilkildene i disse sakene er langt større enn tidligere antatt.
A har nedlagt slik påstand:
I Prinsipalt
A har inntil saken er rettskraftig avgjort vanlig samvær med datteren C en weekend måneden fra fredag ettermiddag til søndag eller i et omfang etter nærmere bestemmelse av retten.
II Subsidiært
A skal ha samvær med datteren C annenhver måned eller oftere under tilsyn inntil det foreligger dom i hovedsaken i Oslo byrett.
I begge tilfelle:
A tilkjennes saksomkostninger med kr 5.000 i kjæremålssaken. I tillegg kommer rettsgebyr med kr 3.600.
B har i tilsvar tatt til gjenmæle mot kjæremålet, og har i det vesentlige anført:
Byretten har foretatt en riktig bevisbedømmelse og anvendt lovens vilkår riktig.
Byretten gir uttrykk for at det er vanskelig å foreta en fullstendig bevisbedømmelse på grunnlag av et begrenset materiale. Det er på denne bakgrunn retten gir uttrykk for tvil. Retten har imidlertid lagt til grunn at overgrep kan ha funnet sted, og har lagt avgjørende vekt på barnets behov for å bli skjermet for mulige fremtidige overgrep.
Det er ikke riktig at B har gitt uttrykk for overspente mistanker. Hun har i det skriftlige bevismateriale som er fremlagt for retten, gitt en nyansert og detaljert redegjørelse for hva hun bygger sine mistanker på. Det vises til journalnotater fra Ullevål sykehus, bilag 2 til begjæringen om foreløpig avgjørelse.
Til tross for konflikten mellom partene har hun inntatt en samarbeidsvillig holdning til motparten og ikke gått inn for å nekte faren samvær. Hun har oppsøkt hjelpeapparatet og støttet motpartens krav om oppnevning av sakkyndig. Det er således ikke riktig når det hevdes i kjæremålet at hun ikke har sørget for at det blir gjort objektive undersøkelser av fagpersonale.
Under den muntlige forhandling gikk det vesentlige av tiden med til å høre partenes forklaringer. Byretten har således kunne bygge sin avgjørelse på det umiddelbare inntrykk partene har gitt. Det skal mye til for å fravike byrettens bevisvurdering på dette punkt.
Retten har tatt et riktig rettslig utgangspunkt når det vises til at hovedregelen er samvær uten restriksjoner. Når retten kommer til at det bør gjøres unntak fra hovedregelen, bygger dette åpenbart på en barnets beste-vurdering og anvendelse av det prinsipp som er kommet til uttrykk i Rt-1994-940, hvor det legges til grunn at det overhodet ikke kan tas noen risiko når det er mistanke om seksuelle overgrep. Etter bevisvurderingen har byretten kommet til at det foreligger en risiko. Det er således riktig rettsanvendelse når retten har fastsatt at samværet skal foregå under tilsyn, for å redusere risikoen.
I Høyesteretts dom inntatt i Rt-1989-320 var samværsretten ikke et omtvistet tema mellom partene. Det er derfor ikke grunnlag for å tolke avgjørelsen i Rt-1994-940 i lys av den eldre dommen.
Byrettens avgjørelse skal gjelde inntil saken er rettskraftig avgjort. Rettslig sett er dette ikke til hinder for at det kan kreves ny foreløpig avgjørelse dersom bevisene står i en annen stilling etter dom i første instans. Det er imidlertid hensiktsmessig at byrettens kjennelse gjelder inntil saken er endelig avgjort, slik at partene ikke oppfordres til å begjære flere foreløpige avgjørelser under sakens gang. Hvis bevissituasjonen er vesentlig annerledes etter hovedforhandlingen i byretten, kan motparten kreve foreløpig avgjørelse i samsvar med byrettens domsslutning i hovedsaken.
B har nedlagt slik påstand:
1. Byrettens kjennelse stadfestes.
Lagmannsretten legger til grunn at spørsmålet om omfanget av og vilkårene for As samværsrett med C skal avgjøres ut fra hva som er best for barnet.
Byretten har gitt uttrykk for tvil med hensyn til spørsmålet om det er grunnlag for mistanke om at A har forgrepet seg seksuelt på sin datter. Byrettens kjennelse er avsagt etter muntlig forhandling, hvor en vesentlig del av tiden ble brukt til partsforklaringer. Med det inntrykket byretten har kunnet danne seg av partene og deres troverdighet, har byretten et langt bedre grunnlag for avgjørelsen enn lagmannsretten, som er henvist til å avgjøre saken på grunnlag av saksdokumentene. Lagmannsretten innskyter at det etter omstendighetene ikke anses hensiktsmessig å avholde muntlig forhandling i kjæremålssaken, jf tvistemålsloven §403 tredje ledd.
I denne situasjonen skal det, som påpekt av kjæremotparten, meget til for at lagmannsretten skal sette byrettens bevisvurdering til side. Lagmannsretten må etter omstendighetene legge til grunn at det foreligger mistanke om at A kan ha begått seksuelle overgrep mot sin datter. Lagmannsretten tilføyer at mistanken ikke utelukkende bygger på Bs egne vurderinger, men også på hennes opplysninger om observasjoner gjort av hennes mor og søstre.
I Rt-1989-320, som gjaldt spørsmål om daglig omsorg for to søstre, uttaler Høyesterett på side 326:
Ingen av de tidligere retter har tatt stilling til om seksuelle overgrep faktisk har funnet sted. At påtalemyndigheten bygget på at det ikke forelå tilstrekkelige bevis i en straffesak, er ikke avgjørende i denne sak. Spesielt i en sak om omsorg for mindreårige barn, kan det hevdes at det overhodet ikke kan tas noe risiko i et slikt forhold. ...
Mistanken om seksuelle overgrep gjaldt i Høyesteretts sak i forhold til søstrenes stesøster. Det var ingen tvist om samværsspørsmålet, idet begge foreldre nedla påstand om at motparten skulle ha vanlig samvær med døtrene.
Av kjennelse inntatt i Rt-1994-940 fremgår det at synspunktet i Rt-1989-320 også må legges til grunn i tvister om samværsrett. I den aktuelle saken må dette føre til at samværsretten begrenses inntil mistanken om seksuelle overgrep er bedre undersøkt.
Byretten har oppnevnt psykologisk sakkyndig, som bl.a. har som mandat å vurdere om det er grunnlag for bekymring om seksuelle overgrep. Den sakkyndige har frist til 27. april 2001 for skriftlig uttalelse, mens hovedforhandling i saken er berammet til 15. og 16. mai 2001. Lagmannsretten finner at den midlertidige utforming av samværsretten bør vurderes på nytt i forbindelse med hovedforhandlingen i byretten, slik at den ordning byretten har fastsatt, bare gis virkning inntil byrettens dom foreligger.
Etter dette har A fått medhold i sin subsidiære påstand, slik at kjæremålet delvis har ført frem. A har nedlagt påstand om tilkjennelse av saksomkostninger for lagmannsretten. Spørsmålet om saksomkostninger for lagmannsretten skal avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §174. Lagmannsretten finner at hver av partene i overensstemmelse med hovedregelen i §174 første ledd bør bære sine omkostninger. Under henvisning til omkostningspåstanden tilføyes for ordens skyld at det ikke påløper rettsgebyr i saken, jf rettsgebyrloven §10 nr. 4.
Lagmannsretten er enig i byrettens omkostningsavgjørelse.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens kjennelse stadfestes så langt den er påkjært, men med den endring at begrensningene i samværsretten bare gis virkning til byrettens dom foreligger.
2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for lagmannsretten.