LB-2016-169045

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	25-01-2018
Publisert:	LB-2016-169045
Stikkord:	Arbeidsrett, Ansettelsesforhold, Arbeidskraft, Virksomhetsoverdragelse, Streik
Sammendrag:	Piloter og kabinpersonale krevde dom for at Norwegian Air Shuttle ANS (NAS) var deres arbeidsgiver. Pilotene krevde i tillegg dom for at Norwegian Air Norway AS (NAN) var deres arbeidsgiver. Crewet hadde opprinnelig inngått arbeidsavtaler med NAS. NAS besluttet å omstrukturere Norwegian-konsernet høsten 2013. Piloter og kabinpersonalet var deretter, i flere runder, blitt virksomhetsoverdratt til andre selskaper i konsernet. Crewet krevde for det første dom for arbeidsgiveransvar fordi NAS hadde fortsatt å utøve reelle arbeidsgiverfunksjoner overfor dem. For det andre anførte crewet at de var ulovlig innleid i henhold til arbeidsmiljøloven § 14-12 fjerde ledd jf. § 14-9 første ledd. Pilotene krevde i tillegg dom for arbeidsgiveransvar for NAN fordi selskapet ulovlig hadde virksomhetsoverdratt pilotene under streik, subsidiært fordi pilotene var ulovlig innleid til NAN. Lagmannsretten fant etter en konkret bevisbedømmelse at crewets omtvistede arbeid etter 1. september 2016 var utført som ledd i en entreprise for NAS og NAN. Crewet nådde heller ikke frem med sitt krav om dom for arbeidsgiveransvar for NAS «på særskilt grunnlag». Lagmannsretten la videre til grunn at innleien av crew frem til 1. september 2013 var i strid med aml. § 14-12 fjerde ledd jf. § 14-9 første ledd bokstav a. Lagmannsretten fant imidlertid at det ville være «åpenbart urimelig» om crewet fikk dom for fast ansettelse i NAS, jf. arbml. § 14-14 første ledd andre setning. Det ville også være «åpenbart urimelig» om pilotene fikk dom for fast ansettelse i NAN. Lagmannsretten kom til at virksomhetsoverdragelsen av pilotene fra NAN til Norwegian Pilot Services Norway var gyldig selv om den skjedde mens pilotene var i streik.
Saksgang:	Asker og Bærum tingrett TAHER-2015-104340 – Borgarting lagmannsrett LB-2016-169045 (16-169045ASD-BORG/03). Anke til Høyesterett fremmet til behandling, HR-2018-754-U.
Parter:	I Anke: Trond Erik Torgersen, Oddbjørn Ketil Holsether, Alf Wilhelm Villum Hansen, Berndt Anders Salmonsson, Halvor Vatnar og Hans Joachim Strøm (for disse: advokat Christen Horn Johannessen) mot Norwegian Air Norway AS (advokat Christian Backe).II Anke: Norwegian Air Shuttle ASA (advokat Tarjei Thorkildsen) mot Trond Erik Torgersen, Oddbjørn Ketil Holsether, Alf Wilhelm Villum Hansen, Berndt Anders Salmonsson, Halvor Vatnar og Hans Joachim Strøm (for disse: advokat Christen Horn Johannessen).III Anke: Norwegian Air Shuttle ASA (advokat Tarjei Thorkildsen) mot Kim Rossing Jensen, Rene-Charles Gustavsen, Anita Johannessen, Anne Marit Breimyr Linden, Trude Mathisen og Mette Marianne Gaathaug Aarkvisla (for disse: advokat Lene Liknes Hansen).IV Anke: B (advokat Lene Liknes Hansen) mot Norwegian Air Shuttle ASA (advokat Tarjei Thorkildsen).
Forfatter:	Lars Ole Evensen, Therese Steen, Halvard Hauge, Stein Asthøy, Gry Myklebust
Lovhenvisninger:	Sysselsettingsloven (1947) §26, §27, lov-1971-06-18-83, Arbeidsmiljøloven (1977) §4, §5, §58, Selskapsloven (1985), Straffeloven (2005) §163, Arbeidsmiljøloven (2005) §1-8, §14-11, §15-7, §16-1, §16-3, §16-5, §17-4, Tvisteloven (2005) §20-2, §20-9, Arbeidstvistloven (2012) §1, Endringslov til arbeidsmiljøloven og sosialtjenesteloven (2015)

Saken gjelder krav om dom for arbeidsgiveransvar. De norske kabinansatte, herunder B, krever dom for at Norwegian Air Shuttle ASA er deres arbeidsgiver. De kabinansatte er i dag ansatt i Norwegian Cabin Services Norway AS. De norske pilotene krever dom for at Norwegian Air Shuttle ASA og Norwegian Air Norway AS er deres arbeidsgiver. De er i dag ansatt i Norwegian Pilot Services Norway AS.

1. Kort om sakens hovedspørsmål

Pilotene og de kabinansatte (heretter samlet også betegnet som crewet) anfører to hovedgrunnlag for at Norwegian Air Shuttle ASA (NAS) fortsatt har arbeidsgiveransvar for dem. De gjør for det første gjeldende at NAS har fortsatt å utøve reelle arbeidsgiverfunksjoner overfor crewet etter virksomhetsoverdragelsene til datterselskapene, og at NAS derfor må anses som arbeidsgiver etter arbeidsmiljøloven på særlig grunnlag. For det andre har crewet anført at NAS ulovlig leier inn arbeidskraft fra datterselskapene, og at de derfor kan kreve fast ansettelse i NAS på dette grunnlaget. Pilotene har i tillegg krevd dom for at Norwegian Air Norway AS (NAN) er deres arbeidsgiver. Som grunnlag for dette gjør pilotene for det første gjeldende at virksomhetsoverdragelsen av dem fra NAN til Norwegian Pilot Services Norway AS (PSN) er ugyldig fordi den skjedde under streik. Subsidiært anfører pilotene at NAN er arbeidsgiver for pilotene da NAN ulovlig leide dem inn fra PSN.

B ble oppsagt fra Norwegian Cabin Services Norway (CSN) 2. oktober 2014. Rettmessigheten av oppsigelsen er slått fast i Asker og Bærum tingretts dom av 5. juni 2016. B krever dom for at hun er ansatt i NAS. Hun gjør prinsipalt gjeldende at NAS var hennes reelle arbeidsgiver på oppsigelsestidspunktet, og at hun aldri har blitt sagt opp fra NAS. Subsidiært anfører B at hun var ulovlig innleid til NAS frem til oppsigelsen og at hun har følgelig krav på ansettelse i NAS.

2. Framstilling av saken

2.1 Utviklingen i Norwegian

Lagmannsretten vil innledningsvis gi en kort sammenfattet fremstilling av utviklingen i Norwegian-konsernet siden oppstarten. Partene har ikke hatt merknader til tingrettens redegjørelse for situasjonen frem til våren 2016, og denne gjengis derfor i sin helhet:

Norwegian Air Shuttle ASA (NAS) ble stiftet 22. januar 1993. NAS har registrert forretningsadresse i Oksenøyveien 3 på Lysaker i Bærum. Selskapets vedtektsfestede formål har siden oppstarten vært å «[d]rive flygning, annen transport- og reiserelatert virksomhet og annen virksomhet i tilknytning til dette.»

NAS ble etablert for å ta over kystruter på Vestlandet som det konkursrammede flyselskapet Busy Bee tidligere utførte for Braathens SAFE. Busy Bee var et datterselskap av Braathens SAFE som drev charterflyvninger med flytypen Fokker 50 (propellfly), og fløy også ruter mellom byene på Vestlandet for morselskapet. Etter konkursen i Busy Bee drev NAS denne virksomheten for Braathens SAFE med tre Fokker 50-maskiner.

I 2001 ervervet SAS AB aksjene i Braathens SAFE. Flyvirksomheten i Braathens SAFE og SAS' norske virksomhet ble drevet videre hver for seg inntil disse ble fusjonert 31. desember 2004 til det som den gang het SAS Braathens AS. Kort tid etter oppkjøpet i 2001 avsluttet SAS-konsernet kontrakten med NAS.

Som følge av NAS mistet kontrakten med det tidligere Braathens SAFE besluttet selskapet å starte innenlandsruter som et lavprisselskap. Fra 1. september 2002 endret flyselskapet profil til Norwegian, og de første lavprisruter fra Oslo til Bergen, Trondheim, Stavanger og Tromsø ble etablert. Flyparken besto da av syv fly av typen Boeing 737-300. Året etter startet Norwegian sine første utenriksruter. Den 18. desember 2003 ble Norwegian registrert på Oslo Børs og gjennomførte en emisjon som tilførte 250 millioner kroner.

I 2007 kjøpte NAS selskapet flyNordic fra finske Finnair og ble dermed det største lavprisflyselskapet i Skandinavia. Videre kunngjorde NAS den 29. oktober 2008 at det ville ta over deler av rutene som det konkursrammede flyselskapet Sterling hadde betjent. Nye utenlandske baser i Stockholm og København ble etablert i henholdsvis 2007 og 2008. Videre kunngjorde NAS i oktober 2009 at selskapet også ville satse på interkontinentale flyvninger med lavpris. Først ruter gikk til New York og Bangkok.

I august 2007 meddelte NAS markedet at Norwegian har inngått kontrakt om å kjøpe 42 nye fly av typen Boeing 737-800. Flyene hadde en listepris på litt over 18 milliarder kroner og representerte den gang tidenes største norske flyhandel. De 42 flyene var avtalt å leveres fra 2009 til 2014 med ti fly i året. Den meddelte flyordren kom i tillegg til 11 leasede fly av typen 737-800 som Norwegian hadde bestilt fra Boeing i mai samme år, og som ville starte i trafikk fra januar 2008. Samtidig med den store flyordren startet diskusjonen om en endret selskapsstruktur.

Den 25. januar 2012 offentliggjorde Norwegian-konsernet en bestilling på 222 fly til en verdi av 127 milliarder kroner fra produsentene Boeing og Airbus med opsjoner på ytterligere 150 fly. Avtalene innebærer kjøp av 22 fly av typen Boeing 737-800 og 100 fly av typen Boeing 737 MAX 8 samt 100 fly av typen Airbus A320neo. Opsjonene er fordelt på 100 Boeing 737 MAX og 50 Airbus A320neo. Norwegian har også 40 Boeing 787 Dreamliner i ordre til langdistanserutene, 18 av disse er leasede fly og 22 er selveide fly.

Rettighetene til flyene, enten de er egeneide eller leasede, besittes i dag av det heleide datterselskapet Arctic Aviation Assets Ltd. (AAA) med underliggende selskaper, og stilles til disposisjon for andre konsernselskap med driftstillatelser, såkalt Air Operator Certificate (AOC), gjennom avtaler om lease eller sub-lease.

Fra 2002 har Norwegian-konsernet altså gjennomgått en betydelig utvikling og vekst. Fra å drive et regionalt flyselskap med noen få leasede fly har Norwegian vokst til å bli et internasjonalt konsern som opererer fra en rekke ulike baser på ruter både i Europa og mot Asia og USA og hvor flere juridiske enheter har driftstillatelse (AOC) til å drive kommersiell flyvirksomhet. Fra å være ett enkelt selskap i 2002, har NAS i takt med veksten endret seg til en konsernstruktur. NAS er nå et morselskap med et betydelig antall datterselskaper. Fire selskaper i konsernet har i dag luftfartsmyndighetenes driftstillatelse (AOC) til å drive kommersiell flyvirksomhet; NAS, NAN, Norwegian Air International Ltd. (NAI) og Norwegian Air UK Ltd. (NUK).

Norwegians flyflåte besto i april 2016 av 105 fly på om lag 450 ruter til 138 destinasjoner i store deler av verden, og er Europas tredje største lavprisselskap. NAS oppgir i sin årsrapport for 2015 at Norwegian i 2015 hadde fraktet 25,8 millioner passasjerer. Fortsatt utgjør passasjerene i Norge og Skandinavia hovedtyngden av passasjergrunnlaget. Konsernet fraktet i 2015 drøyt 8,5 millioner norske passasjerer, drøyt 3,5 millioner svenske passasjerer og i underkant av 2,5 millioner danske passasjerer. Omsetningen i konsernet var i 2015 på kr 22.491 millioner. Innen utgangen av 2018 vil konsernet i henhold til inngåtte flyordre disponere 177 fly. NAS opplyser i årsrapporten at de ser for seg en vekst hovedsakelig basert på et passasjergrunnlag utenfor Norge.

Ved utgangen av 2015 hadde konsernet sysselsetting tilsvarende 4 576 fulltidsstillinger.

2.2 Nærmere om omorganiseringen av Norwegian-konsernet, herunder etableringen av nye datterselskaper med driftstillatelser

I etterkant av NAS' bestilling av 42 nye fly i 2007 ble det klart for ledelsen i selskapet at det var nødvendig å jobbe med organisasjonen for å kunne ta imot en så stor flyordre og håndtere finansieringen. Vitner har forklart at det etter relativt kort tid var enighet om at det måtte innføres en holdingstruktur. Det måtte opprettes et eget selskap for å eie flyene, og det måtte etableres flere selskaper med driftstillatelse (Air Operator Certificate – heretter omtalt som AOC) fra luftfartsmyndighetene til å drive kommersiell flyvirksomhet. Fra 2010 og fremover var det også fokus på muligheten av å opprette såkalte «shared service centers», det vil si ett eller flere selskap som kunne levere tjenester til flere av driftsselskapene i konsernet. Norwegian og en lang rekke andre flyselskaper hadde allerede inngått avtaler om kjøp av sentrale tjenester som catering, billetthåndtering, bakkemannskap mv. Formålet med en shared service-modell var å kunne drive mer kostnadseffektivt.

NAS trengte ekstern bistand for å kunne håndtere en så omfattende omstruktureringsprosess, og senhøsten 2012 tok de kontakt med konsulent Jarl Einar Farstad. Konsulentselskapet begynte å jobbe for fullt med omstruktureringen fra sommeren 2013. Det var allerede da på det rene at det ville bli en tidkrevende og kompleks prosess, og at den ville reise utfordringer knyttet til regelverket i luftfarten.

For å sikre finansieringen av de omfattende flykjøpene og leasingavtalene, ble eierskap til fly, leasingkontrakter og rettigheter til nye fly overført til et nyopprettet irsk datterselskap av NAS – Arctic Aviation Assets Ltd. i 2013.

NAS opprettet også datterselskaper for å kunne få flere driftstillatelser – AOCer. Våren 2013 hadde selskapet Norwegian Long Haul AS kontakt med irske myndigheter med sikte på å få en irsk AOC. NAS valgte etter hvert å etablere det irske datterselskapet Norwegian Air International Ltd. (NAI), som søkte om AOC 9. august 2013. NAI fikk innvilget irsk AOC 12. februar 2014. NAN ble etablert 28. mai 2013 og søkte om driftstillatelse fra det norske Luftfartstilsynet 4. september 2013. NAN fikk innvilget denne 19. november 2013. Norwegian Air UK Ltd. (NUK) ble etablert i 2015 og fikk britisk AOC i november 2015. NAS har videre i 2017 etablert et selskap i Argentina – Norwegian Air Argentina (NAA). Etter det opplyste tas det sikte på at dette selskapet skal få en egen AOC innen kort tid.

En sentral drivkraft bak opprettelsen av NAI og NUK var at disse selskapene skulle få tillatelse til å fly til USA. NAI søkte som slik tillatelse årsskiftet 2013/2014. Selskapet forventet at det på vanlig måte ville ta kort tid å få godkjennelsen. Prosessen viste seg imidlertid å bli meget tidkrevende, blant annet som følge av motstand fra fagforeningene i USA. NAI fikk tillatelsen 2. desember 2016, og NUK fikk en tilsvarende tillatelse 22. september 2017.

Den første involveringen av de tillitsvalgte i omorganiseringsprosessen fant sted på et informasjons- og drøftelsesmøte 16. september 2013. NAS hadde innkalt til møtet for å redegjøre for «mulige organisatoriske- og selskapsmessige endringer». Av presentasjonen på møtet fremgikk det blant annet at selskapets størrelse innebar at det trengte «en bedre tilpasset selskaps- og driftsorganisasjon». Med hensyn til den nye strukturen, ble det informert om at «[d]et vil i fremtiden ikke være naturlig at morselskapet [NAS] driver operativ virksomhet. Denne virksomheten planlegges gjennomført i operative datterselskaper. Ny norsk AOC vil drive operasjonen ut fra norske baser. Europeisk AOC vil drive operasjonen ut fra baser i EU.» I tillegg ble det informert om at NAS ville skape et eget såkalt ressurskonsern – Norwegian Resources. Planen var at det gjennom Norwegian Resources skulle «etableres en driftsmessig struktur ut i fra hvert enkelt land der basen blir utgangspunktet i selskapsetableringen. Strukturen tilpasses således i tråd med rettsutviklingen i Europa der baselandet er utgangspunktet for fastsettelse av sosial trygdetilhørighet så vel som arbeidsrett. «Norwegian Resources» vil levere tjenester til flyselskapene i konsernet.» I forhold til de norske pilotene het det: «Samtlige piloter med base i Norge overføres gjennom en virksomhetsoverdragelse for å drive flyvirksomheten fra norske baser. Gjeldende lønns- og arbeidsvilkår opprettholdes.» Det ble opplyst om at «[n]orske piloter som ønsker å inngå i «Norwegian Resources» kan søke ansettelse der.» Når det gjaldt kabinpersonalet, ble det opplyst at de ikke var planlagt overført i denne omgang.

Det irske datterselskapet Norwegian Air Resources Limited (NAR) ble opprettet 20. september 2013. Formålet var som nevnt at NAR skulle forvalte arbeidskraften fra de ulike basene i de ulike landene som AOCene i konsernet opererte fra samt levere fellestjenester til konsernet.

Den nye konsernstrukturen ble vedtatt på styremøtet i NAS 15. oktober 2013. Av børsmeldingen fremgikk det at endringene ble gjort for å sikre konsernets internasjonale vekst og nødvendige trafikkrettigheter i nye markeder. Børsmeldingen beskrev i hovedsak følgende endringer i konsernstrukturen:

Norwegian Air Shuttle ASA will still be the parent company. Two fully owned subsidiaries will be established, each with their own air operator's certificate (AOC) – one in Norway and one in the EU. The company intends to offer pilots at bases outside of Scandinavia permanent employment. Main changes:

• A new operating company in Norway that will operate from today's Scandinavian bases [NAN]
• All pilots permanently employed in Scandinavia will be transferred to the Norwegian operating company. They will keep their current wages and conditions. Other Norwegian Air Shuttle ASA employees will not be affected by these changes.
• A new EU operating company will be established in order to secure necessary traffic rights to fly out of Europe
• In line with legal developments in Europe, fully owned country-specific resource companies will be established
• Hired pilots will be offered permanent employment locally in the respective resource companies. [ ... ]

2.3 Virksomhetsoverdragelsene av pilotene og kabinpersonalet i 2013, 2014 og 2015

2.3.1 Kort om pensjonsstriden mellom NAS (Norwegian Air Shuttle) og pilotene

Pilotene gjør gjeldende at overføringen av dem fra NAS til NAN 2. november 2013 hadde som formål å omgå konsekvensene av en pensjonstvist mellom pilotene og NAS. Selv om det ikke er et spørsmål for retten om denne virksomhetsoverdragelsen hadde en realitet, er det hensiktsmessig med en kort beskrivelse av pensjonstvisten da pilotene fremhever at den danner et viktig bakteppe for konflikten mellom partene. Lagmannsretten finner det tilstrekkelig å gjengi tingrettens merknader på dette punkt:

På styremøte i NAS 5. november 2012 ble det fattet vedtak om overgang fra ytelsesbasert til innskuddsbasert pensjonsordning i Norwegian. Innskuddspensjonsordningen ble etablert 1. desember 2012 og fripoliser ble utstedt i løpet av mars 2013. Norwegian Pilot Union (NPU) og arbeidstakerforeningen Parat mente at den nye innskuddspensjonen i Norwegian var i strid med den dagjeldende tariffavtalen (pilotavtalen) og brakte saken inn for Arbeidsretten 23. november 2012. Hovedforhandlingen i pensjonssaken ble gjennomført 22.-23. mai 2013. NAS hadde erkjent tariffbrudd fordi det ved iverksettelsen av endringen ikke var etablert kompenserende ordninger for ansatte som hadde krav på pensjon i samsvar med Pilotavtalen. I dom av 5. juni 2013 kom Arbeidsretten til at NAS etter Pilotavtalen var forpliktet til å opprettholde en ytelsesbasert pensjonsordning. Omleggingen var tariffstridig, og NAS var forpliktet til å gjenopprette en tariffmessig pensjonsordning innen 1. september 2013, eventuelt med en kompenserende ordning. Dommen ble anket til Høyesterett, men ankesaken ble i kjennelse av 23. november 2013 hevet etter enighet mellom partene. Pensjonsforpliktelsen ble overført fra NAS til datterselskapet NAN i forbindelse med virksomhetsoverdragelse av pilotene 2. november 2013. Ny ytelsesbasert pensjonsordning for pilotene ble gjennomført i NAN med virkning fra 2014 med kompenserende ordning for pilotene og bankgaranti overfor NPU som sikkerhet for tap som følge av tariffbruddet.

2.3.2 Virksomhetsoverdragelse av pilotene fra NAS (Norwegian Air Shuttle) til NAN (Norwegian Air Norway) 2. november 2013

Som nevnt ble de tillitsvalgte for pilotene første gang involvert i omorganiseringsprosessen på informasjons- og drøftelsesmøtet 16. september 2013. De ble da blant annet informert om at de norske pilotene skulle virksomhetsoverdras. Senere samme dag ble det holdt et eget drøftelsesmøte mellom NAS og Norwegian Pilot Union (NPU)/Parat. NPU tok her blant annet opp spørsmål om NAS ville bygge på en forhandlingsmodell på tvers av de nasjonale selskapene, og om det ville bli praktisert konsernansiennitet i den nye strukturen. NPU mente at det burde etableres et form for «råd» som bindeledd mellom fagforeningene og de ulike nasjonale Resources-selskapene.

Den 20. september 2013 ble det holdt et oppfølgingsmøte mellom NAS og NPU/Parat. Av referatet fremgår det blant annet: «NPU er opptatt [av] at det i den fremtidige organisasjonen blir fleksibilitet slik at piloter kan fly på både norsk AOC og EU AOCer, og at også flyene bør kunne benyttes på tvers av AOC-selskapene.» Videre fremholdt NPU «viktigheten av «like karrieremuligheter» sett fra de norske pilotene stå sted, slik at disse får mulighet til å få stillinger innenfor eget ansettelsesselskap og operasjonelt også kunne benyttes på EU-AOCen. Strukturen bør ikke skape hindringer for fleksibilitet og pilotenes karrieremuligheter.»

Siste oppfølgingsmøte ble avholdt 10. oktober 2013. NAS gjorde det klart at pilotene skulle overføres til NAN, som deretter ville inngå en tariffavtale som videreførte de materielle lønns- og arbeidsvilkår samt opprette en pensjonsordning i samsvar med det som fulgte av den gjeldende kollektivavtalen. NPU viste til at de tidligere hadde pekt på «muligheten for at de norske pilotene overføres til et norsk Resources-selskap; Norwegian reiste spørsmål om NPU ønsker at selskapet skal vurdere dette nærmere. Det fremkom ikke synspunkter fra NPU om dette og spørsmålet anses dermed ikke aktuelt.» NPU gjentok blant annet ønsket om konsernansiennitet. NPU ga ikke uttrykk for at det var behov for ytterligere møter, og NAS opplyste at administrasjonen ville fremme saken for styret så snart de gjenstående spørsmålene var avklart.

Parat tok i notat av 15. oktober 2013 opp med NAS om fagforeningene var trukket med i drøftelsene om omorganiseringen «så tidlig som mulig», jf. Hovedavtalen. NAS har under ankeforhandlingen erkjent at det kan reises berettiget kritikk mot selskapet på dette punkt da det hadde vært jobbet med omstruktureringen en tid forut for det første informasjonsmøtet i september 2013.

Den 21. oktober 2013 fikk hele crewet i Norwegian informasjon om at den enkelte måtte gjennomføre et «conversion course» slik at de kunne fly på den nye norske AOCen til NAN og EU-AOCen. Et «conversion course» innebærer at crewet må lære seg operasjonsmanualen til en ny AOC slik at de også kan fly for denne. En operasjonsmanual er et bokverk som beskriver både organisasjonen og prosessene som AOCen følger. Manualen og alle senere endringer i denne må godkjennes av luftfartsmyndigheten i AOCens hjemland.

Parallelt med at NAS arbeidet med omstruktureringer foregikk det mekling i forbindelse med revisjon av pilotenes tariffavtale. NPU og Parat anklaget NAS for å ville gjennomføre virksomhetsoverdragelsen av pilotene til NAN for å unngå streik. I et brev av 31. oktober 2013 fra NAN og NAS til NPU og Parat presiserte selskapene at de aldri hadde hatt til intensjon å gjennomføre virksomhetsoverdragelsen for å unngå en eventuell streik. «Omorganiseringen er uavhengig av tarifforhandlingene og vi har også gitt uttrykk for at tidspunktet for gjennomføring av virksomhetsoverdragelsen ville bli valgt med grunnlag i driftsmessige forhold.» Samme dag sendte NAS og NAN brev til alle pilotene ansatt i NAS. De ble informert om at den operative flyvirksomheten knyttet til de skandinaviske basene skulle overføres fra NAS til NAN, og at dette blant annet innebar en virksomhetsoverdragelse av pilotene i arbeidsrettslig forstand. Pilotene ble opplyst om reservasjonsretten etter arbeidsmiljøloven. Overføringen fant sted ved døgnskillet mellom 1. og 2. november 2013. Ingen piloter benyttet seg av reservasjonsretten.

I henhold til protokollen fra styremøtet i NAN 1. november 2013 overtok selskapet driften av NAS' kortdistanseruter i Norge. NAN overtok 687 piloter fra NAS, herunder forpliktelsen til å betale ytelsesbaserte pensjonsforpliktelser. Videre leide NAN 36 Boeing 737 fra NAS. Dette var det antallet fly som trengtes for å fly kortdistanserutene i Norge. Den samlede kjøpesummen for hele virksomhetsoverdragelsen var ifølge NANs årsrapport for 2014 på 139 millioner kroner.

NAS og NAN inngikk flere avtaler som regulerte forholdet mellom selskapene, herunder innleie av kabinpersonellet fra NAS. Selskapene avtalte at NAN skulle levere såkalt wet lease (utleie av fly med fullstendig besetning) og pilottjenester til NAS. NAN kjøpte administrative tjenester, tekniske tjenester og vedlikehold av fly fra NAS. Geir Steiro ble ansatt som Chief Executive Officer (CEO) og Accountable Manager i NAN fra 1. november 2013. Han skulle også være Chief Operating Officer (COO) og Accountable Manager i NAS fra samme dato.

Partene fortsatte å mekle i tariffoppgjøret under virksomhetsoverdragelsen, men NAN overtok for NAS 1. november 2013. Meklingen ble avsluttet 4. november 2013 med enighet om ny ettårig tariffavtale i NAN (Pilotavtalen). NAS som morselskap avga erklæring om forpliktelser knyttet til pilotansettelser og innleie av piloter til ressurselskapene som skulle levere pilottjenester til EU-AOC i konsernet samt en stillingsgaranti for pilotene i NAN.

2.3.3 Virksomhetsoverdragelsen av kabinansatte fra NAS (Norwegian Air Shuttle) til CSN (Cabin Services Norway) 28. mars 2014

De kabinansattes fagforening – Norwegian Kabinforening (NK) – deltok også på informasjons- og drøftelsesmøtet om mulige endringer i NAS' selskapsstruktur 16. september 2013. Som redegjort for ovenfor fremgikk det av presentasjonen at NAS ikke tok sikte på å overføre kabinpersonalet samtidig som pilotene. Likefullt var det klart at NAS på sikt ikke skulle drive operativ virksomhet, og en overføring av de kabinansatte var derfor en del av den overordnede omstruktureringsplanen. NAS meddelte at de ville komme tilbake med en prosess som inkluderte de kabinansatte etter at første steg i omstruktureringen var gjennomført.

Første møte mellom NAS og NK ble avholdt 10. februar 2014. Det fremgikk av presentasjonen til NAS at selskapet vurderte å virksomhetsoverdra kabinpersonalet med base i Norge og Danmark til to ulike selskaper. Planen på dette tidspunktet var å overføre det norske kabinpersonalet til et nytt datterselskap av NAN. I oppfølgingsmøtet 6. mars 2014 tok NK opp hvorfor de kabinansatte ikke kunne overføres til NAN fremfor et datterselskap til NAN. Til dette responderte NAS:

Som en del av den globale vekststrategi ønsker konsernet å knytte ansettelsesforholdene til nasjonale selskap. En rendyrking av kabintjenestene i egne selskaper vil også styrke fokus på denne side av virksomheten. Det ble også vist til at det rent faktisk ville være problematisk med å samle de kabinansatte sammen med flygerne, da disse gruppene har ulike pensjonsordninger.

Det ble avholdt et siste møte mellom NAS og NK 11. mars 2014. NAS informerte her om at også de danske kabinansatte ville bli overført til et eget datterselskap under NAS. NK var tilfreds med denne løsningen.

Ved brev av 17. mars 2014 ble samtlige kabinansatte i NAS med base i Norge informert om at de ville bli virksomhetsoverdratt til Cabin Services Norway AS, som senere skiftet navn til Norwegian Cabin Services Norway AS (CSN). Kabinpersonalet ble informert om at dette blant annet innebar en virksomhetsoverdragelse i arbeidsrettslig forstand, og at de hadde en reservasjonsrett etter arbeidsmiljøloven. Planlagt overtakelsestidspunkt var 31. mars 2014.

Parallelt med at NAS arbeidet med opprettelsen av datterselskapet CSN foregikk det mekling med de kabinansatte. I et brev fra Parat av 20. mars 2014, vedrørende omorganiseringsprosessen i NAS, fremgikk det at de «oppfatter at NAS og ledelsen der fortsatt er den reelle arbeidsgiver. Selskapets formaloppdeling av produksjoner, produksjonsmidler og ansatte endrer ikke det faktum at det fortsatt er samme virksomhet som drives av samme arbeidsgiver.»

Den 28. mars 2014 ble 842 kabinansatte med base i Norge virksomhetsoverført til CSN, et heleid datterselskap av NAS. I en epost av samme dato til de norske kabinansatte ble det fra styreleder i CSN, Gunnar Martinsen, meddelt at overdragelsen skulle fremskyndes til samme dag. Ingen kabinansatte benyttet seg av reservasjonsretten.

I forbindelse med etableringen av CSN ble det inngått avtale om salg av kabintjenester fra CSN til NAS og NAN – de to norske AOCene. Videre ble det inngått avtaler om levering av administrative tjenester og ledelsestjenester fra NAS til CSN.

Virksomhetsoverdragelsen av kabinpersonalet ble gjennomført rett før partene møttes til mekling for tariffoppgjøret 2014. Partene var uenige om NAS skulle være part i den nye tariffavtalen. Etter mekling og streik blant de kabinansatte ble det inngått ny tariffavtale med CSN 19. mai 2014. Samme dag ga CSN en garanti for et bestemt antall årsverk faste kabinansatte i CSN og Cabin Services Denmark frem til 31. mars 2016. Samtidig påtok NAS seg en forpliktelse, som morsselskap i konsernet, at CSN i garantiperioden «vil være økonomisk i stand til å ivareta sine forpliktelser etter stillingsgarantien.»

2.3.4 Virksomhetsoverdragelse fra NAN til PSN (Pilot Services Norway) 6. mars 2015 og utviklingen i NAN (Norwegian Air Norway)

Etter at NAN fikk AOC fra Luftfartstilsynet 19. november 2013, drev selskapet wet lease-virksomhet for NAS. Det fremgår av årsrapporten til NAN for 2014 at selskapet det året gikk med 112 millioner kroner i underskudd «blant annet som følge av at det ikke lykkes å fremforhandle en tariffavtale med pilotene som ga grunnlag for lønnsom drift.» Den 5. februar 2015 ble det avholdt et drøftelsesmøte mellom NAN og NHO Luftfart på den ene siden og NPU og Parat på den andre siden. Geir Steiro, CEO i NAN, informerte om at selskapets økonomiske situasjon var så alvorlig at det måtte tilføres kapital fra NAS for å kunne drive sin virksomhet ut over februar måned. Videre måtte NAN i betydelig grad redusere kostnader. På dette tidspunktet var det også overtallighet av piloter i NAN. Disse ble leid ut til NAS. Uten kapitaltilførsel ville NAN gå i «default» fordi det ikke oppfylte luftfartsmyndighetens krav til egenkapital. NAN ville i så fall miste sin AOC og risikere konkurs. De 36 flyene, som selskapet hadde fått overført fra NAS, ville da bli låst i det konkursrammede selskapet. På møtet ble det «gjennomgått en rekke alternativer til driftsmodeller for konsernet som kan medføre en mulig bedret økonomisk situasjon for NAN. Tillitsvalgte kom med innspill, men selskapet fant det ikke kostnadseffektivt.»

Parallelt med at det ble arbeidet med mulige endringer i NAN pågikk det forhandlinger mellom NAN og pilotene om revisjon av Pilotavtalen. Partene kom ikke i mål, og det endte med streik blant pilotene som varte fra 28. februar til 10. mars 2015. Ledelsen i NAN fortsatte arbeidet med omstruktureringen av selskapet under streiken, herunder en mulig virksomhetsoverdragelse av pilotene til tre datterselskaper i henholdsvis Norge, Sverige og Danmark.

Planen var at de nye datterselskapene til NAN skulle selge pilottjenester til NAN og NAS samt muligens også til andre AOCer. NAN mente at denne omstruktureringen ville være løsningsfremmende i forhold til streiken fordi «NAN-pilotene ønsker selv muligheten til å fly på andre AOCer i konsernet». NAN antok derfor at pilotene ville være positive til en omorganisering som muliggjorde dette. I et ekstraordinært styremøte i NAS 2. mars 2015 ble morselskapet informert om situasjonen i NAN. Styret i NAS hadde ingen innvendinger til forslaget fra NANs administrasjon med hensyn til den planlagte omorganiseringen.

Pilot Services Norway (PSN) ble stiftet 3. mars 2015, og 5. mars 2015 vedtok styret i NAN å omorganisere selskapet slik at pilotene i de tre skandinaviske landene ble virksomhetsoverdratt til tre Pilot Services-selskaper, herunder PSN. Om bakgrunnen for styrets beslutning het det:

Selskapet og Norwegian-konsernet har det siste året opplevd en tøffere markedssituasjon og fått en mer utfordrende økonomi enn det som var forutsett da selskapet startet sin virksomhet i november 2013. Konkurransen fra SAS og øvrige aktører har blitt sterkere, blant annet som følge av gjeninnføring av Eurobonus på innenriksflyvninger, og totalmarkedet er i dag mindre enn hva som tidligere har vært forventet og lagt til grunn i selskapets budsjetter og prognoser. Samtidig er selskapets samlede lønns- og pensjonskostnader svært høye og neppe bærekraftige i dagens marked. [ ... ] Det må antas at selskapets hovedkunde Norwegian Air Shuttle ASA («NAS»), som indirekte betaler NANs kostnader gjennom kjøp av selskapets tjenester, vil se seg nødt til å velge bort NAN til fordel for mer kostnadseffektive leverandører dersom ikke selskapet klarer å redusere kostnadsnivået. I henhold til belegninger utført av administrasjonen foreligger det med dagens kostnadsnivå en overtallighet på om lag 100 piloter i selskapet.

[ ... ]

Dagens organisering av NAN, med norske, svenske og danske piloter ansatt direkte i selskapet og direkte knyttet opp mot en norsk flytillatelse (AOC), er i strid med Norwegian-konsernets fremtidsstrategi som ble vedtatt på konsernstyrets strategisamling i november 2014 og ytterligere konkretisert i strategimøte for konsernledelsen i januar 2015. Norwegian-konsernets strategi er basert på en selskapsstruktur der fly, flyvetillatelser og flypersonell («Assets, Operations & Resources») ligger i separate konsernselskaper og hvor det etableres et fleksibelt rammeverk for kjøp og salg av tjenester innad i konsernet («shared services»). En slik modell muliggjør lønnsomhet gjennom allokering av konsernets ressurser dit de til enhver tid gjør best nytte for seg. Dagens organisering av NAN, med AOC og piloter i samme juridiske enhet, innebærer at det er vanskelig å benytte pilotene til flyvninger på tvers av AOC'er i konsernet eller eksternt. I en situasjon med overtallighet er dette uheldig og hindrer NAN i å tilby ressurser til andre deler av konsernet som behøver det mer. Ved å flytte pilotene ut av NAN, kan disse relativt sømløst benyttes til flyvninger på eksisterende og fremtidige utenlandske AOC'er i Norwegian-konsernet. I tråd med den vedtatte strategien for Norwegian-konsernet, antas konsernet å ha et økt behov for utenlandske AOC'er i fremtiden på grunn av tilgang til nye trafikkrettigheter til og fra Europa hvor det antas å ligge et betydelig vekstpotensiale i årene fremover. Dette vil gi mulighet til alternativ og utvidet sysselsetting for piloter som ellers ville vært overtallig i dagens NAN, og kan dermed bidra til å redusere selskapets kostnadsnivå.

Den 1. mars 2015 forsøkte NAN å få til et drøftelsesmøte med NPU for å følge opp møtet 5. januar 2015. Det fremgår av protokollen at NPU opplyste at de ikke kunne delta på et møte før 2. mars 2015 klokken 14. På grunn av streiken og den økonomiske situasjonen forsøkte NAN å innkalle til et møte 2. mars klokken 8.00, klokken 11.00 og på det foreslåtte tidspunktet klokken 14.00. NPU møtte ikke.

I brev av 3. mars 2015 varslet Parat at NPUs medlemmer ville gå til sak for å få dom for at NAS var pilotenes reelle arbeidsgiver.

Generalforsamlingen i PSN godkjente 5. mars 2015 virksomhetsoverdragelsen samt avtaler om tilbud av pilottjenester til NAS, NAN og NAI, kjøp av administrative- og ledelsestjenester fra NAS og en låneavtale mellom PSN og NAS.

De norske pilotene i NAN fikk 5. mars 2015 beskjed om at de var virksomhetsoverdratt til PSN. De ble informert om bakgrunnen for virksomhetsoverdragelsen, herunder at pilotenes ansettelse i NAN var i strid med konsernets strategi, der fly, driftstillatelse og mannskap skulle legges til forskjellige selskaper, og der det skulle etableres et fleksibelt rammeverk for kjøp og salg av fellestjenester i konsernet. Virksomhetsoverdragelsene til de tre skandinaviske pilotselskapene skjedde med virkning fra 6. mars 2015. Ingen piloter benyttet seg av reservasjonsretten.

Gitt den økonomiske situasjonen var det også nødvendig å vurdere hva som skulle gjøres med flyene som NAN disponerte. Flyene ble besluttet overført til NAS, til flyenes eier eller til NAI for å unngå konsekvensene av en eventuell default-situasjon i NAN. Alle med unntak av ett fly, som er nødvendig for å beholde NANs AOC, ble overført i perioden 25. mars til 5. mai 2015.

Pilotstreiken ble avsluttet 10. mars 2015. Det ble inngått ny tariffavtale mellom PSN og NPU, men slik at NAN, etter krav fra NPU og Parat, medundertegnet protokollen for det tilfelle at overføringen under streik ikke var gyldig. Samtidig ble det avgitt en erklæring fra morselskapet NAS om hvordan det ville utøve sine eierbeføyelser overfor alle piloter som tjenestegjorde for Norwegian fra de europeiske basene. Her fremgikk det blant annet at det ble innført konsernansiennitet. NAS ga videre en egen erklæring til NPU om at selskapet ville opprettholde en pilotbemanning på minimum 687 pilotstillinger omfattet av Pilotavtalen i Norge, Sverige og Danmark.

NAS besvarte Parats varsel om søksmål i brev av 25. mars 2015. NAS fastholdt at selskapets innkjøp av pilottjenester fra de skandinaviske selskapene ikke var ulovlig innleie av arbeidskraft da «NAS kjøper en fullstendig tjeneste fra datterselskapene». Det var derfor ikke var slik at datterselskapene kun stilte piloter til disposisjon for NAS.

Pilotene tok ut søksmål mot NAS og NAN 4. mai 2015. Kabinpersonalet tok ut søksmål mot NAS 24. juni 2015.

2.4 Utviklingen av NAR (Norwegian Air Resources) og Shared Service Center

Den overordnede strategien til Norwegian-konsernet var som nevnt at NAS skulle bli et holdingselskap uten flyoperativ virksomhet. Den videre målsettingen var at de fire AOCene skulle bli såkalte «minimums-AOCer», det vil si at de bare skulle ha den bemanningen som var strengt nødvendig for å tilfredsstille luftfartsmyndighetenes krav. Strategien var at AOCene skulle kjøpe inn alle tjenester fra øvrige selskaper i konsernet – primært fra NAR og dets datterselskaper.

Som ledd i arbeidet med å etablere et senter for fellestjenester (også omtalt som Shared Service Center), ble fagforeningen Lederne innkalt til et møte i NAS 25. mars 2015. Her presenterte NAS ulike organisasjonsmodeller for Shared Service-funksjoner i konsernet. Det ble nedsatt en prosjektgruppe som skulle foreslå hvordan den endelige organisasjonen burde bli, men det var klart at dette ville resultere i virksomhetsoverdragelser fra NAS til et Shared Service Center (SSC).

Den 3. juni 2015 ble det avholdt et møte i Luftfartstilsynet om det nylig etablerte Norwegian Air Resources Shared Services (NAR SSC). NAR SSC er et norsk datterselskap av det irske datterselskapet NAR. Det fremgikk av presentasjonen på møtet at konsernet ønsket å etablere Shared Services på tvers av alle AOCene, og at AOCene skulle ha «a minimum of required functions». NAS fulgte opp møtet med et brev til Luftfartstilsynet av 7. juli 2015. Brevet inneholdt en nærmere beskrivelse av «bakgrunnen og intensjonen med å etablere et felles tjenestesenter på tvers av AOCene samt planlagt prosess for dette arbeidet.» Det ble videre opplyst at tilsynet ville motta separate søknader for hvert av områdene som konsernet ønsket å overføre og etablere som tjenesteleverandør til AOCene. Om det nærmere forholdet mellom AOCene og NAR SSC het det:

AOCene vil dermed fremover hovedsakelig bestå av de funksjoner som må være på plass for å ivareta myndighetskontrollen og den operative kontrollen i AOCene. Hver av AOCene vil naturlig ha en Accountable Manager som vil ha ansvaret for å sikre at alt arbeidet som utføres er i samsvar med krav og standarder som stilles fra nasjonale luftfartsmyndigheter og EASA. I tillegg ser man for seg at følgende funksjoner blir liggende i AOCene:

• Flight Ops med ansvaret for å oppfylle myndighetskravene knyttet til flyoperasjonell drift i samsvar med BSL D 2-8 samt EASA Ops.
• Tech Ops med ansvar for all teknisk vedlikehold, ansvarlig for flyteknisk logg, hendelsesrapportering, vedlikeholdsprogrammet for fly (AMP), pålitelighet, engineering, aircraft record og tekniske publikasjoner etc. Ansvarlig for at dette er i samsvar med Part M krav, instruksjoner og prosedyrer
• Ground/Station Ops ansvarlig for å sikre at alt personell som utfører operative funksjoner innehar tilstrekkelig formelle kvalifikasjoner og for å sikre at fornyelser skjer i rett tid.
• Compliance monitoring ansvarlig for å være bindeledd mot ansvarlige luftfartsmyndigheter, sikre at AOCene møter relevante krav til Air Operations og sikre kontroll med overholdelse i AOCene.
• Safety med ansvar for å administrere, utvikle og overholde selskapets SMS (Safety Mananagement System) i henhold til EASA krav. Ansvar for å være myndighetenes kontaktpunkt i alle SMS-relaterte saker.
• Security and Emergency Response med ansvaret for å implementere og overholde selskapets sikkerhetsprogram, representere i offisielle sikkerhetsfora, rapportere om brudd på flysikkerheten til politiet, sikre trening av personell med sikkerhetsansvar og eventuelle spesielle sikkerhetstiltak.
• Crew Training med ansvaret for all crew relatert trening og annen personellrelatert trening, samt sikre at treningen imøtekommer EASA-krav og at tidsfrister for fornyelser overholdes.
• AOCC (Active Control) med ansvaret for å aktivt overvåke den daglige flyoperasjonen i AOCene og sikre at denne gjennomføres i samsvar med gjeldende krav, samt sikre at beslutninger tas i henhold til AOCets prosedyrer og manualer.

For å sikre at tjenesten som leveres fra NAR SSC til AOCene samsvarer med AOCenes krav samt for å sikre i størst mulig grad felles tjenesteleveranse mellom AOCene, vil det etableres et Operational Board som skal ha ansvaret for å diskutere strategiske utfordringer, sikre ønsket kvalitet i tjenesteleveransen fra NAR SSC, diskutere potensiale standardisering og effektivisering på tvers av AOCene og behovet for lokale tilpasninger. Faste deltakere i Operational Board vil minimum være Accountable Managers i AOCene, Nominated Postholders i AOCene, sentrale ledere i NAR SSC og eventuelt andre sentrale ressurser etter behov. Det er viktig for AOCene å opprettholde active control selv om de benytter NAR SSC som tjenesteleverandør. For dette formålet vil det etableres prosedyrer og interne fora som skal bidra til å ivareta denne kontrollen, og for å sikre sømløs kommunikasjon mellom AOC og tjenesteleverandør. Det vil dermed, i tillegg til Operational Board, opprettes egne, regelmessige koordineringsmøter mellom Nominated Postholders i AOCene, relevante ansvarlige i NAR SSC og eventuelt annet sentrale personer for oppfølging og jevnlig dialog innenfor hvert av de ulike operasjonelle områdene. NAR SSC skal også utarbeide årlige revisjonsplaner som AOCene må forhåndsgodkjenne og følge opp løpende, samt at NAR SSC skal holde AOCene oppdatert på status på revisjoner, funn og tiltak. AOCene vil også foreta regelmessige revisjoner av tjenesteleveransen fra NAR SSC, samt delta i aktuelle revisjoner fra relevante luftfartsmyndigheter og følge opp eventuelle funn fra luftfartsmyndighetene.

Den 5. februar 2016 sendte NAS en søknad til Luftfartstilsynet om å få godkjent en revisjon av selskapets operasjonsmanual knyttet til crew services. Endringen var beskrevet på følgende måte:

Ressurser som idag er organisert under Crew management i AOCet vil overføres til NAR Shared Services for leveranse av de samme tjenester som idag leveres internt i NAS. I tillegg til rutinemessig oppfølging av leveransene fra NAR til AOCet vil det også etableres et møteforum kalt «Operational Board» som skal sikre at tjenestene leveres ihht. hva som er avtalt samt at overordnede føringer ivaretas.

Tilsvarende søknader ble sendt av NAN, NAI og NUK til de respektive luftfartsmyndighetene. Det ble videre sendt søknad om endringer i Ground Operation Manual, slik at også Ground Operations kunne bli en del av NAR SSC.

Mens NAS ventet på godkjenningene, ble ansatte, funksjoner og tjenester knyttet til «Airline Operations» virksomhetsoverført fra NAS til NAR SSC 1. mars 2016. NAR SSC fikk etter det ansvaret for å levere disse tjenestene til alle AOCene, det vil si NAS, NAI, NUK og NAN.

Luftfartstilsynet godkjente endringen i Ground Operation Manual 25. april 2016. Endringene vedrørende crew management ble godkjent 27. april 2016 for NAS og 3. mai 2016 for NAN.

NAS og NAN ventet med å overføre ansatte og ansvaret for Crew Management til NAR SCC til de nødvendige tillatelsene også var på plass fra irske og britiske myndigheter. I tillegg ventet selskapene på at NAI skulle få sin amerikanske tillatelse.

I prosesskriv av 6. mai 2016 begjærte NAS og NAN søksmålet for tingretten stanset til endringene i konsernstrukturen var på plass. Hovedforhandlingen var berammet til 26. mai 2016. Pilotene og de kabinansatte motsatte seg dette, og forhandlingene ble gjennomført som planlagt.

Asker og Bærum tingrett avsa dom i saken 30. juni 2016.

Den 30. august 2016 ble crew management-personellet virksomhetsoverført fra AOCene og fra Norwegian Air Resources Spain S.L. til NAR SSC. Fra 1. september 2016 har NAR SSC vært ansvarlig for å levere crew management-services til samtlige AOCer i konsernet – det vil si NAS, NAN, NAI og NUK. Samme dato ble det inngått «Frame Service Agreements» mellom NAR og AOCene. Disse avtalene regulerer blant annet hvilke crewtjenester NAR og datterselskapene skal levere.

Den 27. april 2017 fikk NAR SSC virksomhetsoverført ansatte og oppgavene knyttet til «Training Planning and Coordination Functions». Virksomhetsoverførselen av «Human Resources Functions» fant sted 28. august 2017, og den innebærer blant annet at de tradisjonelle HR-oppgaver, som rekruttering, personaladministrasjon, prosjektledelse samt helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet samt lønnsutbetalinger, nå ligger i NAR SSC.

Høsten 2017 ble PSN og CSN solgt til NAR. I henhold til konsernets rettslige struktur per 1. november 2017 er NAR i dag morselskap til blant annet samtlige pilot- og kabinpersonaleselskaper i Norge, Sverige og Danmark.

NAR og dets datterselskaper er blant annet ansvarlige for å levere ferdig planlagt, trent og kvalifisert crew til alle AOCene i konsernet. Arbeidet med selve Crew Management gjøres av ca. 160 årsverk fordelt på kontorer i Oslo, Barcelona, Malaga, Dublin og USA. Crew leies inn fra NARs ulike datterselskaper i de landene hvor AOCene har baser. Som redegjort for ovenfor leies crew på norske baser inn fra CSN og PSN. Partene er enige om at all den tid innleien til NAR er en varig løsning er den i strid med arbeidsmiljølovens regler om innleie. Partene ønsker selv å finne en løsning på dette etter at herværende tvist er avgjort, som for eksempel en avtalebasert løsning eller en løsning hvor crewet ansettes direkte i NAR.

Den 1. september 2016 ble det inngått «Agreement for Contracted Activities» mellom NAR og AOCene. Her fremgår det at AOCene fortsatt har operasjonell kontroll og ansvar for flyvirksomheten, hvilket er en nødvendig forutsetning for at de nasjonale luftfartsmyndighetene skal godkjenne at AOCene kjøper inn tjenester. Operasjonsmanualene til AOCene må referere til de relevante «Agreement for Contracted Activities» med alle leverandørene av tjenester som er nevnt i manualene. Dette innebærer at en AOC alltid vil være den ansvarlige for driften overfor den nasjonale luftfartsmyndigheten. Selv om AOCene er bemannet som «minimums-AOCer», må de ha ansatt det nøkkelpersonellet som er nødvendig for å ivareta de lovpålagte funksjonene, herunder sikre at de tjenestene selskapet kjøper inn er i tråd med regelverket til enhver tid. Innehaverne av enkelte påkrevde roller må personlig godkjennes av det nasjonale luftfartstilsynet. Ut over det kjøper AOCene alle tjenestene fra andre selskaper, primært NAR og dets datterselskaper. På denne måten unngår konsernet etter det opplyste kostnadsdrivende duplisering av ulike funksjoner.

De administrative funksjonene som er igjen i NAS er administrasjon av konsernet, herunder forretningsstrategier, «legal services», «business controlling services», «accounting, controlling and tax services», «finance and treasury services» og «IT services». NAS er videre ansvarlig for ruteprogrammet til alle AOCene. NAS har fortsatt ansvaret for tekniske tjenester og vedlikehold av flyene. Det er en stor og kompleks prosess å virksomhetsoverdra dette til NAR, men det er opplyst at også denne tjenesten vil bli virksomhetsoverdratt straks de nødvendige elementene er på plass.

All den tid NAS ikke lenger skal drive med operativ virksomhet, har selskapet overført fly til AOCene. Det kan i den forbindelse nevnes at NAS har overført wetlease-driften til NAN, herunder de nødvendige 32 flyene for å drive denne. NAS har fortsatt trafikkrettighetene som NAN leverer wetlease til. NAN har søkt om godkjennelse fra amerikanske myndigheter, og vil, når denne foreligger, overta NAS' flygninger til USA. NAI har fått overført alt som knytter seg til den danske basen inklusive seks fly fra NAS. NAS har fortsatt flyene som benyttes på den svenske basen da det per i dag er uklart om denne vil søke om en svensk AOC eller om den fortsatt skal fly på NAIs AOC. NAS vil også overføre 11 fly til NUK for langdistanseflygninger.

Et siste viktig ledd i omorganiseringen og den strategiske planen til Norwegian-konsernet er at alt crew skal kunne benyttes på alle AOCene – såkalt interoperabilitet. Luftfartsmyndighetene i Norge har lenge akseptert at det norske crewet kan fly på både NAS' og NANs AOC så sant de har gjennomført et «conversion course» slik at de kan operasjonsmanualene til begge AOCene. Også mellom NUK og NAI pågår det trening i begge operasjonsmanualene, og det arbeides med å få irske og britiske luftfartsmyndigheter til å akseptere at crewet kan fly på begge AOCene. For å forenkle dette har konsernet jobbet med å harmonisere operasjonsmanualene til alle AOCene. Målsettingen er at AOCenes manualer og treningen i dem skal være så identiske som mulig slik at det vil være tilstrekkelig med én trening for å kunne fly på samtlige AOCer i konsernet. Vitner fra konsernet uttalte at de håpet å ha dette på plass innen relativt kort tid, herunder de nødvendige myndighetsgodkjennelsene. Dette vil gjøre det mulig med full interoperabilitet mellom alle AOCene, som igjen vil bidra til at flyflåten kan utnyttes mer effektivt.

Grunnet konsernets ekspansjon, særlig fra skandinaviske baser, har det nylig vært utlyst 200 nye pilotstillinger i Skandinavia. Etter det opplyste vil 130 av disse bli overflyttet fra andre baser i konsernet mens 70 piloter rekrutteres utenfra.

2.5 Nærmere om innholdet av Crew Management

Lagmannsretten finner det nødvendig å redegjøre noe nærmere for hva ansvaret for Crew Management i NAR SSC rent faktisk innebærer da det har betydning for flere av de rettslige vurderingene i saken.

Som tidligere nevnt arbeider ca. 160 årsverk med Crew Management. Deres arbeidsoppgaver kan deles inn i fem hovedområder:

Manpower planning:

Denne gruppen på 21 årsverk er ansvarlig for den langsiktige planleggingen av crewtjenester. Konsernet opererer i dag fra 26/27 baser, og disse skal være bemannet med et riktig antall crew til enhver tid basert på flytyper og produksjon ut i fra basen. Behovet for crew varierer igjennom året, og Manpower planning utarbeider langsiktige planer for å sikre den nødvendige fordelingen av crew. Denne gruppen håndterer også ønsker fra piloter og kabinpersonale om å få bytte base. Slike bytter skjer vanligvis to ganger i året.

Crew plan:

Denne gruppen består av 42 årsverk. Arbeidsoppgavene er å planlegge alle rosterene, det vil si alle slyngene/arbeidsplanene, for alt crew i Norwegian for én måned av gangen. Den enkelte ansatte får kommunisert sin roster to uker før den første dagen i måneden.

Replanning:

Replanning består av 14 årsverk og jobber med å gjøre tilpasninger i rosterene basert på ønsker fra crew, omlegging av ruter etc. De jobber med rosterene fra de slippes til de er avsluttet 45 dager senere.

Crew tracking:

Denne gruppen på 34 årsverk jobber med behovet for endringer mv. de siste 48 timer før avgang og frem til flyet er i luften. Arbeidsoppgavene knytter seg med andre ord til den daglige avviklingen av flytrafikken. De ansatte samarbeider tett med gruppen i NAR som er ansvarlig for Airline Operations. De håndterer for eksempel uforutsette situasjoner som oppstår på grunn av værforhold. Crew tracking må sørge for at det aktuelle crewet til enhver tid er fulltallig, rett kvalifisert og tilstrekkelig uthvilt i henhold til gjeldende regler.

NAR Training:

NAR Training består av 51 årsverk, og deres arbeidsoppgaver er å sørge for at samtlige crewmedlemmer er trent, har de nødvendige sertifikater mv. NAR Training setter opp treningsprogrammet for samtlige crew i konsernet. Gruppen er videre ansvarlig få å ha oppdatert informasjon og dokumentasjon på alle ansatte. NAR Training har en 24-times hjelpetelefon som crewet kan ringe til med spørsmål om treningsaktiviteter mv. Selve treningen gjøres i en myndighetsgodkjent Approved Training Organisation (ATO). Konsernets ATO er fortsatt organisert som en egen enhet i NAS, og både NAR og AOCene kjøper treningstjenester herfra. Planen er etter det opplyste at ATOen i NAS skal skilles ut som en egen enhet. Det vil i så fall gjøre det lettere for ATOen å trene crew som flyr på utenlandske AOCer.

Det er opplyst at Crew Management samlet sett mottar ca. 10 000 eposter i løpet av én måned. I tillegg er særlig Crew tracking i løpende kontakt med crew per telefon, SMS etc. Per 1. januar 2018 skal det være på plass et senter med 24-timers tjeneste som kan hjelpe alle crewmedlemmer med løpende problemer.

Tilbakemeldinger på crewet fra AOCen, andre crew medlemmer etc. håndteres som personalsaker av NAR.

2.6 Særlig om Marit Lindén og Trude Mathiesen

Marit Lindén og Trude Mathiesen ble begge ansatt i NAS som kabinpersonale. De ble, som kabinpersonalet forøvrig, overdratt til CSN 28. mars 2014. Både Lindén og Mathiesen har vært frikjøpt fra ordinær tjeneste for å utføre tillitsverv. De var følgelig ikke utleid som kabinpersonale etter virksomhetsoverdragelsen til CSN 28. mars 2014 og frem til NAR SSC fikk ansvaret for crewtjenestene fra 1. september 2016. Etter dette skal de begge ha flydd noen ganger forut for ankeforhandlingen.

2.7 Særlig om B

B ble ansatt i NAS 11. januar 2008. Fra 11. februar 2011 var hun kabinsjef. Som det øvrige kabinpersonalet ble hennes ansettelsesforhold overført fra NAS til CSN ved virksomhetsoverdragelsen 28. mars 2014. Hun ble deretter utleid til NAS som kabinsjef. B ble oppsagt fra CSN 2. oktober 2014 på grunn av erkjent bruk av marihuana på en fritidsreise i utlandet i august 2014. B gikk til sak og påstod at oppsigelsen ikke var saklig. I dom fra Asker og Bærum tingrett av 5. juni 2016 fant retten at oppsigelsen på grunn av narkotikabruken i august 2014 var saklig begrunnet, og CSN ble frifunnet. Under hovedforhandlingen kom det frem at B også ved én anledning etter august 2014 hadde testet positivt for bruk av marihuana samt at hun i november 2014 ble tatt i en tollkontroll på Oslo Lufthavn for å ha innført en Chanelveske til en verdi av 29 290 kroner fra Spania. B har vedtatt boten på 7000 kroner og et inndragningskrav på 14 000 kroner for dette. Hun opplyste ikke om disse to forholdene under den muntlige forhandlingen i forføyningssaken 26. november 2014. I brev til Parat av 18. januar 2016 ble det informert om at CSN la til grunn at B bevisst hadde holdt tilbake opplysninger av betydning for saken, og at hennes forklaring under forføyningssaken utgjorde en falsk forklaring i henhold til straffeloven § 163. Av hensyn til B har CSN valgt å ikke anmelde henne for dette, men selskapet har tatt forbehold om at disse forholdene kan bli påberopt dersom tillitsforholdet mellom partene på et senere tidspunkt skulle få betydning.

3. Tingrettens domsslutning og kort om ankeforhandlingen

Asker og Bærum tingrett avsa 30. juni 2016 dom med slik domsslutning:

1. Norwegian Air Shuttle ASA er arbeidsgiver for Alf Wilhelm Villum Hansen, Oddbjørn Ketil Holsether, Berndt Anders Salmonsson, Hans Joachim Strøm, Trond Erik Torgersen, Halvor Vatnar, Marit Lindén, René-Charles Gustavsen, Anita Johannessen, Trude Mathisen, Kim Rossing Jensen og Mette Aarkvisla.
2. Norwegian Air Shuttle ASA frifinnes for kravet fra A og B.
3. Norwegian Air Norway AS frifinnes.
4. Norwegian Air Shuttle ASA dømmes til å betale kr 346.452 – kronertrehundreogførtisekstusenfirehundreogfemtito – i sakskostnader til Alf Wilhelm Villum Hansen, Oddbjørn Ketil Holsether, Berndt Anders Salmonsson, Hans Joachim Strøm, Trond Erik Torgersen, Halvor Vatnar, Marit Lindén, René-Charles Gustavsen, Anita Johannessen, Trude Mathisen, Kim Rossing Jensen og Mette Aarkvisla, innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen.
5. Norwegian Air Shuttle ASA tilkjennes ikke sakskostnader fra A og B.
6. Norwegian Air Norway AS tilkjennes ikke sakskostnader.

Ankeforhandling er holdt 28. november 2017 til 7. desember 2017 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Det ble avhørt ni vitner. Om bevisføringen for øvrig vises det til rettsboken.

Lagmannsretten vil i det følgende gjennomgå partenes anførsler i anker og tilsvar. De vil betegnes ved sine navn da alle partene opptrer som så vel ankende som innankende parter.

4. Ankene og tilsvarene

Lagmannsretten vil i det følgende gjennomgå partenes anførsler i anker og tilsvar. I og med at partene har anket ulike deler av tingrettens dom, finner lagmannsretten det hensiktsmessig å gjennomgå hver anke og tilsvar til denne for seg.

4.1 Anken fra NAS (Norwegian Air Shuttle) over tingrettens domsslutning punkt 1 og 4 og crewets tilsvar

Norwegian Air Shuttle ASA har i anken over tingrettens domsslutning punkt 1 og 4, som gjelder pilotenes og kabinpersonalets krav på dom for ansettelse i NAS. NAS har i hovedtrekk anført:

Selskapsstrukturen i Norwegian-konsernet er reell. Den er basert på rasjonelle grunner og er nødvendig for å sikre en bærekraftig utvikling av konsernet. Prosessen med omstruktureringen, herunder virksomhetsoverdragelsene av pilotene og kabinpersonalet, skyldes behovet for å håndtere de store flykjøpene, den internasjonale veksten i konsernet, etablering av flere AOCer i ulike land, og ikke minst behovet for en kostnadseffektiv drift uten unødig duplisering av ressurser og funksjoner.

Det er ubestridt at det norske crewet er ansatt i henholdsvis PSN og CSN. Virksomhetsoverdragelsene er gyldige i henhold til arbeidsmiljøloven kapittel 16.

Pilotene og kabinpersonalet har anført tre grunnlag for at de er ansatt både i PSN/CSN og NAS. Ingen av disse kan føre frem.

Crewet gjør for det første gjeldende at NAS er arbeidsgiver på «særskilt grunnlag». Det klare utgangspunktet er at arbeidsgiveren er den part som står oppført som arbeidsgiver i ansettelsesdokumentasjonen – i dette tilfellet PSN/CSN. Arbeidsgiveransvar kan kun plasseres hos andre rettssubjekter dersom det etter en konkret vurdering foreligger «særskilt grunnlag» for dette, jf. Ot.prp.nr.49 (2004–2005) side 76. Slike grunnlag kan være at det har vært avtalt flere arbeidsgivere, at arbeidsforholdet har kontraktsmessige uklarheter eller at flere selskaper reelt sett har opptrådt som arbeidsgiver og utøvd arbeidsgiverfunksjoner. Det er det siste som anføres fra crewets side. Det er forholdene på det tidspunkt saken tas opp til doms som skal legges til grunn for vurderingen. Dette har betydning i denne saken da det har skjedd en betydelig utvikling i Norwegian-konsernet etter tingrettens dom.

Når det gjelder rettstilstanden, er det viktig å merke seg at der andre enn arbeidsgiverparten etter ansettelsesdokumentasjonen unntaksvis tillegges arbeidsgiveransvar, skjer det etter en konkret vurdering av om det foreligger avgrensede arbeidsgiverfunksjoner eller -ansvar. Man kan bare ha én arbeidsgiver i samme arbeidsforhold, men flere kan ha arbeidsgiverfunksjoner eller -ansvar, det vil si å ha et medansvar for visse arbeidsgiverplikter. Det er ikke rettskildemessig dekning for at en annen enn parten i arbeidsavtalen generelt «er arbeidsgiver» slik crewet gjør gjeldende.

NAS har ikke, etter virksomhetsoverdragelsen av pilotene i 2013 og av kabinpersonalet i 2014, reelt opptrådt som arbeidsgiver for dem. Det er de respektive selskapene PSN og CSN som, sammen med NAR SSC, utøver de sentrale arbeidsgiverfunksjonene. Dette standpunktet er ytterligere forsterket etter endringene som fant sted 1. september 2016. Fra denne datoen selges pilot- og kabintjenester til de ulike AOC-selskapene i Norwegian-konsernet som del av en entreprise. AOCene har i dag kun den minimumsbemanning som er nødvendig for å sikre at luftfartsmyndighetenes krav er tilfredsstilt. AOCene opptrer ikke, hverken faktiske eller rettslig, som arbeidsgiver for crewet. NAS' rolle som morselskap i konsernet medfører heller ikke at NAS er crewets reelle arbeidsgiver.

Ut ifra de faktiske forholdene er det ikke tvilsomt at en reell bemanningsentreprise var på plass fra 1. september 2016, slik vilkårene for dette er oppsummert i Rt-2013-998 (Quality People). Det har ikke funnet sted noe innleie etter dette tidspunktet som kan danne grunnlag for arbeidsgiveransvar for NAS.

Crewet har også anført at de har krav på dom for ansettelse i NAS grunn av ulovlig innleie frem til 1. september 2016. Heller ikke dette grunnlaget kan føre frem. Det er korrekt at crewet var utleid til NAS i den aktuelle perioden. Bemanningsentreprisen var ikke på plass før 1. september 2016. Det var imidlertid hele tiden på det rene at da innleien ble etablert hadde konsernet et kort tidsperspektiv for denne. I strid med NAS' opprinnelige fremdriftsplan var ikke bemanningsentreprisen på plass til hovedforhandlingen i tingretten i mai 2016, men det var hele tiden klart at løsningen med innleie skulle erstattes av en bemanningsentreprise straks alle de nødvendige tillatelser fra luftfartsmyndighetene var på plass. Driftsmodellen var og er at NAS ikke skal drive egen flyoperativ virksomhet. Videre skal ingen av AOCene i konsernet ha ansatt flygende personell. De skal kjøpe inn crewtjenester fra NAR og NARs datterselskaper.

Dersom lagmannsretten likevel skulle komme til at innleien var i strid med arbeidsmiljøloven, jf. § 14-12 jf. § 14-9, vil det åpenbart være urimelig å gi dom for fast ansettelse, jf. arbeidsmiljøloven § 14-14 første ledd annet punktum. NAS skal ikke selv drive flyoperativ virksomhet i fremtiden. Videre er det i dag NAR og dets datterselskaper som har den nødvendige bemanningen for å kunne levere crewtjenester til AOC-selskapene i Norwegian-konsernet. NAS har ikke lenger de nødvendige ressursene for å drive flyvirksomhet med ansatt flygende personell. Ulempene ved å måtte løse opp i situasjonen overstiger klart nytten for crewet ved å få dom for ansettelse i NAS.

Norwegian Air Shuttle ASA har lagt ned slik påstand:

Prinsipalt

Norwegian Air Shuttle ASA frifinnes.

Subsidiært:

Ankemotpartene har ikke et fast arbeidsforhold i Norwegian Air Shuttle ASA.

I begge tilfeller:

Hver part dekker egne omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Pilotene, Alf Wilhelm Villum Hansen, Oddbjørn Ketil Holsether, Berndt Anders Salomonsson, Hans Joachim Strøm, Trond Erik Torgersen og Halvor Vatnar, og kabinpersonalet, Kim Rossing Jensen, Rene-Charles Gustavsen, Anita Johannessen, Anne Marit Breimyr Linden, Trude Mathisen og Mette Marianne Gaathaug Aarkvisla har i sitt tilsvar til anken fra NAS i hovedtrekk anført:

Tingretten har korrekt lagt til grunn at NAS har et arbeidsgiveransvar for pilotene og de kabinansatte. Arbeidsmiljøloven angir et funksjonelt arbeidsgiverbegrep der ansvaret pålegges den eller de som utøver arbeidsgiverfunksjonene. På denne måten opprettholder arbeidervernlovgivningen et rimelig samsvar mellom ansvar og innflytelse på arbeidsforholdene. Som lagt til grunn av tingretten har NAS «reelt sett har opptrådt som arbeidsgiver og utøvd arbeidsgiverfunksjoner», og NAS er derfor arbeidsgiver på «særskilt grunnlag», jf. Ot.prp.nr.49 (2004–2005) side 75 og 77. På tross av formelle endringer i selskapsstrukturen i Norwegian-konsernet, med virksomhetsoverdragelse av piloter og kabinansatte ut av NAS, drives den flyvirksomheten de er tilknyttet fortsatt av og i NAS. NAS har reelt opptrådt som arbeidsgiver og utøvd arbeidsgiverfunksjoner. Lagmannsretten må ved vurderingen se hen til hele tidsperioden – fra den første virksomhetsoverdragelsen 2. november 2013 og frem til i dag. NAS kan ikke bli hørt med sin innfallsvinkel som bygger på en form for «arbeidsrettslig sublimasjon» hvor arbeidsgiveransvaret er flyktig og opphører alene gjennom en endring av organisering av virksomheten, som for eksempel ved etablering av en såkalt bemanningsentreprise.

Subsidiært er NAS arbeidsgiver fordi selskapet har drevet ulovlig innleie av crewet for å dekke sitt faste behov for slik arbeidskraft. Tingretten har korrekt lagt til grunn at NAS' innleie av crewet er i strid med arbeidsmiljøloven § 14-12, jf. § 14-9. Dette gjelder for det første frem til 1. september 2016. NAS har erkjent at selskapet leide inn crew frem til det tidspunktet. Innleien er ulovlig da den ikke faller inn under noen av vilkårene i arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd. Crewet har vært leid ut fra sine respektive formelle arbeidsgivere for å utføre arbeid i den virksomhet NAS har drevet. NAS har hatt et fast og forutsigbart behov for denne arbeidskraften, og det har således aldri foreligget grunnlag for midlertidig innleie. NAS kan ikke vise til at selskapet var i en omorganiseringsfase. I alle tilfelle kan ikke NAS bli hørt med at selskapet har vært i god tro med hensyn til midlertidigheten av innleien. Helt frem til hovedforhandling i tingretten hevdet NAS at det hadde inngått en entrepriseavtale om kjøp av crewtjenester. NAS kan dermed vanskelig sies å ha hatt et bevisst forhold til reglene om innleie og varigheten av innleiebehovet.

For det andre foreligger det heller ikke en bemanningsentreprise etter 1. september 2016. Vilkårene for dette, slik de blant annet fremgår av Rt-2013-998 (Quality People) er ikke oppfylt – og kan heller ikke oppnås i flybransjen på grunn av luftfartsmyndighetenes krav til AOCenes drift. NAS vil alltid ha «ansvaret for ledelsen og resultatet av det arbeidet som skal presteres.» NAS' fragmentering av flyvirksomheten bryter med arbeidsmiljølovens formål om sikring av trygge ansettelsesforhold. Dersom arbeidstakere på denne måten fjernes fra den virksomheten de faktisk er tilknyttet, bortfaller selve grunnlaget for den balansen mellom arbeidsgivere og arbeidstakere som arbeidsmiljøloven bygger på. Domstolene må i tilfeller som dette – der et selskap beholder all innflytelse, men ønsker å manøvrere seg ut av alt ansvar og hindre arbeidstakeres medvirkning og påvirkning – se realiteten i den samlede virksomhet som drives, og legge dette faktum til grunn for plassering av arbeidsgiveransvaret. Bare da sikres et rimelig samsvar mellom ansvar og innflytelse på arbeidsforholdene i samsvar med gjeldende rett.

Basert på NAS' ulovlige innleie, har pilotene og de kabinansatte et fast arbeidsforhold i NAS i medhold av arbeidsmiljøloven § 14-14 første ledd. Det er ikke «åpenbart urimelig» at de får dom for ansettelse i NAS. Arbeidsmiljøloven § 14-14 første ledd annet punktum er en snever unntaksregel, og det er ikke omstendigheter som taler for at den kommer til anvendelse.

Tingretten har feilaktig konkludert med at Marit Lindén og Trude Mathisen ikke har vært ulovlig innleid til NAS. Begge var en del av overdragelsen fra NAS til CSN, og begge må vurderes på lik linje som de øvrige kabinansatte i saken. At de har vært frikjøpt som tillitsvalgte, og dermed rent faktisk ikke har vært innleid til NAS, kan ikke medføre at de stilles svakere enn de øvrige ansatte som ble overført fra NAS til CSN. Begge må følgelig vurderes som innleide i denne sammenheng.

Pilotene og kabinpersonalet har lagt ned slik påstand:

• Anken forkastes.
• Norwegian Air Shuttle ASA dømmes til å dekke Alf Wilhelm Villum Hansen, Oddbjørn Ketil Holsether, Berndt Anders Salmonsson, Hans Joachim Strøm, Trond Erik Torgersen, Halvor Vatnar, Marit Lindèn, Renè-Charles Gustavsen, Anita Johannessen, Trude Mathisen, og Kim Rossing Jensens omkostninger for lagmannsrett.

4.2 Anken fra pilotene over tingrettens domsslutning punkt 3 og 6 og NANs (Norwegian Air Norway) tilsvar

Pilotene – Alf Wilhelm Villum Hansen, Oddbjørn Ketil Holsether, Berndt Anders Salomonsson, Hans Joachim Strøm, Trond Erik Torgersen og Halvor Vatnar har i anken over tingrettens domsslutning punkt 3 og 6, mot Norwegian Air Norway AS, i hovedtrekk anført:

Overføringen av pilotene under streiken i mars 2015 var ugyldig. Tingretten tar feil når den legger til grunn at overføring av streikende piloter var gyldig, og at den bygget på «et forsvarlig grunnlag, at beslutningen ikke var vilkårlig og at den ikke var basert på utenforliggende hensyn».

En arbeidsgiver kan ikke disponere over arbeidstakere som er tatt ut i streik. På det individuelle arbeidsrettslige plan må arbeidsgiver forholde seg til at arbeidsforholdet til en streikende arbeidstaker midlertidig er suspendert eller sagt opp. Det ligger i en slik situasjon utenfor arbeidsgivers styringsrett å disponere over arbeidsforholdet, herunder foreta en virksomhetsoverdragelse.

På det kollektivrettslige og folkerettslige plan er det et grunnleggende prinsipp at en streikende arbeidstaker har en ubetinget rett til å returnere til sitt arbeid og arbeidsplass når en streik er avsluttet. Ulovlig arbeidskamp medfører ugyldighet.

Videre skjedde overføringen på én dags varsel i strid med arbeidervernreglene i arbeidsmiljøloven kapittel 16. Gjennomføring av overføringen innebærer også brudd på det overordnede saklighetskrav som gjelder for arbeidsgivers bruk av styringsretten. Usaklig bruk av styringsretten medfører ugyldighet.

Til NANs anførsel om at det uansett kunne ha overføre pilotene etter at streiken var avsluttet, bemerkes at det ikke ble gjort. I denne saken foreligger kun en ugyldig overføring under streik. Derfor må NAN fortsatt anses for å være pilotenes arbeidsgiver ettersom arbeidsforholdene der ikke er lovlig avviklet.

Subsidiært er det anført at pilotene, etter overføringen fra flyselskapet NAN til bemanningsselskapet PSN, har vært ulovlig leid inn tilbake til NAN med den konsekvens at NAN er å anse som arbeidsgiver i medhold av arbeidsmiljøloven § 14-14, jf. § 14-12 første ledd jf. § 14-9 første ledd. For det første var ikke innleien av pilotene fra PSN frem til 1. september 2016 lovlig da den ikke faller inn under noen av vilkårene i arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd. For det andre foreligger det fremdeles ikke en bemanningsentreprise.

Tingretten tar feil når den konkluderer med at det vil være kvalifisert urimelig å pålegge NAN et selvstendig arbeidsgiveransvar overfor pilotene i tråd med hovedregelen i arbeidsmiljøloven § 14-14 første ledd, første punktum. Det er konsernet som har skapt et behov for pilotene til å beholde ansettelsesforholdet i NAN. Opprettelsen av nye selskaper under streik og forflytning av ansatte ut av flyselskap og over i et rent internt utleieselskap, skaper usikkerhet og uklare arbeidsforhold for den enkelte. Det foreligger i en slik situasjon intet urimelig ved å følge lovens hovedregel og sikre pilotene fortsatte rettigheter i NAN. Under enhver omstendighet kan ikke terskelen for å anvende unntaksregelen være nådd. NAN har ingen beskyttelsesverdig interesse i å slippe arbeidsgiveransvar i denne situasjonen.

Alf Wilhelm Villum Hansen, Oddbjørn Ketil Holsether, Berndt Anders Salomonsson, Hans Joachim Strøm, Trond Erik Torgersen og Halvor Vatnar har lagt ned slik påstand:

1. Norwegian Air Norway AS er arbeidsgiver for Alf Wilhelm Villum Hansen, Oddbjørn Ketil Holsether, Berndt Anders Salomonsson, Hans Joachim Strøm, Trond Erik Torgersen og Halvor Vatnar.
2. Norwegian Air Norway AS dømmes til å dekke Alf Wilhelm Villum Hansen, Oddbjørn Ketil Holsether, Berndt Anders Salomonsson, Hans Joachim Strøm, Trond Erik Torgersen og Halvor Vatnars omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

Norwegian Air Norway AS har til anken fra pilotene over tingrettens domsslutning punkt 3 og 6 i hovedtrekk anført:

Overføringen av pilotene fra NAN til PSN er gyldig selv om den skjedde mens pilotene var i streik. Det følger av arbeidstvistloven § 1 bokstav f at streik er «hel eller delvis arbeidsstans som arbeidstakere i fellesskap eller i forståelse med hverandre iverksetter for å tvinge frem en løsning av en tvist mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening».

Til tross for at en streik av historiske grunner initieres gjennom en «plassoppsigelse», er det på det rene at en streik ikke innebærer at arbeidsforholdene avsluttes. Realiteten i streikemekanismen er at partenes gjensidige ytelsesplikter suspenderes. Det skjer imidlertid ikke noe fullstendig opphør av arbeidsforholdet under streiken. Et grunnarbeidsforhold består fortsatt. Det innebærer blant annet at streik ikke er til hinder for at arbeidsgiver utøver virksomhetsledelse ved å gjennomføre organisatoriske endringer, herunder en slik virksomhetsoverdragelse som foreligger i saken her.

Subsidiært fant virksomhetsoverdragelsen i hvert fall sted med virkning fra tidspunktet pilotene gjenopptok arbeidet.

Når det gjelder innleien av piloter fra PSN til NAN, var denne lovlig i den svært begrensede utstrekning den fant sted. Innleien var ikke i strid med arbeidsmiljøloven § 14-12, jf. § 14-9 fordi forholdet var ment å dekke et tidsbegrenset behov. Omorganiseringen av Norwegian-konsernet er kompleks og tidkrevende, og arbeidet har nødvendigvis vært gjennomført i flere stadier. I den tidsbegrensede perioden frem til ferdigstillelse av ny struktur, må innleie være tillatt etter arbeidsmiljøloven § 14-12.

Norwegian Air Norway AS har lagt ned slik påstand:

Prinsipalt:

Anken mot Norwegian Air Norway AS forkastes.

Subsidiært:

Ankende parter har ikke et fast arbeidsforhold i Norwegian Air Norway AS.

I begge tilfeller:

Hver part dekker egne omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

4.3 Anken fra B over tingrettens domsslutning punkt 2 og 5 og NAS' (Norwegian Air Shuttle) tilsvar

B har i sin anke mot Norwegian Air Shuttle ASA i hovedtrekk anført:

NAS var Bs reelle arbeidsgiver på oppsigelsestidspunktet. Det forhold at hennes arbeidsforhold til CSN er bragt til opphør er uten betydning all den tid hennes arbeidsforhold til NAS ikke er lovlig bragt til opphør. Hun står derfor i samme stilling som det øvrige kabinpersonalet i saken, og hun gjør gjeldende de samme grunnlag for å ilegge NAS arbeidsgiveransvar.

Videre var B ulovlig innleid av NAS i perioden 28. mars 2014 til oppsigelsen fra CSN. Tingretten har feilaktig lagt til grunn at det vil være urimelig at NAS pålegges et arbeidsgiveransvar for B på grunn av ulovlig innleie. Tingrettens vurdering synes å være en prøving av en mulig fremtidig oppsigelse av B fra NAS, og ikke en konkret og saklig rimelighetsvurdering slik loven legger opp til.

B har lagt ned slik påstand:

1. Norwegian Air Shuttle ASA er arbeidsgiver for B.
2. Norwegian Air Shuttle ASA dømmes til å dekke Bs omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

Norwegian Air Shuttle ASA har til Bs anke i hovedtrekk gjort gjeldende:

Spørsmålet om NAS er arbeidsgiver for B på «særskilt grunnlag» er en løpende vurdering, og det er faktum på det tidspunktet saken tas opp til doms som avgjør om NAS skal anses å være arbeidsgiver for B. NAS er derfor ikke under noen omstendighet arbeidsgiver for B på «særskilt grunnlag». NAS utøver ikke arbeidsgiverfunksjoner for henne, og B er ikke lenger ansatt i Norwegian-konsernet. Hun ble gyldig oppsagt fra CSN fra 2. oktober 2014. Det har heller ikke funnet sted innleie av B i strid med arbeidsmiljøloven § 14-12 jf. § 14-9 første ledd bokstav a. I alle tilfeller vil det være åpenbart urimelig om NAS pålegges arbeidsgiveransvar for B, jf. arbeidsmiljøloven § 14-14 første ledd annet punktum.

Norwegian Air Shuttle ASA har lagt ned slik påstand:

Prinsipalt:

Anken forkastes.

Subsidiært:

B har ikke et fast arbeidsforhold i Norwegian Air Shuttle ASA.

I begge tilfeller:

Hver part dekker egne omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

5. Lagmannsrettens syn på saken

Lagmannsretten vil først drøfte om det etter 1. september 2016 foreligger en lovlig tjenesteleveranse, også omtalt som bemanningsentreprise, fra NAR/NARs datterselskaper til NAS og NAN (punkt 5.1). Deretter vil lagmannsretten vurdere om NAS er medarbeidsgiver på «særskilt grunnlag» (punkt 5.2). Det neste spørsmålet er om NAS har leid inn crew i strid med arbeidsmiljølovens bestemmelser, og om det i så fall skal gis dom for ansettelse i NAS, samt om NAN ulovlig har leid inn piloter med samme rettslige konsekvens (punkt 5.3). Lagmannsretten vil deretter drøfte betydningen av at NAN virksomhetsoverdro pilotene til PSN mens pilotene var i streik (punkt 5.4). Anken til B behandles tilslutt (punkt 5.5).

5.1 Foreligger det en entrepriseavtale mellom NAR (Norwegian Air Resources) og NAS/NAN (Norwegian Air Shuttle/Norwegian Air Norway)?

5.1.1 Gjennomgang av rettstilstanden

Spørsmålet om hvordan grensen mellom innleie av arbeidskraft og entreprise skal trekkes ble første gang diskutert i Tjenestemannsutvalgets innstilling, inntatt som vedlegg til Ot.prp.nr.53 (1970–1971). Utvalget konstaterte at arbeidsleie skilte seg fra entreprise, og det foretok en detaljert gjennomgang av ulike faktorer av betydning for vurderingen av hvilken type virksomhet en står overfor. Disse retningslinjene er fulgt opp i senere forarbeider og rettspraksis. Rettstilstanden er oppsummert i en relativ ny, enstemmig dom fra Høyesterett inntatt Rt-2013-998 (Quality People). Spørsmålet i saken var om det arbeidet A hadde utført for Statoil, mens han var ansatt i selskapet Quality People, var utført som ledd i en entreprise eller om Statoil hadde leid inn arbeidskraft.

Statoil hadde inngått en rammeavtale med Quality People i 2000 om blant annet drift og bemanning av det bedriftsinterne postkontoret (Posten). I 2010 overtok ISS Facility Services kontrakten som Quality People hadde hatt med Statoil, og A måtte følgelig slutte på Posten. Det var bakgrunnen for at A gikk til sak mot Statoil med krav om fast ansettelse. Statoil gjorde gjeldende at A hadde utført arbeid for Quality People som ledd i selskapets drift av Posten som en entreprise for Statoil.

Om grensedragningen mellom entreprise og innleie sier førstvoterende:

(44) I fortsettelsen skal jeg først redegjøre generelt for grensedragningen mellom arbeidsutleie og entreprise. Rettsutviklingen i tilknytning til utleie, innleie og midlertidig ansettelse av arbeidskraft er egnet til å kaste lys over hvordan grensen skal trekkes.

(45) Den tidligere sysselsettingsloven av 27. juni 1947 nr. 9 hadde i § 26 et forbud mot privat arbeidsformidling. Forbudet ble tolket slik at det ikke rammet utleie av arbeidskraft så lenge utleier beholdt de såkalte arbeidsgiverfunksjonene, slik som utbetaling av lønn og feriepenger til den utleide, trekk av skatt og trygdeavgifter og innsending av lovbestemte meldinger til offentlige myndigheter.

(46) Ved lov 18. juni 1971 nr. 83 ble det lovfestet et forbud i den daværende sysselsettingsloven § 27 første ledd mot utleie av egne ansatte «når disse er underlagt oppdragsgiverens ledelse og oppdragsgiveren selv har tilsatte til å utføre arbeid av samme art eller driver en virksomhet hvor slikt arbeid inngår som et naturlig ledd». Lovens § 27 annet ledd ga departementet adgang til å gjøre unntak fra forbudet.

(47) I innstillingen fra det såkalte Tjenestemannsutvalget som lovendringen bygget på, trykt som vedlegg til Ot.prp.nr.53 (1970–1971), heter det på side 23:

«Når utvalget etter sitt mandat skal gi forslag til bestemmelser som regulerer arbeidsutleie, vil problemet om avgrensning mot entrepriser oppstå. En entreprise defineres gjerne som en avtale om at den ene part i et kontraktsforhold (entreprenøren) mot vederlag skal utføre et bestemt arbeid for en annen part, oppdragsgiveren. I yttertilfellene kan det være lett å fastslå om det foreligger arbeidsutleie eller entreprise. Ofte vil det imidlertid være forbundet med vanskeligheter å avgjøre hvilken av de to typer virksomhet en står overfor. Avgjørelsen vil måtte treffes på grunnlag av en vurdering i det konkrete tilfelle.»

(48) Utvalget foretar deretter en detaljert gjennomgang av de ulike momentene som inngår i en slik vurdering. Disse skal jeg senere komme tilbake til i tilknytning til den konkrete bedømmelsen i foreliggende sak. Det sentrale i denne omgang er å peke på at utvalget uten videre konstaterte at arbeid organisert som entreprise, ikke er arbeidsutleie. I den lovteksten utvalget foreslo – og som også ble vedtatt – kom dette til uttrykk ved at forbudet mot utleie bare skulle gjelde for arbeid som var underlagt oppdragsgivers ledelse. (49) Departementet kommenterte i proposisjonen ikke grensedragningen mot entreprise spesielt, men ga en grundig redegjørelse for utvalgets beskrivelse av denne grensen og sluttet seg i det alt vesentlige til «synspunktene og forslaget til lovendringer» i utvalgsinnstillingen. (50) Det såkalte Blaalid-utvalget har i NOU 1998:15 utredet regelverket for arbeidsformidling og utleie/innleie av arbeidskraft. I utredningens punkt 5.1.4 er det med utgangspunkt i Tjenestemannsutvalgets innstilling fra 1971 og forbudet i den daværende sysselsettingsloven § 27 listet opp momenter av betydning for grensedragningen mellom utleie av arbeidskraft og entreprise. Høyesterett bygget ved grensedragningen i Rt-2002-1469 direkte på denne momentlisten. I dommen på side 1475 uttales i så måte:

«Spørsmålet om det rettslig sett må anses å foreligge arbeidsutleie, må etter min mening avgjøres ut fra en konkret vurdering av hva som er den mest nærliggende karakteristikk. Hovedsynspunktet må være om Eksakt Regnskap kan sies å ha omsatt et antall tjenester til Eksakt Regnskapsservice, eller om det er løpende arbeidsytelser som er stilt til disposisjon. Den daværende bestemmelse i sysselsettingsloven § 27 kan gi en viss veiledning. NOU 1998:15 side 45-46 inneholder i tilknytning til denne bestemmelsen en drøftelse av skillet mellom utleie av arbeidskraft og entreprise. Det uttales her at

'Det er utleie av arbeidskraft når

• oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet,
• et bestemt antall arbeidstakere er stilt til disposisjon for oppdragsgiver,
• det er fastsatt en timepris eller timeavhengig pris,
• det er ubestemte eller kun skisserte arbeidsoppgaver,
• oppdragsgiver beholder ansvaret for det utførte arbeid, og
• oppdragsgivers materialer og verktøy nyttes under oppdraget.'

Det fremgår at oppregningen ikke er ment å være uttømmende, og at det kan oppstå tvilstilfelle. Jeg finner at de momenter det her pekes på, må være sentrale, ...»

Førstvoterende gjennomgår deretter nyere forarbeider og legger til grunn at grensen mellom innleie og entreprise skal trekkes etter de samme kriterier som tidligere. På denne bakgrunn konkluderes det:

(59) Selv om grensedragningen – subsumsjonen – i den enkelte sak kan være vanskelig, bygger de kriterier som i dag anvendes for å avgjøre om det foreligger en entreprise, på sikker rett. Ved den helhetsvurderingen som skal foretas, må det avgjørende etter min oppfatning være hvem av partene som har ansvaret for ledelsen og resultatet av det arbeidet som skal presteres. For sondringen mellom entreprise og innleie kan det ikke være avgjørende om oppdraget går ut på å levere et produkt eller en løpende tjeneste.

(60) Jeg antar at de kriterier som for øvrig må være oppfylt for at arbeidsytelsen etter en helhetlig vurdering skal kunne anses som en entreprise, etter omstendighetene vil kunne fange opp forsøk på rene omgåelser.

(61) Partshjelperen LO har under henvisning til Rt-2013-354 – Avlaster-dommen – vist til at man har lagt seg på en vid tolkning av arbeidstakerbegrepet slik at lovgivers intensjon om at de som har behov for arbeidsmiljølovens vern, også får det, se avsnitt 38-39. Det anføres at en tilsvarende tolkningsstandard av de samme grunner må gjelde i forhold til innleiebegrepet.

(62) Spørsmålet i Avlaster-dommen var om den som utførte arbeid som avlaster for en kommune, skulle være omfattet av arbeidsmiljøloven som ansatt. Alternativet var å bli vurdert som selvstendig oppdragstaker hvilket ikke gir slikt vern overhodet. Dette er ikke problemstillingen for en ansatt i et bemanningsforetak som utfører arbeid som ledd i en entreprise. Vedkommende vil gjennom sitt ansettelsesforhold hos entreprenøren, slik jeg tidligere har nevnt, være omfattet av arbeidsmiljøloven.

(63) Jeg vil likevel ikke utelukke at en fragmentering av en oppdragsgivers virksomhet ved å inngå en rekke entrepriser som dekker virksomhetens behov for å operere i markedet, vil kunne utfordre arbeidsmiljølovens formål om sikring av trygge ansettelsesforhold. Det vil imidlertid med utgangspunkt i hva som er gjeldende rett etter min oppfatning være en lovgiveroppgave å vurdere om det er behov for å nyansere eller trekke eventuelle nye grenser på dette området og i tilfelle på hvilken måte. Departementet har da også i Prop.74 L (2011–2012) uttrykt at det vil følge situasjonen nøye.

Lagmannsretten vil på bakgrunn av denne rettstilstanden vurdere hvordan momentene slår ut i forhold til de crewtjenestene NAR og NARs datterselskaper leverer til NAS og NAN etter 1. september 2016. Lagmannsretten må imidlertid først ta stilling til om det rettslig sett er mulig å ha en bemanningsentreprise til en AOC eller om det er i strid med reglene i luftfarten.

Crewet anfører at vilkårene for å etablere en tjenesteleveranse ikke kan oppfylles i flybransjen. Dette begrunnes med at luftfarten er et gjennomregulert område hvor det både nasjonalt og internasjonalt stilles omfattende krav til AOCenes drift, nøkkelpersonell, oppfølging og kontroll mv. Det hevdes at disse kravene innebærer at crewet de facto må være ansatt i AOCen.

Ved vurderingen av det rettslige rammeverket er det innledningsvis grunn til å vise til at når det gjelder de norske AOCene, NAS og NAN, så har Luftfartstilsynet akseptert at selskapene kjøper inn bemanningstjenester. Lagmannsretten viser her til Luftfartstilsynets vedtak av 27. april 2016 (NAS) og 3. mai 2016 (NAN), hvor tilsynet godkjente at håndteringen av «crew management» nå gjøres av NAR SSC – ikke i AOCene. Luftfartstilsynet har med andre ord, etter å ha vurdert det rettslige rammeverket, godkjent at NAS og NAN kan operere som «minimums-AOCer», og at blant annet crewtjenester skal leveres fra NAR eller NARs datterselskaper. Gyldigheten av vedtakene er ikke bestridt av crewet.

Når det gjelder det rettslige rammeverket for AOCene, tar lagmannsretten utgangspunkt i EU forordning nr. 965/2012 om «air operations». Forordningen er gjennomført i norsk rett. Bilag 3 til forordningen omhandler «Organisation Requirements for Air Operations». Av interesse her er punktene om adgangen til å outsource aktiviteter:

AMC1 ORO.GEN.205 Contracted activities:

RESPONSIBILITY WHEN CONTRACTING ACTIVITIES

1. The operator may decide to contract certain activities to external organisations.
2. A written agreement should exist between the operator and the contracted organisation clearly defining the contracted activities and the applicable requirements.
3. The contracted safety-related activities relevant to the agreement should be included in the operator's safety management and compliance monitoring programmes.
4. The operator should ensure that the contracted organisation has the necessary authorisation or approval when required, and commands the resources and competence to undertake the task.

GM1 ORO.GEN.205 Contracted activities

CONTRACTING – GENERAL

1. Operators may decide to contract certain activities to external organisations for the provision of services related to areas such as:
   1. ground de-icing/anti-icing;
   2. ground handling;
   3. flight support (including performance calculations, flight planning, navigation database and dispatch);
   4. training; and
   5. manual preparation.
2. Contracted activities include all activities within the operator's scope of approval that are performed by another organisation either itself certified or authorised to carry out such activity or if not certified or authorised, working under the operator's approval.
3. The ultimate responsibility for the product or service provided by external organisations should always remain with the operator.

Etter lagmannsrettens vurdering åpner EU-forordningen for at en AOC kan outsource tjenester på visse vilkår, herunder at tjenesteleverandøren må ha de nødvendige godkjenninger. Det er imidlertid viktig å merke seg at AOCen beholder det endelige ansvaret for produktet/tjenesten. I eksemplene over tjenester som kan kjøpes inn er ikke crew nevnt, men det fremgår uttrykkelig av ordlyden at opplistingen ikke er uttømmende. Etter lagmannsrettens vurdering er det ikke holdepunkter for å hevde at regelverket på generelt grunnlag utelukker at AOCene kan inngå entrepriseavtaler om kjøp av crewtjenester.

Denne forståelsen av regelverket er i samsvar med retningslinjene utarbeidet av European Aviation Saftey Agency (EASA) i august 2017 for «Management of hazards related to new business models of commercial air transport operators». Under punktet «Recommended practices» heter det:

Outsourcing activities, including outsourcing of safety-critical activities such as flight planning and Nav-charts, may have advantages, notably when the services rendered by the service provider are of a better quality than if provided in-house. Often this might be the case for medium sized and small operators with limited resources. The operator is ultimately responsible also for the outsourced activity.

EASA vurderer med andre ord rettstilstanden dithen at AOCene kan outsource sikkerhetskritiske aktiviteter. Etter lagmannsrettens syn er crewtjenester et eksempel på en slik sikkerhetskritisk tjeneste. EASA påpeker videre at slik outsourcing kan være hensiktsmessig for å sikre bedre kvalitet på tjenestene.

EASA omtaler også mulighetene for interoperabilitet av crewet mellom ulike AOCer:

Interoperability refers to those cases where a holding or parent company wants to streamline its operations across several different AOCs of several Member States belonging to the same holding or parent company and to exchange aircraft and possibly crews freely. Interoperability requires good cooperation between national competent authorities, via so-called cooperative oversight. If aircraft and/or crews are exchanged between the different AOCs, it must always be clear under which AOC each flight is operated and when the handover occurs between the AOCs. There should never be any doubt on which operator is responsible at any time of the operation. It must also be clear that each NAA [National Aviation Authority] is fully responsible for the AOCs established in its territory, even in the case of interoperability between several AOCs.

Etter lagmannsrettens syn er det etter dette klart at regelverket i luftfarten ikke krever at AOCene må være arbeidsgivere for de som utfører sikkerhetskritiske tjenester. Regelverket er dermed ikke til hinder for bemanningsentrepriser i luftfarten knyttet til crewet.

Det tilsvarende standpunktet er lagt til grunn i en avgjørelse fra den finske Arbetsdomstolen av 16. desember 2013. Saksforholdet her var at Finnair benyttet kabinpersonale ansatt i Spanish Adecco Outsourcing (Adecco) på flygninger mellom Spania og Helsinki. Tvistetemaet var om dette var innleie av personell, slik den finske fagforeningen hevdet, eller en entreprise. De faktiske forholdene var på en rekke punkter sammenfallende med vår sak. Adecco ansatte og trente kabinpersonalet. Adecco planla rosterene basert på opplysninger fra Finnair og hadde personell lokalt som fulgte opp kabinpersonalet. Det finske luftfartstilsynet hadde imidlertid pålagt Finnair å monitorere og årlig gjennomgå rosterene for å sikre at de var i samsvar med gjeldende bestemmelser. Finnair bestemte innholdet i og kvaliteten på kabintjenestene, herunder innholdet i operasjonsmanualen. Finnair kontrollerte også kabinpersonalet fra tid til annen, men blandet seg ikke inn i den løpende arbeidsutførelsen. Til forskjell fra vår sak var pilotene fremdeles ansatt i Finnair, og kapteinen var på vanlig måte øverste sjef under flygningen og kunne instruere kabinpersonalet hvis det var behov for det. Arbetsdomstolen la til grunn at det internasjonale rammeverket som stiller krav til AOCen ikke var til hinder for etableringen av en bemanningsentreprise. På den bakgrunn konkluderte domstolen med at det var tale om en bemanningsentreprise: «Adecco is independently responsible for producing the cabin services and the direction of personnel based on contract. The indented subcontract between the companies has therefore been carried out as the parties intended.»

I sum legger lagmannsretten til grunn at den norske og europeiske luftfartslovgivningen i dag tillater at selskapene opererer som «minimums-AOCer», det vil si at de kun har ansatt det antallet personellet som skal til for å oppfylle kravene i lov, forskrift og operasjonsmanual. Ut over dette kan AOCene kjøpe inn alle tjenester – inklusive de sikkerhetskritiske – og lagmannsretten kan ikke se at crewtjenester står i en særstilling i så henseende. Dersom dette ikke er en ønsket utvikling innen luftfarten, er det en lovgiveroppgave å endre rettstilstanden.

=5.1.2 Gjennomgang av momentene av betydning for grensedragningen mellom utleie av arbeidskraft og entreprise

Lagmannsretten vil i det følgende drøfte momentene av betydning for grensedragningen mellom utleie av arbeidskraft og entreprise. Når det gjelder skjæringstidspunktet for vurderingen, er partene enige om problemstillingen gjelder for perioden etter 1. september 2016. Før dette er det erkjent at avtalene skal vurderes som leieavtaler med PSN og CSN. Lovligheten av denne innleien vil bli drøftet i punkt 5.3 nedenfor.

Selv om crewet bare har lagt ned påstand om dom for at NAS er arbeidsgiver på grunn av ulovlig utleie etter 1. september 2016, vil lagmannsretten i det følgende også drøfte om det er inngått en entrepriseavtale med NAN. Dette fordi partene var enige om at problemstillingen også er relevant for NAN, og fordi crewet, dersom de skulle nå frem med at det er ulovlig utleie etter 1. september 2016, vil kreve ansettelse i NAN på det grunnlag.

Lagmannsretten vil i det følgende benytte NAR som en fellesbetegnelse på NAR og NARs ulike datterselskaper – herunder NAR SSC, PSN og CSN.

a) Avtaleforholdet

Lagmannsretten vil først vurdere om selve avtaleforholdet mellom NAS/NAN og NAR tilsier at det er tale om en entreprise eller innleie av personell. Det fremgår av alle «Frame Service Agreements» inngått 1. september 2016 at NAR skal levere såkalte «Crew Services» til AOCene. Hva dette innebærer er nærmere definert i rammeavtalenes punkt 3.1. Her heter det blant annet:

Supplier shall deliver Crew Services to Operator. Crew Services is the provision of fully planned, trained and qualified Crew Members to operate on Operator's scheduled commercial flights. Supplier undertakes, at all times during the term of this Agreement, to support Operator's continuing flight operation by planning and providing a sufficient number of qualified Crew Members. To sustain its service, Supplier will ensure the availability of required number of Crew Members by recruiting and employing Crew Members in Supplier, or employing Crew Members in own affiliated resource companies, or by hiring Crew Members from third party agencies.

Etter lagmannsrettens vurdering fremgår det av sitatet og rammeavtalene for øvrig at partenes forutsetninger har vært at NAR ikke bare skal levere et bestemt antall arbeidstakere, som ville indikert tradisjonell innleie av personell, men en komplett tjeneste. NAR skal ansette et nødvendig antall kvalifisert crew på samtlige 26/27 baser, sikre at crewet til enhver tid er korrekt trent, planlegge rosterene for alle AOCene fra alle basene, gjøre fortløpende endringer i rosterene mv. Det fremgår videre uttrykkelig av punkt 9 i rammeavtalene at AOCene ikke skal være crewets arbeidsgiver. Også vitnene fra ledelsen i NAR og i AOCene var tydelige på at de har inngått entrepriseavtaler – ikke avtaler om arbeidsinnleie. Som representantene fra AOCene påpekte, så har AOC-selskapene i dag hverken den nødvendige kompetansen eller bemanningen til å være arbeidsgivere for crew.

Vurderingen i det følgende er hvorvidt partenes forutsetninger sammenfaller med den faktiske gjennomføringen av avtalene – med andre ord om kriteriene for å konkludere med at det er tale om en entreprise er til stede slik Høyesterett, i Rt-2013-998, har oppsummert rettstilstanden.

b) Om arbeidsoppdraget er klart bestemt på forhånd

Det første vurderingstemaet er om arbeidsoppdraget har vært klart bestemt på forhånd eller om det avklares fra dag til dag. Etter lagmannsrettens syn er det klart at oppdraget i denne saken er klart bestemt på forhånd. Rammeavtalenes punkt 3 inneholder en detaljert gjennomgang av hvilke crewtjenester NAR skal levere. I punkt 3.1 er den overordnede leveransen angitt på følgende måte:

Supplier [NAR] shall deliver Crew Services to Operator (NAS/NAN). Crew Services is the provision of fully planned, trained and qualified Crew Members to operate on Operator's scheduled commercial flights. Supplier undertakes, at all times during the term of this Agreement, to support Operator's continuing flight operation by planning and providing a sufficient number of qualified Crew Members. To sustain its service, Supplier will ensure the availability of required number of Crew Members by recruiting and employing Crew Members in Supplier, or employing Crew Members in own affiliated resource companies, or by hiring Crew Members from third party agencies.

Through its service, Supplier is responsible for advising Operator on required levels of Crew Members through forecasting and providing guidance on resource-.related matters. Furthermore, Supplier is responsible for the legal and transparent planning of Crew Member duties onto rosters and, as required, re-plan duties to ensure all flights are covered in due time according to Operators scheduled program.

Supplier is responsible for ensuring that Crew Members on duty are legal and qualified to operate in accordance with applicable legislation and Operator's specific requirements. Supplier shall ensure that incoming Crew Members are qualified to operate on commercial flights, and ready to undergo Operator's specific training.

The Crew Services shall be provided in accordance with EASA OPS ORO. GEN 105, and regulations from CAA, Operator's manual, company rules, other relevant crew agreements, and in relation to each service as further specified in Clause 3.2 to 3.10. (Lagmannsrettens uthevelse)

Det nærmere innholdet i de uthevede leveransene er ytterligere presisert i rammeavtalene.

Etter lagmannsrettens vurdering er det ikke holdepunkter for at det er AOCen som styrer bruken av crewet. Basert på det fastsatte rutenettet til en AOC er det NAR som fullt ut styrer hvilket crew som skal settes på hvilke flygninger, fra hvilke baser etc. NAR er ikke undergitt AOCenes styringsrett. AOCene har kun krav på å få levert det nødvendige antallet crew, med de nødvendige kvalifikasjonene, som er uthvilt i henhold til regelverket mv. NAR står videre fritt til å omdisponere crew dersom det er behov for det eller ønsker om det fra crewets side. NAR står også fritt til å bytte ut et eller flere crewmedlemmer, for eksempel på grunn av ferie eller permisjon.

I forlengelsen av dette momentet kan det nevnes at de arbeidsoppgavene crewet gjør skiller seg fra de arbeidsoppgavene de ansatte i AOCene gjør, jf. Ot.prp.nr.53 (1970–1971) side 3. NAS og NAN har ikke lenger ansatte hvis arbeidsoppgave er å være pilot eller kabinpersonale på flygninger.

c) Ledelsen av arbeidet

Det neste momentet er om det er NAR eller AOCene som leder crewet når det arbeider for AOCene. Vurderingstemaet er av Tjenestemannsutvalget nærmere presisert til et spørsmål om det er entreprenøren som leder, fordeler og kontrollerer det arbeidet hans ansatte skal utføre – og om entreprenøren har en viss handlefrihet i så henseende, jf. Ot.prp.nr.53 (1970–1971) side 23.

Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at det er NAR som leder, fordeler og kontrollerer det arbeidet crewet gjør. Lagmannsretten viser i den forbindelse til at det i NAR er ca. 160 årsverk med ansvar for å sette opp rosterene til crewet, følge opp disse over et lengre tidsrom, håndtere løpende situasjoner som berører crewet når det er ute og flyr, sikre crewets overnatting, transport mv. på reise, sette opp treningsprogram, innhente dokumentasjon etc. Lagmannsretten viser her til gjennomgangen i punkt 2.5 ovenfor om arbeidet som utføres av Crew Management i NAR SSC. Det er nettopp denne løsningen, hvor NAR ikke bare er arbeidsgiver, men også står for all planlegging og oppfølgning av crewet på alle 26/27 baser overfor alle AOCene, som innebærer at Norwegian-konsernet kan drive effektivt og samtidig sikre at tjenestene som leveres tilfredsstiller AOCenes og luftfartsmyndighetenes krav. NAR har som nevnt overfor AOCene full handlefrihet med hensyn til hvilket crew som settes opp på hvilke rostere mv. AOCene skal bare forsikre seg om at kravene til kompetanse, hviletid mv. i lov, forskrift og operasjonsmanual er etterlevd av NAR.

I tillegg til arbeidet gjort av NAR sentralt, har PSN og CSN ansatt en pilot manager/ cabin manager. Pilot manager/cabin manager kan løpende fatte mindre avgjørelser og de kan ta opp en sak med NAR hvis det for eksempel er behov for mer omfattende og varig tilrettelegging for et bestemt crewmedlem. Under seg har de en basesjef for pilotene og en basesjef for kabinpersonalet på hver av de norske basene som crewet flyr fra. Samlet følger disse opp crewet lokalt på basene før og etter flygningene, og de rapporterer til administrerende direktør i PSN og CSN. Basesjefene gir også løpende råd om alt fra rett til permisjon til hvordan crewet skal gå frem for å få en bedre tilpasset arbeidstid. Denne organiseringen innebærer at pilotene og kabinpersonalet har personer ansatt i PSN/CSN lokalt på basen som de kan forholde seg til.

Under dette punktet finner lagmannsretten grunn til å påpeke at det er NAR som følger opp crewet dersom deres arbeidsleveranse for eksempel ikke er i henhold til rammeavtalen med AOCen, herunder beslutter eventuelle arbeidsrettslige konsekvenser som advarsler, oppsigelse mv. Det følger av rammeavtalens punkt 3.2.3 at det kun er NAR som har arbeidsgiveransvaret for crewet:

Operator is hence not employer of any Crew Member, and consequently, not entitled to take decisions regarding employment or termination of any Crew Member employment contracts. However, Operator has the right to be involved to the extent necessary to fulfil any regulatory requirements as the AOC Holder.

Det er imidlertid på det rene at crewet må følge de gjeldende regler i luftfarten og operasjonsmanualen til AOCen når de flyr. Det er i forlengelsen av dette klart at AOCen overfor luftfartsmyndighetene har ansvaret for at crewet gjør nettopp dette. Flygesjefen i en AOC har det overordnede ansvaret for luftdyktigheten av flyet og at flygningen skjer i henhold til gjeldende lover og regler. Flygesjefen utsteder også håndbøker og gir generelle instrukser som blant annet berører crewet. Denne overordnede overvåkningen og generelle kontrollen som AOCen er ansvarlig for innebærer, etter lagmannsrettens vurdering, ikke at AOCen utøver arbeidsgiverfunksjoner overfor crewet. For det første er det klart at en bemanningsentreprise ikke er til hinder for at oppdragsgiver kontrollerer arbeidsresultatet på vanlig måte, uansett om det skjer fortløpende eller etter at arbeidet er avsluttet. For det andre er det ikke uvanlig at det også ved bemanningsentrepriser gjør seg gjeldende et overordnet regelverk/lovbestemmelser som regulerer ytterrammene for arbeidet. Det er videre på det rene at AOCene, etter 1. september 2016, ikke selv har ansatt personell som har kompetanse og kapasitet til å lede, fordele og kontrollere arbeidet crewet gjør.

Oppsummeringsvis er det NAR som har ansvaret for å lede, fordele og kontrollere leveransen av en komplett crewtjeneste til AOCene, herunder NAS og NAN. NAR har ikke delegert bort noe av dette ledelsesansvaret til AOCene. Dette taler med stor tyngde for at det er tale om en entreprise, jf. Rt-2013-998, avsnitt 59.

d) Ansvar for resultatet

I forlengelsen av og i nær sammenheng med ledelseskritieret, har Høyesterett fremhevet viktigheten av hvem som har ansvaret for arbeidets resultat. Det er karakteristisk for en entreprise at entreprenøren har et selvstendig ansvar for resultatet. Som påpekt av Tjenestemannsutvalget har entreprenøren «en viss handlefrihet. Han skal kunne anvende de metoder han selv finner formålstjenlig for å oppnå det på forhånd bestemte arbeidsresultatet», jf. Ot.prp.nr.53 (1970–1972) side 23. I en innleiesituasjon er det derimot innleier som må bære risikoen for at arbeidet blir gjort på en tilfredsstillende måte.

Etter lagmannsrettens vurdering er det lite tvilsomt at det er NAR som har ansvaret for at det leveres et komplett, kompetent, «fit for flight» crew til samtlige flygninger. Det er videre NAR som vurderer hvilken sammensetning av crewet som er mest hensiktsmessig, blant annet i lys av andre flygninger for andre AOCer som NAR leverer crew til. Det faktum at AOCen har ansvaret overfor luftfartsmyndighetene endrer ikke på dette. Skulle det oppstå en situasjon hvor AOCen for eksempel ikke aksepterer at et crewmedlem er «fit for flight», er det NAR som er ansvarlig for å stille med et nytt personell som oppfyller kriteriene. Konsekvensen av NARs ansvar for resultatet er videre at dersom det oppstår en forsinkelse eller kansellering av en flygning som skyldes crewet, er det NAR som, på visse vilkår, er erstatningsansvarlig overfor passasjerene, jf. rammeavtalenes punkt 5.1. Det følger videre av rammeavtalenes kapittel 11 at NAR blant annet er erstatningsansvarlig overfor passasjerer eller tredjeparter dersom skaden skyldes uaktsomme handlinger eller unnlatelser fra NARs side. Nettopp ansvar for feil og forsinkelser tilsa at det ikke var tale om et arbeidsforhold i Rt-1994-1064 på side 1070.

I sum finner lagmannsretten at det er NAR som har ansvaret for resultatet av det arbeidet som crewet skal prestere for AOCene.

e) Arbeidsstyrkens størrelse og sammensetning

Tjenestemannsutvalgets mente at det ved en entreprise «vanligvis må tilligge entreprenøren å avgjøre arbeidsstyrkens størrelse og sammensetning», jf. Ot.prp.nr.53 (1970–1971) side 23. I Rt-2013-998 vurderte Høyesterett betydningen av at kontrakten inneholdt bestemmelser med generelle krav om at leverandøren skulle finne personell med de rette kvalifikasjoner og personlige egenskaper for oppdraget, og Statoil skulle ikke betale for arbeid utført av ukvalifiserte arbeidere. Spørsmålet var i hvilken grad slike krav fra oppdragsgiveren var til hinder for at oppdragstakeren foretok selvstendige avgjørelser. Til dette uttalte førstvoterende i avsnitt 89:

Både punkt 5 i Tillegg A til rammeavtalen og den enkelte bestillingen inneholder generelle krav om at leverandøren skal finne personell med de rette kvalifikasjoner og personlige egenskaper for oppdraget, og at Statoil ikke skal betale for arbeid utført av ukvalifiserte medarbeidere. Jeg finner det klart at en oppdragsgiver må kunne stille slike generelle kvalifikasjonskrav til det personell leverandøren skal kunne benytte uten at oppdraget av den grunn mister sin karakter av entreprise.

I vår sak er det Network/kommersiell avdeling i NAS som bestemmer ruteprogrammet til alle AOCene i konsernet – og dermed hvilke fly som skal bemannes og til hvilken tid. Det er videre ubestridt at lovverket og AOCenes operasjonsmanualer setter bestemte minstekrav til bemanningens størrelse og kvalifikasjoner. På tilsvarende måte som i Rt-2013-998 kan imidlertid ikke lagmannsretten se at beslutninger med hensyn til ruteprogrammet og overordnede krav til crewet er til hinder for at det er tale om en bemanningsentreprise. Som tidligere gjennomgått er på det rene at det er NAR som bestemmer crewets sammensetning – både på den enkelte base og på den enkelte flygning – og det er NAR som er erstatningsansvarlig dersom det ikke kan stille med en lovlig roster til enhver flygning.

Høyesterett vurderte også betydningen av at Statoil hadde forbeholdt seg retten til å godkjenne personell som skulle ha tilgang til bygningene deres – og om det innebar en begrensning i Quality Peoples rett til å bestemme arbeidsstyrkens sammensetning (avsnitt 92). Ved vurderingen la Høyesterett vekt på at Statoils forbehold var godt begrunnet i sikkerhetsmessige hensyn, og at dette ikke kunne forstås som en mer generell adgang til å bestemme hvem som ikke skulle kunne utføre arbeid for Statoil. De kravene Statoil stilte er etter lagmannsrettens syn på flere punkter sammenfallende med de kravene AOCene stiller til crewet av hensyn til flysikkerheten. Som nevnt tidligere kan AOCen nekte et crewmedlem å fly dersom vedkommende ikke tilfredsstiller gjeldende sikkerhetskrav, som for eksempel at han/hun ikke er tilstrekkelig uthvilt og følgelig ikke er «fit for flight». Lagmannsretten legger til grunn at denne adgangen ikke er til hinder for at det er tale om en bemanningsentreprise.

f) Rekruttering

Ved grensedragningen mellom utleie av arbeidskraft og entreprise er det relevant at det er NAR som rekrutterer crewet til de ulike basene som AOCene opererer fra. Dette gjøres for det første internt i konsernet ved at NAR informerer alt crew om hvilke baser som trenger flere ansatte. De ansatte kan så, vanligvis to ganger i året, be om å få bytte base (såkalt bidding). NAR vurderer deretter kvalifikasjonene og ansienniteten til søkerne, og beslutter på den bakgrunn omrokkeringer mellom basene. Dersom det i tillegg er behov for å ansette eksterne piloter og/eller kabinpersonale, er NAR fullt ut ansvarlig for det. NAR må sikre at de som ansettes oppfyller lovverkets og operasjonsmanualenes minstekrav samt at vedkommende pilot/kabinpersonale gjennomfører den relevante treningen for å kunne fly for den/de aktuelle AOCene («conversion course»). Lars Rolf Rønnov, administrerende direktør i PSN og CSN, forklarte det hendte at en representant fra en AOC var tilstede på et jobbintervju da de er interessert i å se hvem som rekrutteres til NAR. Det fremgikk imidlertid klart av samtlige vitneforklaringer at det fullt ut er NAR som beslutter hvem som skal ansettes.

g) Trening

Fra crewets side er det fremholdt at konsernets godkjente treningsorganisasjon (ATO) fremdeles ligger i NAS, og at NAS således er ansvarlig for crewets trening. Til dette finner lagmannsretten grunn til å bemerke at selv om NAR fremdeles kjøper treningstjenester fra ATOen i NAS, endrer ikke det på det faktum at det er NAR som er ansvarlig for å levere et crew som oppfyller treningskravene. Hvorvidt NAR kjøper treningstjenester hos ATOen i NAS eller fra for eksempel Boeing, som også skjer, er en vurdering som fullt ut tilligger NAR. Etter lagmannsrettens vurdering er det derfor heller ikke av betydning for spørsmålet om entreprise om ATOen virksomhetsoverdras fra NAS til NAN, som etter det opplyste er planen.

h) Fastsettelse av arbeidstid

I helhetsvurderingen er det et moment hvem som fastsetter og kontrollerer arbeidstiden, innvilger permisjoner mv., jf. Rt-2013-998 avsnitt 84 og 85.

Etter lagmannsrettens vurdering er det ikke tvilsomt at det er NAR som utøver arbeidsgiverfunksjonen i denne forbindelse. Det er NAR som fastsetter arbeidstiden – rosterene – for crewet, herunder hvilke flygninger de skal utføre. NAR er ansvarlig for at hviletidsbestemmelsene og kravene på pauser blir overholdt. NAR innvilger søknader om endringer av rostere mv. Det er også NAR som håndterer søknader om permisjon, fastsetter tidspunkt for ferieavvikling mv. Det faktum at NAR må respektere operasjonsmanualene til AOCene og blant annet den norske forskriften om arbeidstid for besetningsmedlemmer i sivile luftfartøyer av 30. desember 2004 nr. 1817, fratar ikke NAR arbeidsgiverfunksjonen. Det kan i den forbindelse nevnes at det følger av forskriften § 6 at det er AOCen som skal utforme rosterene, men Luftfartstilsynet har likevel, som gjennomgått i punkt 2.4 ovenfor, akseptert at AOCene kjøper inn alle crewtjenestene fra NAR, herunder oppsett av rostere.

Høsten 2016 var det et behov for å basere piloter på baser i Karibia og i USA for vintersesongen 2017. I en epost fra flygersjef Per Gunnar Lyckander til Pilotforeningen vedla han en presentasjon av vilkårene for å tjenestegjøre fra Karibia og USA. Her fremgikk det at hvis fagforeningene i konsernet var enige, så ville crewet fortsatt være ansatt hos sin arbeidsgiver, men med base i USA/Karibia. Hvis fagforeningene ikke godtok dette, ville de bli ansatt i et annet selskap i konsernet – OSM Aviation. «OSM will be the employer. Unconditional leave will then be granted from your present employer». Da PSN og fagforeningen NPU ikke kom til enighet, tilbød PSN permisjon til de pilotene som ønsket ta ansettelses i OSM for vintersesongen 2017. Crewet har anført at de siterte vilkårene viser at det er NAS som innvilget permisjonene – ikke PSN. NPU mente videre at løsningen med permisjoner var i strid med tariffavtalen, og den tok saken inn for Arbeidsretten. Arbeidsretten har i dom fra 27. juni 2017 slått fast at PSN hadde adgang til å innvilge slike permisjoner. Det utgjorde ikke et tariffbrudd, og permisjonene var ikke i strid med tariffrettslige lojalitetsplikter. Om dette uttalte Arbeidsretten:

Arbeidsretten kan ikke se at permisjonene er en omgåelse av tariffavtalen eller en urimelig utnyttelse av adgangen til å innvilge permisjoner på skjønnsmessig grunnlag. Det avgjørende for rettens vurdering er at bruken av permisjonene høsten 2016 har et formål ut over å unngå en avtale om utestasjonering. Beslutningen er begrunnet i hensynet til sysselsetting av pilotene og å legge til rette for mobilitet i konsernet. PSN innledet forhandlinger med NPU om en utestasjoneringsavtale. Som ledd forhandlingene tok PSN kontakt med oppdragsgiver for å forsøke å få til endringer i budsjettet, men uten å lykkes med dette. PSN har med andre ord forsøkt å få til en forhandlingsløsning med NPU før beslutningen om permisjon ble truffet. PSNs opptreden overfor NPU og oppdragsgiver viser at utestasjonering slik det ble presentert i e-posten 13. august 2016 fra flygersjef Per Gunnar Lyckander var et reelt alternativ. Permisjonene var også begrensede i tid og omfang. Beslutningen om permisjoner førte til at det vinteren 2016–2017 til enhver tid var 11 piloter fra PSN som hadde midlertidig ansettelse i OSM. På denne bakgrunn er det ikke sannsynliggjort at innvilgelse av permisjon har hatt som formål å omgå pilotavtalen.

Lagmannsretten kan etter dette ikke se at det er tvilsomt at det rent faktisk var PSN som innvilget permisjonene til pilotene. At en løsning med permisjoner var i tråd med de overordnede føringer fra NAS innebærer, etter lagmannsrettens vurdering, ikke at det var NAS som vurderte og innvilget permisjonssøknadene.

i) Materiell mv.

Et moment i Høyesteretts vurdering i Rt-2013-998 var hvem som stilte med materiell, maskiner og verktøy. Crewet har fremhevet at det sentrale materiellet i denne saken er flyene, og at det er AOCene som stiller med disse. NAS og NAN har på sin side anført at det relevante materiellet og verktøyet, i forhold til en leveranse av crewtjenester, er infrastrukturen som er nødvendig for å kunne levere et ferdig planlagt crew – det vil primært si de ulike logistikkverktøyene som brukes for å planlegge og fortløpende håndtere rosterene.

Etter lagmannsrettens syn kan det stilles spørsmål ved hva som er det aktuelle materiellet i denne saken. Crewets arbeidsplass er på basene på flyplassene, på flyene, der de har hviletid mellom flyreisene mv. Det faktum at det er AOCene som stiller med flyene, på samme måte som Statoil stilte med lokalene, kontorinnredningen og budbilen i Rt-2013-998, er etter lagmannsrettens vurdering uansett ikke til hinder for at det er tale om en entreprise.

j) Vederlaget

I Tjenestemannsutvalgets redegjørelse er betydningen av vederlaget kommentert, jf. Ot.prp.nr.53 (1970–1971) side 23-24, hvor det heter:

Er det avtalt en fast pris for arbeidets utførelse, eller har vedkommende påtatt seg arbeidet etter anbud, er dette tegn på entreprise. På den annen side forekommer det at også entrepriser utføres etter løpende regning.

I denne saken er det avtalt at vederlaget skal beregnes etter «kost-pluss-metoden». Det vil si at NAR priser sine tjenester ut ifra kostnadene med tillegg av en rimelig fortjeneste. Det er ubestridt at dette er en alminnelig brukt vederlagsmodell, herunder mellom konsernselskaper. Det følger videre av rammeavtalenes punkt 4.3 at dersom AOCen bestiller ytterligere crewtjenester etter at den opprinnelige bestillingen er gjort, må det betales et påslag i prisen. På tilsvarende måte skal NAR kompenseres dersom behovet reduseres etter at den opprinnelige bestillingen ble gjort. Crewet har argumentert med at AOCenes muligheter til å endre på bestillingen viser at det er tale om innleie.

Etter lagmannsrettens vurdering er det ikke et krav om at det må være avtalt en fastpris for at det skal være tale om en entreprise. Det følger direkte av forarbeidene sitert ovenfor at entrepriser kan «utføres etter løpende regning». Ved vurderingen av de aktuelle rammeavtalene legger lagmannsretten avgjørende vekt på at AOCene betaler for mer enn leie av personell. AOCene kjøper en komplett tjeneste, som blant annet består av alt arbeidet som utføres i NAR knyttet til å sette opp et kvalifisert, trent og uthvilt crew, håndtere løpende endringer i rosterene på grunn av sykdom mv. Det faktum at bestillingene kan endres underveis, mot et påslag i pris, tilsier etter lagmannsrettens vurdering ikke at det er tale om et leieforhold.

k) Helhetsvurderingen

Det følger av Rt-2013-998 at det skal gjøres en helhetsvurdering av de relevante momentene for å avgjøre om det er et innleieforhold eller en entreprise. Høyesterett har videre gitt anvisning på at de helt sentrale kriteriene i vurderingen er om selskapet som stiller arbeidskraften til disposisjon samtidig leder arbeidet, og om det påtar seg resultatansvaret for den arbeidsoperasjonen som blir utført.

Etter lagmannsrettens vurdering leverer NAR en entreprise til AOCene. Ingen av momentene som inngår i vurderingen har ført frem for crewets vedkommende. Lagmannsretten har ikke funnet vurderingen tvilsom. Lagmannsretten finner bevist at den gjeldende organiseringen av Norwegian-konsernet, basert på en løsning med minimums-AOCer og kjøp av blant annet crewtjenester fra NAR, ikke er valgt for å omgå begrensningene i arbeidsmiljøloven med hensyn til innleie av arbeidskraft. Dagens organisering er et utslag av en konserntankegang og et ønske om å unngå å dublere funksjoner i AOCene. Den åpner også for interoperabilitet mellom AOCene, som vil virke ytterligere kostnadsbesparende. AOCenes rolle i entreprisen er å kontrollere at de krav som følger av lovgivningen og operasjonsmanualen er tilfredsstilt for samtlige tjenester de kjøper inn – herunder for crewtjenester fra NAR.

Crewet har for lagmannsretten gjennomgående argumentert med at den nye organiseringen av Norwegian-konsernet bryter med arbeidsmiljølovens grunnleggende prinsipper om å fremme faste og trygge ansettelsesforhold. De har særlig vist til at NAS har operasjonell og kommersiell kontroll i konsernet, og at AOCene har ansvaret for ledelse og resultat i og med at de har ansvaret for flygningene.

Til dette finner lagmannsretten grunn til å påpeke at Norwegians konsernmodell ikke er enestående i luftfarten. Dersom en slik fragmentering av flyselskapenes virksomhet, med en rekke entrepriseavtaler for å dekke behovet for alt fra catering til crewtjenester, ikke er ønskelig i luftfarten, er det etter lagmannsrettens vurdering en lovgiveroppgave – nasjonalt og internasjonalt – «å nyansere eller trekke eventuelle nye grenser på dette området og i tilfellet på hvilken måte», jf. Rt-2013-998 avsnitt 63. Lagmannsretten finner i den forbindelse grunn til å vise til at EASA, så sent som i august 2017, har utarbeidet retningslinjer for hvordan AOCene kan outsource sikkerhetskritiske aktiviteter og hvordan selskapene kan ha interoperabilitet av crewet mellom ulike AOCer. Det tilsier at den utviklingen som skjer innen luftfarten – og i Norwegian-konsernet – er kjent og akseptert av luftfartsmyndighetene i Europa.

Kravet fra pilotene og kabinpersonalet på at de har vært innleid fra NAR til NAS og NAN etter 1. september 2016 har ikke ført frem.

5.2 Krav om fastsettelsesdom for at NAS (Norwegian Air Shuttle) er arbeidsgiver «på særskilt grunnlag»

5.2.1 Innledning

Crewet krever fastsettelsesdom for at NAS er deres arbeidsgiver basert på den domstolskapte læren om arbeidsgiveransvar på «særskilt grunnlag». De anfører at NAS reelt sett opptrer som arbeidsgiver og utøver arbeidsgiverfunksjoner. Crewet fremhever at en dom som fastslår arbeidsgiveransvaret til NAS også er i tråd med arbeidsmiljølovens formål om at det må være en reell balanse mellom innflytelse og ansvar. NAS bestrider at det er grunnlag for å statuere arbeidsgiveransvar «på særskilt grunnlag».

Det følger av arbeidsmiljøloven § 1-8 annet ledd at arbeidsgiver er «enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste». Normalt er arbeidsgiveren den som er part i arbeidsavtalen, men loven bygger på et funksjonelt arbeidsgiverbegrep. Arbeidsgiveransvaret ligger hos den som i praksis har opptrådt som arbeidsgiver og som har utøvet arbeidsgiverfunksjoner, jf. Ot.prp.nr.49 (2004–2005) punkt 6.2.4. På denne bakgrunn er det i rettspraksis åpnet for at flere rettssubjekter kan ha arbeidsgiveransvar dersom de har delt arbeidsgiverfunksjonene mellom seg. Sakene har dreid seg om delt arbeidsgiveransvar vedrørende oppsigelsesvernet og plikten til å tilby annet passende arbeid etter arbeidsmiljøloven § 15-7 nr. 2. Der det etter rettspraksis er oppstilt et delt arbeidsgiveransvar, har det skjedd etter en konkret vurdering av om det har foreligget et «særskilt grunnlag». «Slike særlige grunnlag har i hovedsak vært at det er avtalt flere arbeidsgivere, at flere selskaper reelt har opptrådt som arbeidsgiver og utøvd arbeidsgiverfunksjoner, eller at arbeidsforholdet har kontraktsmessige uklarheter.», jf. Ot.prp.nr.49 (2004–2005) pkt. 6.2.1.

Innledningsvis finner lagmannsretten behov for å kommentere crewets anførsler under dette punktet. For lagmannsretten har så vel pilotene som de kabinansatte akseptert at de i dag er ansatt i henholdsvis CSN og PSN. Det de krever dom for er at også NAS er ansvarlig som arbeidsgiver for dem på «særskilt grunnlag». Det innebærer, rent forutsetningsvis, at crewet aksepterer at virksomhetsoverdragelsene er gyldige etter selskapsrettslige regler og etter arbeidsmiljøloven kapittel 16. Crewet har likevel anført at virksomhetsoverdragelsene av dem til CSN og PSN er ugyldige fordi de var i strid med saksbehandlingsregler og fordi overdragelsene ikke var reelle da CSN og PSN var tomme selskaper. Etter lagmannsrettens vurdering er anførslene uforenlige med standpunktet om at crewet i dag er ansatt i CSN og PSN, men de vil likevel bli drøftet i det følgende.

5.2.2 Avtalegrunnlag

Det første spørsmålet lagmannsretten må ta stilling til er om NAS er crewets arbeidsgiver basert på et avtalegrunnlag. Samtlige piloter og kabinpersonale i denne saken inngikk sine opprinnelige arbeidsavtaler med NAS. Deres arbeidsforhold ble siden overført til andre selskaper i konsernet gjennom virksomhetsoverdragelser. Pilotene ble som tidligere gjennomgått virksomhetsoverdratt fra NAS til NAN 2. november 2013, og deretter til PSN 6. mars 2015. De kabinansatte ble virksomhetsoverdratt fra NAS til CSN fra 28. mars 2014. Problemstillingen for lagmannsretten er om virksomhetsoverdragelsene er ugyldige, med den konsekvens at crewet fortsatt er ansatt i NAS.

a) Brudd på saksbehandlingsreglene i arbeidsmiljøloven?

Så vel pilotene som kabinpersonalet har anført at saksbehandlingsreglene for virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven § 16-5 tredje ledd ikke ble fulgt i og med at drøftelsene med de tillitsvalgte ikke startet «så tidlig som mulig». Det gjøres gjeldende at dette medfører at overdragelsene ikke er gyldige.

Når det gjelder kabinpersonalet, finner lagmannsretten ikke grunnlag for å kritisere NAS for når drøftelsene med de tillitsvalgte fant sted. Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at NAS kunne ha startet drøftelsene med de tillitsvalgte for pilotene på et tidligere tidspunkt enn 16. september 2013 i og med at omstruktureringsdiskusjonen hadde pågått i ledelsen i NAS over noe tid. Lagmannsretten finner imidlertid ikke at brudd på § 16-5 tredje ledd har som rettslig konsekvens at en virksomhetsoverdragelsen blir ugyldig eller at arbeidsforholdet består hos det overdragende selskap. Overtredelse av arbeidsmiljøloven kapittel 16 er straffsanksjonert i henhold til bestemmelsene i arbeidsmiljølovens kapittel 19. Det kan diskuteres om en virksomhetsoverdragelse skal suspenderes inntil drøftelsesplikten er oppfylt, jf. Fougner m.fl., Arbeidsmiljøloven kommentarutgave, 2. utgave, side 1029 og 1030. Problemstillingen kommer imidlertid ikke på spissen i denne saken i og med at det uansett ble gjennomført drøftelser med de tillitsvalgte for pilotene før de ble overdratt til nye selskaper, og lagmannsretten går derfor ikke nærmere inn på problemstillingen.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at virksomhetsoverdragelsene ikke er ugyldige på grunn av brudd på saksbehandlingsreglene i arbeidsmiljøloven.

b) Omgå konsekvensene av tapet i Arbeidsretten i pensjonssaken?

Pilotene har anført at virksomhetsoverdragelsen av dem – og ikke resten av crewet – var i strid med den planlagte strukturen for Norwegian-konsernet. De hevder at overdragelsen kun hadde som formål å omgå konsekvensene av tapet i Arbeidsretten knyttet til pilotenes krav på ytelsespensjon. Om det skulle være tilfellet, noe NAS allerede høsten 2013 bestred, kan ikke lagmannsretten se at det gir grunnlag for å konkludere med at overdragelsen av pilotene var ugyldig. Lagmannsretten viser i den forbindelse til at overdragelsen av pilotene, driften av NAS' kortdistanseruter samt 36 Boeing 737 fly fra NAS til NAN i november 2013 utvilsomt hadde en realitet. NAN opererte som et eget flyselskap etter at overføringen av de ulike funksjonene var på plass. Det fikk en egen ACO av Luftfartstilsynet 19. november 2013. Det faktum at omstruktureringsprosessen i konsernet ble gjort i ulike etapper, herunder at kabinpersonalet ikke ble overført i første omgang, er i seg selv ikke avgjørende dersom det er tale om en reell omstruktureringsprosess, hvilket lagmannsretten finner sannsynliggjort. Lagmannsretten finner grunn til å nevne at pilotene ikke mistet noen pensjonsrettigheter i og med overføringen til NAN. De beholdt også sine løpende lønns- og arbeidsvilkår og stillingsvern.

c) Var overdragelsene av crewet en realitet?

Crewet har anført at CSN og PSN den første tiden var tomme selskaper uten noen realitet, og at virksomhetsoverdragelsene derfor ikke kan legges til grunn. Det er på det rene at pilotene ble overført fra NAN til PSN, men pilotene anfører at all den tid det var NAS som traff alle beslutninger i konsernet, må NAS være ansvarlig som arbeidsgiver når pilotene ble overført fra NAN til et tomt selskap.

Spørsmålet for lagmannsretten er om virksomhetsoverdragelsene til PSN og CSN hadde noen realitet, eller om kabinpersonalet fremdeles må anses som ansatt i NAS mens pilotene må anses ansatt i NAN og/eller NAS.

Som tingretten legger lagmannsretten til grunn at så vel CSN som PSN hadde svært begrenset med personalressurser den første tiden. CSN fikk ikke daglig leder før i mai 2017. Selskapets styreleder, Gunnar Martinsen, var i en periode kontaktperson. Til tingretten skal Martinsen ha forklart at det kun var «én person ansatt i en 50 prosent-stilling i administrasjonen i CSN.» Om PSN skriver tingretten:

I PSN er det Geir Steiro, driftsdirektør i NAS og daglig leder i NAN, som i dag også fungerer som daglig leder i PSN. Per Gunnar Lyckander har rollen som Pilot Manager i PSN, i tillegg til å være sjefsflyger i NAN.

Lagmannsretten slutter seg til tingrettens vurdering av at bemanningen i selskapene i seg selv ikke var tilstrekkelig til å leie ut crewet. Det er imidlertid på det rene at PSN og CSN kjøpte tjenester – i rettspraksis også omtalt som støttefunksjoner – fra NAS. Lagmannsretten finner ikke at dette medfører at virksomhetsoverdragelsene i seg selv ikke hadde noen realitet. Lagmannsretten viser her til HR-2017-2277. Spørsmålet i den saken var om et leverandørbytte fra Uloba til Aleris av brukerstyrt personlig assistanse til B var en virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven § 16-1, og om assistenten følgelig hadde krav på fortsatt ansettelse hos den nye leverandøren Aleris. Et av spørsmålene var hvorvidt den overdratte virksomheten (assistentene som bisto B med brukerstyrt personlig assistanse) utgjorde en operasjonell enhet til tross for at Uloba bisto med flere støttefunksjoner. Om dette uttalte førstvoterende:

(58) Den ankende part har videre gjort gjeldende at assistentene som bisto B, ikke utgjorde en «stabil og operasjonell enhet, som selv er i stand til å levere de tjenester som er karakteristiske for virksomhetens økonomiske aktivitet», jf. Rt-2011-1755 avsnitt 53 (Gate Gourmet). I Jouni-dommen avsnitt 34 heter det om dette:

«... [i] denne sammenhæng indebærer vurderingen af, om der foreligger en økonomisk enhed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/23, at det skal efterprøves, om de driftsmidler, der er overført af overdrageren, hos ham udgjorde en operationel helhed, der i sig selv var tilstrækkelig til at gøre det muligt at præstere tjenesteydelser, der er karakteristiske for virksomhedens økonomiske aktivitet, uden at det er nødvendigt at gøre brug af andre vigtige driftsmidler eller andre dele af virksomheden.»

(59) Det er på det rene at Uloba sentralt utførte støttefunksjoner til BPA-enhetene, som for eksempel kvalitetssikring, regnskapsføring, fakturering og lønnsutbetalinger. I tillegg bisto foretakets såkalte BPA-rådgivere med opplæring av brukerne for å sette dem i stand til å lede assistentene i den daglige BPA-tjenesten. Rådgiverne var dessuten tilgjengelige for individuell og generell oppfølging av brukeren ved behov.

(60) At også deler av en virksomhet kan virksomhetsoverdras, tilsier at rent administrative støttefunksjoner fra andre deler av virksomheten ikke er til hinder for at lovens vilkår er oppfylt. Spørsmålet er om det samme gjelder når de faglige støttefunksjonene som inngår som en naturlig del av Ulobas BPA-leveranse, er lagt et annet sted i virksomheten.

(61) Jeg legger i denne sammenheng betydelig vekt på at substansen i BPA-tjenesten er assistentenes regelmessige bistand til brukeren. I Bs forlengelsesvedtak av desember 2014 er det «praktisk bistand person, praktisk bistand hushold og fritid» som er innvilget med til sammen 32 timer per uke. Det fremgår dessuten av årsrapporten for 2014 at de sentrale støttefunksjonene til blant annet B, utgjorde en helt begrenset del av Ulobas samlede tjenesteytelse. Da overføringen til Aleris fant sted, var opplæringen av B allerede gjennomført. (62) Betydningen av faglige støttefunksjoner var også oppe i Rt-2015-718 (Kirkens Bymisjon) der førstvoterende i avsnitt 68 uttaler:

«Jeg er enig med lagmannsretten i at disse forholdene ikke kan tillegges særlig vekt. Det er ikke uvanlig at større organisasjoner har sentrale støttefunksjoner og at det samarbeid på tvers av avdelinger. Slike relasjoner kan ikke frata avdelingen den selvstendighet som kreves etter § 16-1.»

(63) Jeg mener på denne bakgrunn at BPA-enheten utgjorde en operasjonell enhet til tross for at Uloba sentralt bidro med enkelte støttefunksjoner.

På bakgrunn av rettstilstanden, slik den også er gjengitt av Høyesterett, og de faktiske forholdene i saken, finner lagmannsretten at virksomhetsoverdragelsene til CSN og PSN var en realitet selv om de nye selskapene kjøpte støttefunksjoner fra NAS. Enhetene som ble skilt ut fra henholdsvis NAS (kabinpersonalet) og NAN (pilotene) utgjorde etter lagmannsrettens vurdering en «stabil og operasjonell enhet». Enhetene var i stand til å levere de karakteristiske tjenestene – pilottjenester og kabintjenester – til AOCene i henhold til AOCenes etterspørsel på innleid arbeidskraft. Kravene til virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven § 16-1 var følgelig til stede for overføringene til CSN og PSN. Lagmannsretten finner grunn til å bemerke at hverken pilotene eller kabinpersonalet, i tiden etter virksomhetsoverdragelsene, gjorde gjeldende at disse ikke oppfylte kravene i arbeidsmiljøloven § 16-1. Dette ble heller ikke gjort gjeldende i stevningene fra crewet. Som nevnt innledningsvis er det noe uklart om gyldigheten av virksomhetsoverdragelsene i realiteten er bestridt fra crewets side all den tid de i dag aksepterer at de er ansatt i henholdsvis CSN og PSN.

c) Oppsummering av spørsmålet om ansvar på avtalegrunnlag?

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det er klart at virksomhetsoverdragelsene av pilotene og kabinpersonalet til PSN og CSN var reelle og gyldige i henhold til arbeidsmiljøloven kapittel 16.

5.2.3 Har NAS (Norwegian Air Shuttle) opptrådt som crewets «reelle arbeidsgiver»?

Problemstillingen i det følgende er om NAS, som morselskap i konsernet, er ansvarlig som medarbeidsgiver og/eller om NAS, som innehaver av AOC, faktisk opptrer som crewets arbeidsgiver. Når det gjelder skjæringstidspunktet for disse vurderingene, aksepterer crewet at lagmannsretten skal vurdere dagens situasjon – med andre ord om NAS i dag opptrer som arbeidsgiver og utøver arbeidsgiverfunksjoner. Samtidig anføres det at retten må se hen til hvordan NAS har opptrådt siden omorganiseringen i konsernet startet høsten 2013. NAS har gjort gjeldende at det avgjørende kun er situasjonen i dag.

Lagmannsretten legger til grunn at vurderingen, av om NAS reelt sett utøver arbeidsgiverfunksjoner, skal baseres på en helhetsvurderingen av de faktiske omstendigheter slik de fremtrer på domstidspunktet, men at det er anledning til å se hen til hele arbeidsforholdets gang.

5.2.3 Har NAS (Norwegian Air Shuttle) opptrådt som crewets «reelle arbeidsgiver»?

a) NAS (Norwegian Air Shuttle) som morselskap i Norwegian-konsernet

Crewet har anført at NAS, som morselskap i konsernet, treffer en rekke avgjørelser som direkte påvirker deres arbeidshverdag. Crewet har argumentert med at lagmannsretten må skjære igjennom selskapslovgivningen slik at formålet med arbeidsmiljøloven ikke undergraves gjennom virksomhetsoverdragelser og entrepriseløsninger.

NAS er morselskapet i Norwegian-konsernet. I henhold til gjeldende rett er det imidlertid ikke et utvidet arbeidsgiverbegrep i konsern. Flertallet i Konsernutvalget foreslo, i NOU 1996:6, at arbeidsgiveransvaret også skulle knyttes til virksomheter som kan utøve bestemmende innflytelse over det foretak som er de ansattes arbeidsgiver etter arbeidsavtalen – det vil i praksis si arbeidsgiveransvar for morselskapet. Forslaget møtte sterk motstand i høringsrunden, og det ble ikke fulgt opp. I Ot.prp.nr.49 (2004–2005) uttales det på side 76:

Departementet foreslår i likhet med flertallet i Arbeidslivslovutvalget at dagens arbeidsgiverbegrep videreføres. Selv om det har skjedd en utvikling i arbeidslivet siden loven kom og nye måter å organisere arbeidet på, tilsier ikke dette etter departementets vurdering en generell utvidelse av arbeidsgiverbegrepet. Gjeldende definisjon av arbeidsgiverbegrepet i arbeidsmiljøloven § 4 og praksis knyttet til denne, er i de aller fleste tilfeller god og treffende med hensyn til hvor den reelle avgjørelsesmyndigheten i arbeidsmiljøspørsmål ligger. Departementet legger til grunn at det etter gjeldende rett blant annet skal legges vekt på hvem som i praksis har opptrådt som arbeidsgiver og som har utøvet arbeidsgiverfunksjoner. Det vises også til at det etter gjeldende rett er åpning for at arbeidsgiveransvaret etter en konkret vurdering kan plasseres hos flere dersom det foreligger et særskilt grunnlag for det, for eksempel at andre reelt har opptrådt som arbeidsgiver og utøvet arbeidsgiverfunksjoner. En generell og «automatisk» utvidelse av arbeidsgiveransvaret til andre enn primærarbeidsgiver, som er betinget av «bestemmende innflytelse» eller lignende kriterier, ville bli en svært vanskelig bestemmelse å håndtere i praksis. Det er et stort mangfold av ulike virksomhetsorganiseringer, og beslutningsstrukturene kan være kompliserte og ikke nødvendigvis gjennomskuelige. Det kan derfor ofte være vanskelig å fastslå når og hvem som utøver reell innflytelse over en virksomhet. Departementet mener at det vil være uheldig om utgangspunktet i loven med hensyn til hvem som har arbeidsgiveransvar skulle være så skjønnsmessig og usikkert. Det er viktig at hvem som har arbeidsgiveransvaret fremgår tilstrekkelig tydelig av loven.

Lagmannsretten legger til grunn at rettstilstanden i dag er at den enkelte virksomhet i et konsern er ansvarlig for sine arbeidstakere med mindre det foreligger et «særskilt grunnlag» for å statuere medarbeidsgiveransvar. Crewet har anført at det foreligger slikt «særskilt grunnlag» da NAS har avgitt erklæringer om stillingsgaranti og konsernansiennitet overfor crewet. Det gjøres gjeldende at disse begrenser NAS' styringsrett i konsernet, og at de innebærer at NAS i realiteten opptrer som arbeidsgiver.

Lagmannsretten finner ikke at denne anførselen kan føre frem. For det første er det ikke ukjent at arbeidstakere i konsern opparbeider såkalt konsernansiennitet uten at det medfører arbeidsgiveransvar for morselskapet. For det andre har ikke NAS gitt en stillingsgaranti overfor kabinpersonalet. Det er CSN som, i forbindelse med streiken til de kabinansatte i 2014, garanterte for et antall årsverk faste kabinansatte i selskapet. NAS ga kun en garanti for at «at CSN i tiden frem til 31. mars 2016 vil være økonomisk i stand til å ivareta sine forpliktelser» etter garantien. Dette er etter lagmannsrettens vurdering en økonomisk garanti for å sikre at datterselskapet kan etterleve sine forpliktelser. Når det gjelder pilotene, ga NAS i forbindelse med konflikten i 2015 en «juridisk, faktisk og økonomisk» garanti for at NAN eller andre selskaper i konsernet der pilotene er ansatt «vil opprettholde en pilotbemanning på minimum 687 pilotstillinger omfattet av Pilotavtalene i Norge, Sverige og Danmark.» Lagmannsretten kan ikke se at denne garantien innebærer at NAS påtar seg et arbeidsgiveransvar for pilotene. Dersom det hadde vært partenes intensjon, må det forventes at det klart hadde fremgått av garantien gitt at innholdet i den ble fremforhandlet under pilotstreiken.

Lagmannsretten kan ikke se at det i denne saken har fremkommet andre omstendigheter som gir faktisk eller rettslig grunnlag for å skjære igjennom selskapslovgivningen og på det grunnlag holde NAS ansvarlig som arbeidsgiver i kraft av sin rolle og/eller sitt ansvar som morselskap i konsernet. Herværende sak skiller seg i så henseende fra Rt-1990-1126 (Wärtsilä), jf. dommen side 1132. I den saken forelå det flere avtaler mellom arbeidstakeren og morselskapet som medførte at morselskapet ble holdt ansvarlig som arbeidsgiver. Det var blant annet avtalt at «når ansettelsen i datterselskapet var slutt, skulle [arbeidstakeren] kunne gjeninntre» i morselskapets tjeneste. Selv om han var lønnet av datterselskapet, var også hans lønns- og pensjonsforhold under tjenesten i datterselskapet regulert av avtalen inngått mellom arbeidstakeren og morselskapet. Det var med andre ord morselskapet som «hadde avgjørende innflytelse på hans lønns- og pensjonsforhold og han var forpliktet til å følge de direktiver som til enhver tid ble gitt av morselskapets ledelse. Indirekte hadde morselskapet oppsigelsesretten» overfor arbeidstakeren. Det er etter lagmannsrettens syn klart at NAS, hverken direkte eller indirekte, står i et slikt arbeidsgiverforhold til crewet. Lagmannsretten kan heller ikke se at det er faktiske holdepunkter for at NAS, som morselskap, har foretatt noen form for utilbørlig eller ekstraordinær sammenblanding av roller mellom mor- og datterselskapene. NAS fatter naturlig nok beslutninger som kan få betydning for crewet, herunder ruteprogrammet til alle AOCene, men lagmannsretten finner ikke at NAS ved dette utøver arbeidsgiverfunksjoner overfor crewet. Det er videre legitimt at et morselskap fatter beslutninger som får konsekvenser eller legger føringer for datterselskapene i konsernet uten at dette medfører et medarbeidsgiveransvar, se for eksempel LF-2002-179, LG-2004-5659 og LH-2011-206280.

b) Arbeidsgiver fordi NAS (Norwegian Air Shuttle) innehar AOC?

Crewet krever også fastsettelsesdom for arbeidsgiveransvar på «særskilt grunnlag» fordi NAS rent faktisk opptrer som arbeidsgiver og utøver arbeidsgiverfunksjoner overfor pilotene og kabinpersonalet i kraft av å inneha AOC.

Med hensyn til det norske crewet, som denne saken gjelder, er ikke dette lenger en relevant problemstilling all den tid NAS etter det opplyste ikke lenger flyr fra norske baser med norsk crew. Videre har lagmannsretten funnet det klart at NAS etter 1. september 2016 ikke leier inn crew fra NAR/NARs datterselskaper. NAS og de øvrige AOCene har inngått entrepriseavtaler med NAR om kjøp av «cabin services». Når det er tale om et reelt entrepriseforhold, følger det forutsetningsvis av det at NAS ikke opptrer som arbeidsgiver for crewet. Dette følger etter lagmannsrettens syn indirekte av Rt-2013-998, slik også lagt til grunn av Jakhelln, Arbeidsrett.no kommentarer til arbeidsmiljøloven, note 4 til arbeidsmiljøloven § 1-8, hvor det uttales: «Arbeid utført som ledd i en reell entreprise vil imidlertid ikke gi rett til fast ansettelse i det brukerfirma hvor arbeidet utføres, jf. Rt-2013-998 (Statoil) og aml § 14-12 note 2.» Dette er en naturlig konsekvens av at kriteriene av relevans for grensedragningen mellom utleie og entreprise i stor grad er sammenfallende med de momenter som har vært tillagt vekt i rettspraksis ved vurderingen av hvorvidt et selskap rent faktisk har opptrådt som arbeidsgiver og følgelig har blitt holdt ansvarlig på «særskilt grunnlag». I sum finner lagmannsretten det klart at NAS i dag ikke opptrer som crewets arbeidsgiver.

Når det gjelder situasjonen frem til etableringen av en entreprise 1. september 2016, er det på det rene at NAS leide inn norsk crew til sine flygninger. Lagmannsretten vil i punkt 5.3 nedenfor drøfte hvorvidt det var tale om lovlig innleie etter reglene i arbeidsmiljøloven. Lagmannsretten kan ikke se at det i tillegg er rom for å vurdere om NAS, som innleier, utøvde arbeidsgiverfunksjoner overfor crewet under læren om arbeidsgiveransvar på «særskilt grunnlag», jf. også Hotvedt, Arbeidsgiverbegrepet (2016), side 471. Denne konklusjonen forsterkes av at det er klart at NAS ikke utøver slike funksjoner i dag, og det faktum at crewet har trygge arbeidsforhold i PSN og CSN.

Oppsummeringsvis legger lagmannsretten til grunn at NAS ikke kan holdes medansvarlig som arbeidsgiver for crewet på «særskilt grunnlag» fordi NAS, som innehaver av AOC, har leid inn crew eller kjøper crewtjenester fra NAR.

5.3 Ulovlig innleie frem til 1. september 2016?

5.3.1 Innledning

Crewet krever dom for fast ansettelse i NAS under henvisning til at innleien av dem i tidsrommet fra 28. mars 2014 (kabinpersonalet)/6. mars 2015 (pilotene) til 31. august 2016 var ulovlig, jf. arbeidsmiljøloven § 14-12 første ledd jf. § 14-9 første ledd. Pilotene gjør også gjeldende at de var ulovlig leid ut fra PSN til NAN i tidsrommet 6. mars 2015 til 31. august 2016, og at de følgelig også har krav på fast ansettelse i NAN. NAS og NAN erkjenner at PSN og CSN er virksomheter som har til formål å drive utleie av arbeidskraft, men selskapene anfører at innleien var lovlig da den var av «midlertidig karakter», jf. arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd bokstav a.

Innleie av arbeidskraft fra et bemanningsforetak er bare tillatt i den utstrekning det kan avtales midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd bokstav a til e. For lagmannsretten er spørsmålet om § 14-9 første ledd bokstav a gir grunnlag for innleie i denne saken. Etter denne bestemmelsen kan innleie avtales om «når arbeidet er av midlertidig karakter». Tingretten har gitt en kortfattet innføring i bakgrunnen for bestemmelsen som lagmannsretten slutter seg til:

Bestemmelsen i § 14-9 første ledd bokstav a ble endret ved lov 24. april 2015 nr. 20 ved at ordlyden i bestemmelsen ble forenklet og tydeliggjort. Det er på det rene at endringen ikke tok sikte på noen realitetsendring i adgangen til bruk av midlertidige ansettelser, slik at tidligere rettspraksis fortsatt er relevant, jf Prop.39 L (2014–2015) side 118. Det er et krav at arbeidsgivers behov for arbeidskraft er tidsbegrenset. Dersom det foreligger et permanent arbeidskraftsbehov, vil midlertidig ansettelse være i strid med § 14-9. Vilkåret for midlertidig ansettelser og innleie på grunn av virksomhetens midlertidige arbeidskraftsbehov skal tolkes strengt, jf. Rt-1985-1141 og Prop.39 L (2014–2015) side 118. Uttalelser i lovens forarbeider vil være et viktig tolkningsmoment.

I Ot.prp.nr.50 (1993–1994) s. 165 og 166 gis det nærmere veiledning for når arbeidet er av «midlertidig karakter»:

Spørsmålet om hvorvidt arbeidets karakter i det enkelte tilfelle er slik at midlertidige arbeidsavtaler lovlig kan inngås, vil bero på en helhetsvurdering av forholdet der en rekke hensyn vil spille inn. Ved vurderingen skal det bl.a legges vekt på om det foreligger forhold eller hensyn som gjør det nødvendig med en tidsbegrenset arbeidsavtale. Kommunal- og arbeidsdepartementet har antatt at begrepet må forstås slik at det er adgang til å inngå tidsbestemte arbeidsavtaler dersom arbeidsoppgavene har et tidsbegrenset preg og skiller seg fra det som ellers løpende utføres hos arbeidsgiver. Dette er arbeid som ofte betegnes som «prosjektarbeid».

Det vil ofte være en glidende overgang mellom varige arbeidsoppgaver og mer avgrensede arbeidsoppgaver. Grensene må vurderes og fastsettes konkret i det enkelte tilfellet. En avgrenset arbeidsoppgave kan strekke seg over flere år og tidsaspektet kan være vanskelig å angi nøyaktig på tilsettingstidspunktet. Dette vil heller ikke være et absolutt krav dersom arbeidet er definert til å være begrenset i art og omfang.

Høyesterett har i ovennevnte dom videre slått fast at loven ikke er til hinder for tidsbegrenset tilsetting for utførelse av løpende arbeidsoppgaver i spesielle arbeidsforhold. Forutsetningen er at det er et saklig behov for det og at tilsettingen begrenses til det som er strengt nødvendig. [ ... ]

Også partenes forutsetninger vil i en tvilssituasjon kunne ha en viss betydning for bedømmelsen av lovligheten av midlertidige tilsettinger. Dersom partene er innforstått med at tilsettingen er midlertidig, er dette et moment som kan tale for at tilsettingen er lovlig. Men det kan ikke avtales midlertidig tilsetting i strid med reglene i § 58 nr 7, selv om partene skulle ønske det (se regelen om ufravikelighet i § 5). En avtale mellom partene er altså i seg selv ikke nok til at det midlertidige arbeidsforholdet er lovlig. Det følger av rettspraksis at arbeidsgiver har ansvaret for å klargjøre hva slags arbeidsforhold han/hun har ment å slutte avtale om.

I rettspraksis blir det lagt vekt på tilsettingsperiodens varighet ved vurderingen av om et midlertidig arbeidsforhold oppfyller lovens vilkår. Lang varighet gjør at arbeidstaker får et sterkere tilknytningsforhold til arbeidsgivers virksomhet. Tilsvarende gjelder ved forlengelser og/eller fornyelser av et midlertidig

arbeidsforhold. Grunnen til forlengelsen vil imidlertid her være en viktig tolkningsfaktor. En forlengelse på grunn av at prosjektet tar lenger tid enn forutsatt vil stort sett aksepteres. Derimot vil en fornyelse på grunn av nye eller andre arbeidsoppgaver lettere bli å anse som et bevis for at det foreligger et mer permanent behov for arbeidstakeren, og at den midlertidige tilsettingen dermed er en omgåelse av stillingsvernet.

Andre momenter i vurderingen om lovlig midlertidig tilsetting, som er trukket fram som viktige i praksis, er en ryddig organisering av slike tilsettingsforhold, et saklig behov for dem, klare forutsetninger mellom partene om midlertidighet og en begrensning av slike tilsettinger til det som er strengt nødvendig.

Det gis noe mer veiledning for helhetsvurderingen i Ot.prp.nr.49 (2004–2005) side 214, som er proposisjonen til någjeldende arbeidsmiljølov:

Arbeidsmiljøloven gir i dag ikke adgang til midlertidig ansettelse for å avhjelpe generelle eller jevne variasjoner i ordretilgang eller usikkerhet om eventuell framtidig reduksjon i arbeidsmengde, omorganisering eller lignende. Også etter forslaget vil en noenlunde jevn oppdragsmengde, men med enkelte variasjoner, ikke gi arbeidsgiver grunn til å tro at arbeidstakeren bare trengs for det ene bestemte oppdraget. Uten at oppdraget har en noenlunde klar arbeidsmessig avgrensning eller en naturlig avslutning, vil ikke virksomhetene etter forslaget kunne ansette midlertidig etter denne bestemmelsen.

Lagmannsretten vil på denne bakgrunn ta stilling til om utleien av piloter fra PSN og kabinpersonale fra CSN til henholdsvis NAS (piloter og kabinpersonale) og NAN (pilotene) var av «midlertidig karakter» etter arbeidsmiljøloven § 14-12 første ledd jf. § 14-9 første ledd bokstav a. Dersom arbeidet ikke var av «midlertidig karakter», vil NAS' og NANs innleie være ulovlig. Det neste spørsmålet blir da om crewet kan kreve dom for fast ansettelse i NAS og NAN (for pilotene) eller om hovedregelen skal fravikes fordi det vil være «åpenbart urimelig» om de innleide får dom for fast ansettelse, jf. arbeidsmiljøloven § 14-14 første ledd annet punktum.

Som tingretten vil lagmannsretten i utgangspunktet vurdere spørsmålet om lovligheten av innleien samlet for NAS og NAN da tidspunktene for etableringen og varigheten av innleien ikke er vesentlig forskjellig. Der det er relevante forskjeller mellom selskapene vil det bli påpekt.

5.3.2 Var arbeidet av «midlertidig karakter»?

Ved vurderingen av om arbeidet var av «midlertidig karakter», er det særlig relevant om det forelå forhold eller hensyn som nødvendiggjorde tidsbegrensede leieforhold da disse ble etablert.

Som gjennomgått innledningsvis ble det høsten 2013 vedtatt en ny struktur for Norwegian-konsernet. Det fremgikk av denne at et av de overordnede målene var at NAS, som morselskap, ikke lenger skulle drive operativ virksomhet. Det var bakgrunnen for at det ble opprettet tre operative datterselskaper (NAN, NAI og NUK) som alle etter hvert fikk sine respektive AOCer. Et annet sentralt element var planen om å opprette et eget ressurskonsern, som senere ble hetende NAR, som skulle levere tjenester til alle AOCene i konsernet. Dette bakteppet innebærer at da leieforholdene ble etablert i 2014 og 2015, var det vel kjent at NAS i fremtiden ikke skulle drive operativ flyvirksomhet. Det var videre klart kommunisert at NAN og de øvrige AOCene i fremtiden ikke skulle ha ansatt eget crew da crewettjenester skulle leveres fra NAR som ledd i en entreprise. Dette var bakgrunnen for at pilotene ble virksomhetsoverdratt fra NAN til PSN 6. mars 2015.

Samtidig er det grunn til å påpeke at NAS og NAN, i tilsvarene til stevningene fra pilotene og kabinpersonalet, gjorde gjeldende at de allerede våren 2015 hadde inngått entrepriseavtaler med PSN og CSN. Selskapene bestred at det var tale om innleie i henhold til arbeidsmiljølovens bestemmelser. Kort tid forut for hovedforhandlingen i tingretten konkluderte imidlertid NAS og NAN med at de ikke var kommet langt nok i omorganiseringen til at et entrepriseforhold var på plass. Spørsmålet for tingretten var følgelig kun om leieforholdene var lovlige etter arbeidsmiljøloven. Etter lagmannsrettens vurdering tilsier denne forhistorien at NAS og NAN ikke hadde et bevisst forhold til varigheten av innleieperioden før i mai 2016. Samtidig er det på det rene at begge selskapene i 2014 og 2015 trodde at omstruktureringsprosessen i konsernet ville gå langt raskere enn det den faktisk gjorde. Som gjennomgått innledningsvis var det flere forhold som forsinket prosessen, særlig utfordringene med å få tillatelsene til å fly til USA og tiden det tok å få luftfartsmyndighetene i alle AOCenes hjemland til å akseptere entrepriseløsningen hvor NAR og NARs datterselskaper blant annet leverer crewtjenester til AOCene. Spørsmålet er hvorvidt en slik omstruktureringsprosess tilsier at den midlertidige innleien er lovlig. Om den rettslige betydningen av omorganiseringer uttalte tingretten, som lagmannsretten slutter seg til:

Som det klare utgangspunktet, gir ikke en omorganisering i seg selv grunnlag for midlertidige ansettelser eller innleie, jf Ot.prp.nr.50 (1993–1994) side 179 og Fougner m.fl., Arbeidsmiljøloven, Kommentarutgave (2. utgave, 2013) side 613. Retten utelukker imidlertid ikke at en konsernintern omorganisering kan være et moment som etter en konkret vurdering kan bidra til at det foreligger en saklig grunn for innleie av arbeidskraft. Retten antar at omfanget og kompleksiteten av omorganiseringen i så fall vil kunne få betydning for lengden av innleien, men også for om det i det hele tatt er anledning til innleie. Store omorganiseringsprosesser kan være ressurskrevende og kan påvirke produksjonen i bedriften i en periode, noe som igjen kan gi saklig grunn for innleie, både utenfra og internt mellom ulike enheter i bedriften. [ ... ]

Lagmannsretten finner at NAS og NAN feilbedømte om det allerede i 2015 var inngått entrepriseavtaler samt tiden det ville ta å få en entrepriseløsning på plass. Likefullt tilsier de faktiske omstendighetene at det ved etableringen av leieforholdene de facto var på det rene at hverken NAS eller NAN ville leie inn crewet fra PSN og CSN på ubestemt tid. Sluttpunktet var hele tiden når entrepriseløsningen var på plass eller, for NAS sitt vedkommende, når det sluttet med operativ flyvirksomhet fra norske baser med norsk crew. All den tid midlertidigheten av innleien dermed hadde en klar avslutning, trekker det i retning av at lovens krav er oppfylt, jf. Prop.39 L (2014–2015) side 135:

Dersom det inngås en arbeidsavtale for kun å utføre ett bestemt arbeid uten at det kan tidfestes på forhånd nøyaktig når arbeidet er ferdig, vil også dette kunne karakteriseres som midlertidig når det er på det rene at arbeidet ikke skal videreføres.

På den annen side er det på det rene at virksomhetsoverføringene av crewet, som nødvendiggjorde etableringen av leieforholdene, fant sted på tidspunkter i omstruktureringsprosessen hvor det rent faktisk og rettslig ikke var mulig å etablere en entrepriseløsning med NAR som leverandør av crewtjenester til hele konsernet. Det var heller ikke mulig å nøyaktig tidfeste hvor lang tid prosessen ville ta. Konsekvensen var at crewet rent faktisk måtte leies inn for en ikke ubetydelig periode. Innleien av kabinpersonalet varte totalt i ca. 2 år og fire måneder. Innleien av pilotene varte i underkant av halvannet år. På tidspunktet for tingrettens dom la retten til grunn:

[D]et er usikkerhet omkring hvor lenge NAS fortsatt vil ha behov for slik innleie og når NANs behov vil øke betydelig. Innleien til NAS er i betydelig utstrekning forlenget som følge av at omorganiseringen har tatt lenger tid enn planlagt. Det dreier seg ikke om en forlengelse fordi arbeidet har tatt lenger tid enn planlagt, men fordi den interne omorganiseringsprosessen i konsernet ikke ble ferdig som forventet.

Selv om det til dels var forhold utenfor NAS' og NANs kontroll som gjorde at omstruktureringsprosessene tok lengre tid enn forventet, finner lagmannsretten at det ikke var nødvendig å overføre crewet til bemanningsselskapene før NAS og NAN hadde større grad av oversikt med hensyn til når entreprisen kunne komme på plass. Innleien av crewet ville da hatt et klarere tidsbestemt preg. Om valg av tidspunkt for virksomhetsoverføringene av piloter og kabinpersonalet slutter lagmannsrettens seg til tingrettens bevisvurdering når den konkluderte med at for retten «fremstår det som om omorganiseringen av konsernet er brukt strategisk i tarifforhandlingene, særlig ved at de ansatte er overført tidligere enn det som var nødvendig og at innleieperioden derfor er blitt lang.»

Når det gjelder arbeidets art, la tingretten stor vekt på at det arbeidet crewet utførte var de samme arbeidsoppgavene de hadde gjort mens de var ansatte i NAS og NAN (pilotene). Etter lagmannsrettens vurdering har dette hensynet mindre vekt all den tid det var klart at så vel NAS og NAN, etter virksomhetsoverføringene, ikke lenger skulle ha ansatt noe crew. Begge selskapene skulle drive som minimums-AOCer som skulle inngå entrepriseavtaler, og NAS skal også avvikle all flyoperativ virksomhet. Innleien av crew dreide seg derfor om innleie av en type ansatte som ikke ville bli etterspurt hos NAS og NAN i fremtiden.

I sum finner lagmannsretten det tvilsomt om leieforholdene var lovlige i henhold til arbeidsmiljøloven § 14-12 jf. § 14-9 første ledd bokstav a. Sett hen til at Høyesterett har uttalt at vilkåret «når arbeidets karakter tilsier det» skal tolkes strengt, jf. Rt-1985-1141 på side 1147, konkluderer lagmannsretten med at NAS og NAN i strid med arbeidsmiljølovens bestemmelser leide inn piloter og kabinpersonalet fra PSN og CSN i de angjeldende periodene.

5.3.3 Dom for fast ansettelse

a) Crewets krav på dom for fast ansettelse i NAS (Norwegian Air Shuttle)

Problemstillingen i det følgende om det skal gis dom for at det innlede crewet har et fast ansettelsesforhold hos NAS. Hovedregelen i arbeidsmiljøloven § 14-14 er at de innleide har krav på slik dom, men denne kan fravikes i «særlige tilfeller» dersom det, etter en avveining av partenes interesser, vil være «åpenbart urimelig» om de innleide får dom for fast ansettelse, jf. arbeidsmiljøloven § 14-14 første ledd annet punktum.

Lagmannsretten slutter seg til tingrettens gjennomgang av rettstilstanden på dette punkt, som partene ikke har hatt merknader til:

Det fremgår av Ot.prp.nr.70 (1998–1999) side 48 at kravet om «åpenbart urimelig» skal tolkes mindre strengt i saker om innleie enn i saker om midlertidige ansettelser etter § 14-11, og noe i retning av «klare rimelighetshensyn» jf Fougner m.fl., Arbeidsmiljøloven, Kommentarutgave (2. utgave, 2013) side 710. Det fremgår videre om vurderingen i Ot.prp.nr.70 (1998–1999) side 48: «Dersom det f.eks. dreier seg om et innleieforhold som har vart i kort tid, hvor vurderingen av om forholdet er lovlig har budt på tvil, og den innleide viser seg å ha et velfungerende, trygt arbeidsforhold hos utleier, kan det ikke utelukkes at retten etter en konkret vurdering kommer til at det likevel ikke skal gis dom for fast tilsetting.» Det fremgår videre at dette ikke er noen uttømmende liste med momenter som kan være relevante i vurderingen av om fast ansettelse vil være åpenbart urimelig. Det er imidlertid klart at det dreier seg om en unntaksbestemmelse hvor «klare rimelighetshensyn må tale mot at hovedregelen om fast tilsetting følges.»

Ved vurderingen legger lagmannsretten betydelig vekt på at NAS ikke lenger har noen operativ virksomhet fra de norske basene. NAS har heller ingen fly som opererer fra disse basene. NAS har heller ikke de nødvendige ansatte for å følge opp crewet. Alle funksjoner knyttet til håndteringen av crew er i dag ansatt i NAR og NARs datterselskaper. Lagmannsretten finner bevist, som redegjort for innledningsvis og som gjennomgått under drøftelsen av entreprisen i punkt 5.1, at det krever en betydelig logistikkorganisasjon for å håndtere crewet. Crewet vil, etter lagmannsrettens vurdering, også måtte håndteres av én organisasjon for hele konsernet når full interoperabilitet er på plass mellom AOCene.

Alternativet til dom for ansettelse i NAS er ikke at pilotene eller de kabinansatte blir arbeidsledige. Som fremholdt av partene i saken er det nødvendig å finne en løsning på om crewet fortsatt skal leies inn til NAR fra CSN og PSN eller om de for eksempel skal ansettes direkte i NAR. Partene er enige om at de skal søke å finne en løsning på dette etter avslutningen av denne saken. For lagmannsretten er det sentrale at uansett løsning så har crewet i dag trygge og velfungerende ansettelsesforhold i PSN og CSN, og det vil de også ha dersom de ansettes direkte i NAR.

Meddommer Asthøy ønsker å understreke at NAS' fremgangsmåte i saken sett under ett har vært i strid med reglene om lovlig innleie. Hovedregelen er da at crewet har krav på fast ansettelse i NAS. Ut ifra sakens utvikling, sammenlignet med tidspunktet for tingrettens avgjørelse, har han likevel under tvil kommet til at det ikke skal gis dom for fast ansettelse av crewet i NAS gitt at de i dag har trygge stillinger i CSN og PSN.

Den samlede lagmannsrett finner etter dette at det vil være åpenbart urimelig om crewet får dom for ansettelse i NAS. NAS blir etter dette å frifinne for kravet på dom for fast ansettelse fra crewet i medhold av arbeidsmiljøloven § 14-14 første ledd, annet punktum.

b) Pilotenes krav på dom for fast ansettelse i NAN (Norwegian Air Norway)

Ved vurderingen av pilotenes krav på fast ansettelse i NAN, legger lagmannsretten til grunn at pilotene i begrenset utstrekning har vært innleid av NAN. Allerede ved etableringen av leieforholdet – 6. mars 2015 – var konsernet i gang med å avvikle den flyoperative virksomhet i NAN. Flesteparten av de 36 flyene som NAN hadde benyttet, ble våren 2015 overført til NAS, og innleien til NAN var i all hovedsak opphørt forut for tingrettens dom i denne saken. NANs operative virksomhet var begrenset til ett eldre fly som ble leid ut med full besetning (wet lease) til NAS ved særlige behov. All innleie opphørte 31. august 2016. Videre viser lagmannsretten til at pilotene i dag har velfungerende og trygge arbeidsforhold hos PSN. Dette taler samlet sett mot at det gis dom for fast ansettelse i NAN, jf. Fougner m.fl., Arbeidsmiljøloven kommentarutgave, 2. utgave, side 710 hvor det uttales:

Dersom det for eksempel dreier seg om et innleieforhold som har vart i kort tid, hvor vurderingen av om forholdet er lovlig, har budt på tvil, om den innleide viser seg å ha et velfungerende, trygt arbeidsforhold hos utleier, kan det ikke utelukkes at retten etter en konkret vurdering kommer til at det likevel ikke skal gis dom for fast tilsetting.

Selv om NAN i dag har utstrakt flyoperativ virksomhet, er også dette selskapet organisert som en minimums-AOC. NAN har ikke det nødvendige personellet for å håndtere pilotene. Som nevnt krever det en betydelig logistikkorganisasjon allerede i dag, og desto mer i fremtiden med full interoperabilitet mellom AOCene.

Meddommer Asthøy ønsker å understreke at NANs fremgangsmåte i saken sett under ett har vært i strid med reglene om lovlig innleie. Hovedregelen er da at crewet har krav på fast ansettelse i NAN. Ut ifra sakens utvikling, sammenlignet med tidspunktet for tingrettens avgjørelse, har han likevel under tvil kommet til at det ikke skal gis dom for fast ansettelse av crewet i NAN gitt at de i dag har trygge stillinger i CSN og PSN.

Den samlede lagmannsrett finner legger etter dette til grunn at det vil være åpenbart urimelig om pilotene får dom for ansettelse i NAN. NAN blir etter dette å frifinne for kravet på dom for fast ansettelse fra pilotene i medhold av arbeidsmiljøloven § 14-14 første ledd, annet punktum.

5.3.4 Særlig om Marit Lindén og Trude Mathiesen

For Marit Lindén og Trude Mathiesen er situasjonen annerledes enn for det øvrige crewet som er part i denne saken ettersom de har vært frikjøpt fra ordinær tjeneste for å utføre tillitsverv. I perioden hvor innleien fant sted, fra 28. mars 2014 til 31. august 2016, har de ikke vært innleid som kabinpersonale fra CSN. Ettersom de ikke har vært innleid, oppstår det heller ikke spørsmål om innleien har vært ulovlig. Videre vil det også for disse to være «åpenbart urimelig» om de får dom for fast ansettelse i NAS, jf. punkt 5.3.3 bokstav a) ovenfor.

5.4 Virksomhetsoverdragelse under streik

Pilotene gjør gjeldende at virksomhetsoverdragelsen av dem fra NAN til PSN 6. mars 2015 er ugyldig fordi den skjedde under pilotstreiken, og at NAN derfor fortsatt har arbeidsgiveransvar for dem. Det anføres at arbeidsforholdet var midlertidig suspendert under streiken, og at det dermed lå utenfor arbeidsgivers styringsrett å disponere over arbeidsforholdet. Virksomhetsoverdragelsen utgjorde også ulovlig arbeidskamp fra NANs side. Det gjøres gjeldende at pilotene hadde en ubetinget rett til å returnere til sitt arbeid og sin arbeidsplass hos NAN da streiken var avsluttet.

NAN bestrider at virksomhetsoverdragelsen er ugyldig. Selskapet viser blant annet til at streik ikke er til hinder for at arbeidsgiver utøver virksomhetsledelse ved å gjennomføre organisatoriske endringer, herunder en virksomhetsoverdragelse som oppfyller kravene i arbeidsmiljøloven kapittel 16. Det anføres subsidiært at virksomhetsoverdragelsen uansett skjedde med virkning fra det tidspunktet pilotene gjenopptok arbeidet etter at streiken var avsluttet.

Innledningsvis finner lagmannsretten også her grunn til å bemerke at all den tid pilotene i dag aksepterer å være ansatt i PSN, er det vanskelig å forene dette standpunktet med anførselen om at virksomhetsoverdragelsen til PSN er ugyldig, og at den heller ikke kan anses som gjennomført etter at pilotene gjenopptok arbeidet. Konsekvensene av pilotenes standpunkt er, slik lagmannsretten ser det, at pilotene fremdeles er ansatt i NAN – ikke i PSN. Lagmannsretten vil likevel ta stilling til konsekvensene av at virksomhetsoverdragelsen fant sted mens pilotene var i streik.

Når det gjelder omstendighetene rundt streiken, har ikke partene hatt merknader til tingrettens fremstilling:

Revisjonen av tariffavtalen i NAN (pilotavtalen) med utløp 1. november 2014 endte i streik blant pilotene som varte fra 28. februar til 10. mars 2015. Under streiken, den 5. mars 2015, mottok pilotene i NAN varsel om virksomhetsoverdragelse fra NAN til PSN. I varselet ble det gitt opplysninger om bakgrunnen for virksomhetsoverdragelsen, herunder at pilotenes ansettelse i NAN var i strid med konsernets strategi, der fly, driftstillatelse og mannskap skal legges til forskjellige selskaper og der det skal etableres et fleksibelt rammeverk for kjøp og salg av fellestjenester i konsernet. Virksomhetsoverdragelsen skjedde med virkning fra 6. mars 2015 til NANs nyetablerte datterselskap PSN. Streiken ble avsluttet 10. mars 2015 ved at det ble inngått ny tariffavtale i PSN (pilotavtalen), men slik at NAN medundertegnet protokollen for det tilfelle at overføringen under streik ikke var gyldig. Samtidig ble det avgitt erklæringer fra morselskapet NAS om pilotansettelser i konsernet og en stillingsgaranti for pilotene i PSN. Det er altså på det rene at pilotene i NAN ble virksomhetsoverdratt til PSN mens de var i streik.

Det første spørsmålet for lagmannsretten er om streiken begrenset NANs styringsrett som arbeidsgiver. Tingretten har en gjennomgang av innholdet i arbeidsgivers styringsrett og partenes anførsler, som partene ikke hatt merknader til:

Innholdet i arbeidsgivers styringsrett er av Høyesterett i Rt-2000-1602 beskrevet slik:

«Arbeidsgiveren har i henhold til styringsretten rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, men det må skje innenfor rammen av det arbeidsforhold som er inngått.»

Styringsretten innebærer i utgangspunktet en ensidig rett for arbeidsgiver til å treffe avgjørelser og fastsette bestemmelser for arbeidsforholdet og dets innhold. Retten legger til grunn at styringsretten er begrenset ved at arbeidsgiver ikke kan treffe beslutninger eller gi påbud som er i strid med lov eller andre begrensninger som følger av tariffavtale eller arbeidsavtale. I Rt-2001-418 beskrev Høyesterett styringsretten som en «restkompetanse» og presiserte at styringsretten også begrenses av mer allmenne saklighetsnormer og at utøvelse av styringsretten «stiller visse krav til saksbehandlingen, det må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, som ikke må være vilkårlig, eller basert på utenforliggende hensyn.»

Partene har under hovedforhandlingen vært uenige om hvorvidt en beslutning om virksomhetsoverdragelse eller andre tilsvarende organisatoriske endringer i bedriften, inngår i det man kan kalle arbeidsgivers styringsrett. Den egentlige uenigheten går på om ovennevnte saklighetskrav i styringsretten også gjelder for slik bedriftsledelse, og om virksomhetsoverdragelsen under streiken er i strid med dette saklighetskravet. Saksøkerne [pilotene] har vist til Evju, Arbeidsrett (2010) side 37 følgende, hvor det skilles mellom «arbeidsledelse» og «foretaksledelse» og blant annet uttales at «[h]va som arbeidsrettslig sett vil regnes som «styringsrett», kan variere, men er ikke uten videre begrenset til «arbeidsledelsen».

Det er på det rene at det ikke følger noen direkte begrensninger av lov, tariffavtale eller arbeidsavtale på NANs adgang til å foreta en virksomhetsoverdragelse av pilotene til PSN. Spørsmålet i denne saken er om tilsvarende begrensninger som gjelder for styringsretten etter allmenne saklighetsnormer, også gjelder for beslutningen om virksomhetsoverdragelsen fra NAN, og i så fall om dette gjør at virksomhetsoverdragelsen under streiken i NAN er ugyldig.

Lagmannsretten finner det klart at et selskaps beslutning om å virksomhetsoverdra hele eller deler av sin virksomhet er et utslag av alminnelig bedriftsledelse. Lagmannsretten viser i den forbindelse til Rt-1989-508 hvor det slås fast at det hører til «bedriftseiernes styringsfunksjoner å treffe avgjørelse om nedlegging eller fortsatt drift. Men bedriftseieren må følge den fremgangsmåte som er fastsatt i lov- og avtaleverk». Det er imidlertid utvilsomt et behov for å sikre arbeidstakernes vern ved virksomhetsoverdragelser, og arbeidsmiljøloven kapittel 16 har nettopp dette som formål. Som tidligere drøftet under punkt 5.2.2 har lagmannsretten funnet at virksomhetsoverdragelsen ikke var ugyldig som følge av brudd på saksbehandlingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 16. Lagmannsretten kan ikke se at det er rettskildemessig grunnlag for å oppstille ytterligere generelle saksbehandlingskrav, krav til bedriftseieren motivasjon eller lignende for at en virksomhetsoverdragelse gyldig kan finne sted. Lagmannsretten legger til grunn at det ut ifra omgåelsesbetraktninger kan tenkes situasjoner hvor det er behov for å stille ytterligere krav til en virksomhetsoverdragelse. Retten ser imidlertid ikke grunn til å drøfte dette spørsmålet nærmere all den tid det etter rettens vurdering er klart at beslutningen om å virksomhetsoverdra pilotene fra NAN til PSN var tatt på forsvarlig grunnlag og var saklig begrunnet – også i en situasjon hvor pilotene var i streik.

Lagmannsretten viser til at virksomhetsoverdragelsen av pilotene til PSN var i tråd med den overordnede målsettingen til Norwegian-konsernet om å omstrukturere AOCene til å bli såkalte minimums-AOCer. Samtlige crew i samtlige land skulle ansettes i NARs datterselskaper. Det kan likevel stilles spørsmål ved hvorvidt det var nødvendig å iverksette virksomhetsoverdragelsen av pilotene under en streik. Lagmannsretten har ved den vurderingen lagt vekt på at NAN på tidspunktet var i en kritisk økonomisk situasjon. Selskapet risikerte å gå i «default» og dermed miste sin AOC. Det fremgår videre av saksdokumentene at NAN mente at omstruktureringen, hvor pilotene ble virksomhetsoverdratt til tre datterselskaper i henholdsvis Norge, Sverige og Danmark, ville kunne virke løsningsfremmende på streiken fordi pilotene selv hadde gitt uttrykk for at de ønsket å kunne fly på andre AOCer i konsernet.

For øvrig slutter lagmannsretten seg til tingrettens avsluttende merknader på dette punkt:

Retten har forståelse for at pilotene reagerte på valg av tidspunkt for virksomhetsoverdragelsen fra NAN til PSN. Denne typen beslutninger under en streik fremstår som lite ryddig og kompliserer naturlig nok tarifforhandlingene. Retten kan imidlertid ikke se at valget av tidspunkt for virksomhetsoverdragelsen til PSN i denne saken, skal gjøre at beslutningen er ugyldig. Retten har ikke opplysninger som skulle tyde på at valget tidspunkt hadde negativ innvirkning på pilotenes arbeidsforhold. Slik retten ser det, er det selve beslutningen om virksomhetsoverdragelse av pilotene til PSN som er negativ, men denne beslutningen kan arbeidstakerne ikke hindre. De kan reservere seg mot å bli med over til ny arbeidsgiver etter arbeidsmiljøloven § 16-3, men kan ikke kreve å forbli hos sin tidligere arbeidsgiver. Retten anser ikke at valget av tidspunktet for virksomhetsoverdragelsen (under streiken) gjør at beslutningen er vilkårlig eller basert på utenforliggende hensyn.

Det neste spørsmålet er om virksomhetsoverdragelsen var ulovlig arbeidskamp fra NANs side. På dette punkt slutter lagmannsretten seg til tingrettens drøftelse av om streiken som sådan hindret NAN fra å gjennomføre denne typen organisatoriske endringer:

Retten legger til grunn at streik på generelt grunnlag ikke er til hinder for at en bedrift gjennomfører en virksomhetsoverdragelse eller andre organisatoriske endringer. Det følger av arbeidstvistloven § 1 bokstav f at streik er «hel eller delvis arbeidsstans som arbeidstakere i fellesskap eller i forståelse med hverandre iverksetter for å tvinge frem en løsning av en tvist mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening». Til tross for at en streik initieres gjennom en såkalt «plassoppsigelse», er det på det rene at en streik ikke innebærer at arbeidsforholdene avsluttes. Streik innebærer en suspensjon av partenes gjensidige ytelsesplikter. Det skjer imidlertid ikke noe fullstendig opphør av arbeidsforholdet under streiken. Et grunnarbeidsforhold består fortsatt. Dette innebærer blant annet at arbeidstakere i utgangspunktet er berettiget til å gjenoppta arbeidet etter streikens opphør og en tilsvarende plikt for arbeidsgiver til å gjeninnta arbeidstakerne i det arbeidet de tidligere utførte. Det gjelder imidlertid ikke noe generelt forbud mot å gjøre endringer i arbeidsforholdet under streik, og det er blant annet antatt at det er anledning til gå til oppsigelse under streik, men gyldigheten av en slik oppsigelse må i så fall vurderes uavhengig av streiken. Det kan heller ikke være noe generelt forbud mot å foreta virksomhetsoverdragelse eller andre organisatoriske endringer under streik, forutsatt naturligvis at arbeidsmiljølovens regler følges, jf Jakhelln, Oppsigelse i anledning arbeidskamp – rettsvirkninger for de individuelle arbeidsavtaler (1999) punkt V.4.

På denne bakgrunn legger lagmannsretten til grunn at beslutningen om å virksomhetsoverdra pilotene fra NAN til PSN ikke var ugyldig som følge av at pilotene var i streik på overdragelsestidspunktet. Pilotene har følgelig ikke nådd frem med sitt krav om dom for at NAN fortsatt er deres arbeidsgiver.

5.5 Anken til B

B er i en noe annen situasjon enn det øvrige kabinpersonalet. Hennes ansettelsesforhold i CSN ble brakt til opphør ved oppsigelse 2. oktober 2014. Rettmessigheten av oppsigelsen er slått fast ved dom fra Asker og Bærum tingrett av 5. juni 2016. Det innebærer at B kun var utleid fra CSN til NAS i perioden 29. mars 2014 til 2. oktober 2014.

Når det gjelder lovligheten av innleien til NAS, er drøftelsen for B den samme som for det øvrige kabinpersonalet, jf. punkt 5.3 ovenfor. Lagmannsretten legger på den bakgrunn under tvil til grunn at innleien ikke oppfylte kravet i arbeidsmiljøloven § 14-12 første ledd jf. § 14-9 første ledd bokstav a. Problemstillingen i det følgende er hvorvidt det vil være «åpenbart urimelig» om B får dom for fast ansettelse i NAS, jf. arbeidsmiljøloven § 14-14 første ledd, annet punktum.

I utgangspunktet er det etter lagmannsrettens vurdering tilstrekkelig å vise til at all den tid retten har funnet det «åpenbart urimelig» at det øvrige crewet får dom for fast ansettelse i NAS, gjelder det også for B. Lagmannsretten vil likevel knytte enkelte tilleggsmerknader til Bs situasjon:

B ble oppsagt fra CSN 2. oktober 2014 på grunn av erkjent bruk av narkotika. Under hovedforhandlingen om lovligheten av oppsigelsen kom det frem at hun også ved en senere anledning hadde testet positivt for bruk av marihuana. Videre ble det kjent at B i november 2014 ble tatt i en tollkontroll på Oslo Lufthavn for å ha innført en Chanelveske til en verdi av 29 290 kroner fra Spania. B har vedtatt boten på 7000 kroner og et inndragningskrav på 14 000 kroner for dette.

Det er etter lagmannsrettens syn ikke tvilsomt at de samme hensynene som gjorde oppsigelsen fra CSN lovlig også ville ha gjort seg gjeldende dersom B hadde et ansettelsesforhold i NAS. I tillegg kommer de to nye forholdene knyttet til ytterligere en positiv test for bruk av marihuana og straffen for ulovlig innførsel av en veske. Som anført av NAS kan det reises spørsmål om B avga falsk forklaring i forføyningssaken da hun ikke opplyste om de to nye forholdene. Lagmannsretten tar ikke stilling til dette da de ovenfor nevnte forhold uansett gjør det «åpenbart urimelig» at B får dom for fast ansettelse i NAS.

På denne bakgrunn ser ikke lagmannsretten grunn til å ta stilling NAS' anførsel om at B også har oversittet søksmålsfristen etter arbeidsmiljøloven § 17-14 [skal nok være § 17-4].

5.6 Oppsummering og sakskostnader

Lagmannsretten har etter dette kommet til at crewet ikke har rettmessige krav på dom for fast ansettelse i NAS – hverken på bakgrunn av ulovlig innleie av arbeidskraft eller på «særskilt grunnlag». Pilotene har heller ikke nådd frem med sine krav på dom for fast ansettelse i NAN basert på ulovlig virksomhetsoverføring under streik eller ulovlig innleie. B har heller ikke nådd frem med sin anke.

Hverken NAS eller NAN har krevd sakskostnader. Selskapene har lagt ned påstand om at hver av partene dekker egne omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

For tingretten ble NAS idømt sakskostnader for pilotene og kabinpersonalet knyttet til deres krav på fast ansettelse i NAS. For øvrig ble det ikke tilkjent sakskostnader.

All den tid NAS og NAN har vunnet anken fullstendig, ville selskapene hatt krav på full erstatning for sine kostnader i henhold til tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Ved vurderingen av sakskostnadene for tingretten, skal lagmannsretten legge sitt resultat til grunn, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. I tråd med påstanden fra NAS og NAN vil det dermed ikke bli tilkjent kostnader for noen instans.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

1. Norwegian Air Shuttle ASA frifinnes.
2. Anken over tingrettens domsslutning punkt 2 forkastes.
3. Anken over tingrettens domsslutning punkt 3 forkastes
4. Hver part dekker egne sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.