LB-2001-903
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2001-03-29 |
| Publisert: | LB-2001-00903 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo skifterett Nr K-sak 2000-02980 - Borgarting lagmannsrett LB-2001-00903 K04. |
| Parter: | Kjærende part: Øivind Aa (Prosessfullmektig: Advokat Ragnar Lie). Kjæremotpart: Egil Mathisen (Prosessfullmektig: Egen). |
| Forfatter: | Lagdommer Sissel Rydman Langseth. Lagdommer Iver Huitfeldt. Lagdommer Thore Rønning |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §97, §172, §180, §301, §384, §385, §386, §401, §403, Rettshjelpsloven (1980) §17, Konkursloven (1984) §149 |
Saken gjelder om begjæring av konkurs skal avvises fordi begjæringen angivelig er rettet mot et ikke eksisterende aksjeselskap.
Øyvind Aa fremsatte 7. desember 2000 begjæring om åpning av konkurs til Oslo skifterett. Skifteretten la ved sin behandling til grunn at konkursbegjæringen var rettet mot Sykkelekspressen AS ved Egil Mathisen.
Oslo skifterett avsa kjennelse den 6. februar 2001 med slik slutning:
K-sak 00-02980: Konkursbegjæring mot Sykkelekspressen AS ved Egil Mathisen avvises.
Øyvind Aa har i rett tid inngitt kjæremål datert 8. februar 2001, og han har i det vesentlige anført:
Skifteretten tar feil når det legges til grunn at konkursbegjæringen er rettet mot Sykkelekspressen AS ved Egil Mathisen. Ved skrivingen av begjæringen brukte prosessfullmektigen en datamal hvor det sto AS fra før. Ved en feil snek dette seg inn i begjæringen. AS forekommer ikke noe annet sted i saksdokumentene. Kort tid etter at prosessfullmektigen hadde sendt inn begjæringen, tok dommerfullmektigen kontakt og ba om at det ble fremlagt firmaattest for aksjeselskapet. Prosessfullmektigen opplyste da at opplysningen om AS var feil, og han spurte om det var nødvendig å sende inn ny begjæring. Dommerfullmektigen opplyste at det ikke var nødvendig. Han kunne rette begjæringen. Skifteretten avsa kjennelse ved ny dommer. Dette kan forklare at kjennelsen av 6. februar 2001 ble avsagt.
Kjærende part anfører at begjæringen om konkurs er rettet under telefonsamtalen med refererte dommerfullmektig. Skifteretten har imidlertid som følge av skifte av dommer, ikke formidlet dette til ny dommer.
Kjærende part gjør subsidiært gjeldende at han skulle ha fått en frist til å rette begjæringen jf. tvistemålsloven §301 jf. §97 før den aktuelle kjennelse ble avsagt. Begrepet AS er ikke brukt verken i betalingsoppfordring eller konkursvarsel, og det må være relativt åpenbart at dette er en skrivefeil. Kjennelsen må således oppheves.
Det er lagt ned slik påstand:
1. Skifterettens kjennelse oppheves.
2. Sykkelekspressen betaler sakens omkostninger i alt kr 5330 inkludert rettsgebyr med 12% rente fra forfall.
Egil Mathisen har inngitt tilsvar og har gjort gjeldende:
Kjærende part har i konkursbegjæringen brukt betegnelsen AS, og siden dette ikke er blitt endret er det denne konkursbegjæringen man må forholde seg til. Kjærende parts advokat burde skrevet ny begjæring fremfor å forholde seg til en angivelig muntlig avtale med dommer. Så lenge kjærende part ikke har sendt inn ny rettet begjæring, er begjæringen om å slå «Sykkelekspressen AS» konkurs feil en feil kjærende part selv må påta seg ansvaret for.
Kjæremotparten har ikke lagt ned egen påstand.
Saksforholdet fremgår av skifterettens kjennelse og lagmannsrettens kjennelse nedenfor. Skifteretten har i forbindelse med oversendelse av kjæremålssaken til lagmannsretten opplyst følgende, jf tvistemålsloven §401 første ledd:
I kjæremålet refereres det til en telefonsamtale mellom dommerfullmektigen som opprinnelig hadde saken og den kjærende parts prosessfullmektig. Vedkommende dommerfullmektig kan ikke konkret erindre hva som ble sagt, men kan ikke utelukke at han har gitt uklar, eventuell uriktig informasjon vedrørende partsbetegnelsen.
Lagmannsretten finner at kjæremålet må føre frem og skal bemerke:
Lagmannsretten bemerker innledningsvis at det ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort at kjærende part allerede under telefonsamtale med dommerfullmektigen i desember 2000 muntlig rettet konkursbegjæringen og fikk skifterettens aksept for denne behandlingsform.
Lagmannsretten er videre enig med skifteretten i at en konkursbegjæring rettet mot et ikke eksisterende rettssubjekt må avvises. Skifterettens undersøkelser i Foretaksregisteret viste at det ikke finnes noe aksjeselskap Sykkelekspressen AS. Egil Mathisen var derimot registrert som innehaver og daglig leder av et enkeltmannsforetak.
Lagmannsretten er derimot ikke enig med skifteretten i at konkursbegjæringen var rettet mot Sykkelekspressen AS. Konkursbegjæringen har som overskrift Begjæring om åpning av konkurs Sykkelekspressen AS ved Egil Mathisen, men dette kan ut fra sakens øvrige opplysninger ikke tilsi at begjæringen var rettet mot et aksjeselskap.
Teksten i begjæringen med tilhørende bilag viser at det begjæres konkurs åpnet i Sykkelekspressen v/Egil Mathisen. Henvisningen til AS i overskriften fremstår som en ren feilskrift. Opplysningene som skifteretten innhentet i Foretaksregisteret bekreftet også dette. Kjærende part har endelig ved prosesskriv datert 30. januar 2001 til skifteretten angitt saksøkte til «Sykkelekspressen v/Egil Mathisen»
Lagmannsretten legger etter dette til grunn at konkursbegjæringen var rettet mot Sykkelekspressen v/Egil Mathisen. Lagmannsretten er enig med skifteretten i at et enkeltmannsforetak ikke kan begjæres konkurs. Konkursbegjæringen må rettes mot innehaveren personlig. Skifteretten var likevel ikke berettiget til å avvise begjæringen.
Lagmannsretten viser til at det ble avholdt rettsmøte i saken 25. januar 2001. Kjærende parts prosessfullmektig advokat Ragnvald Lie var da tilstede. Lagmannsretten finner at skifteretten under dette rettsmøte var forpliktet til å ta opp med kjærende part spørsmålet om retting av partsbetegnelsen, jf. tvistemålsloven §97 jf. konkursloven §149, til å gjelde Egil Mathisen personlig. Lagmannsretten antar partsbetegnelsen i konkursbegjæringen skyldes en misforståelse hos advokat Lie om hvordan saksøkte skal betegnes ved enkeltmannsforetak. Skifteretten hadde under rettsmøtet foranledning til å søke å få dette korrigert.
Lagmannsretten er ikke i tvil om at kjærende part da ville fremsatt begjæring om endring av partsbetegnelsen. Skifteretten ville i denne situasjon vært forpliktet til å foreta tilsvarende endring med virkning for den videre konkursbehandling. Retting av denne karakter ville ikke vært en krenkelse av kjæremotpartens rettigheter. Lagmannsretten finner støtte for at tvistemålsloven §97 gir adgang til en slik endringsprosess i Rt-1991-761.
Lagmannsretten legger således til grunn at det foreligger feil ved skifterettens saksbehandling, som har medført at konkursbegjæringen er blitt avvist på uriktig grunnlag. Lagmannsretten finner etter dette at kjennelsen må oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling i skifteretten, jf tvistemålsloven §403 jf. §384 jf. §385 og §386 annet ledd.
Kjæremålet har ført frem. Kjærende parts krav på saksomkostninger må derfor avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd jf. §172. Lagmannsretten finner ikke at kjærende part i dette tilfelle skal tilkjennes saksomkostninger, jf tvistemålsloven §172 annet ledd tredje alternativ Kjærende part kan bebreides for å ha fremsatt en uriktig konkursbegjæring og har således selv bidratt til at konkursbegjæringen ble avvist fra skifteretten. Lagmannsretten har også lagt vekt på at kjæremotparten ikke kan bebreides, jf. Schei I side 566.
Kjærende part har i kjæremålet søkt om fri sakførsel og om ettergivelse av egenandel.
Lagmannsretten bemerker at søknaden ikke skal behandles som en del av denne kjennelse, men må fremmes overfor fylkesmannen, jf. rettshjelpsloven §17 første ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Skifterettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling i skifteretten.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.