LB-2017-158361

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2018/03/19
Publisert:	LB-2017-158361
Stikkord:	Sivilprosess, Tvangssalg, Borettslagsandel
Sammendrag:	Tvangssalg av borettslagsandel, på grunnlag av ubetalt del av felleskostnader. De saksøkte hevdet at en endret fordelingsnøkkel for felleskostnader var ugyldig. Endringen innebar en økning av belastningen pr. kvadratmeter for tilleggsareal (økt boareal som følge av utbygging av kjeller og loft m.v.). Lagmannsretten fant at endringen av fordelingsnøkkelen var gyldig, dvs. at det forelå en «vesentleg endring av verditilhøva» mellom andelseierne, jf. borettslagsloven § 5-19 første ledd 2. punktum.
Saksgang:	Oslo byfogdembete TOBYF-2016-188163 - Borgarting lagmannsrett LB-2017-158361 (17-158361ASK-BORG/04).
Parter:	A og B (for disse: advokat Ole Kvelstad) mot Borettslaget Oslo Havebyselskap (advokat Jan-Erik Nielsen).
Forfatter:	Vincent Galtung, Håvard Holm, Elizabeth Baumann
Lovhenvisninger:	Tvisteloven (2005) §20-2, §20-5, §29-15, Borettslagsloven (2003) §5-19 første ledd 2. punktum

Kjennelsen gjelder anke over avgjørelse om tvangssalg av borettslagsandel. Tvangssalg er begjært på grunnlag av ubetalt del av felleskostnader. Det underliggende spørsmålet er om fordelingsnøkkelen for felleskostnadene er blitt gyldig endret.

Borettslaget Oslo Havebyselskap er et stort borettslag der eiendomsmassen utgjør Ullevål Hageby. Borettslaget krevde 21. november 2016 tvangssalg av andel nr. 000 i borettslaget. Andelen er knyttet til et rekkehus, med [adresse]. De saksøkte etter begjæringen var A og B.

De saksøkte fremmet innsigelser mot begjæringen. Det ble anført at fordelingsnøkkelen for felleskostnader ikke er gyldig endret og at de saksøkte kun plikter å betale felleskostnader i henhold til tidligere gjeldende fordelingsnøkkel, fra før 2005.

Byfogdembetet har redegjort slik for saksforholdet:

Borettslaget Oslo Havebyselskap består av 654 andeler. Det ble etablert som uansvarlig selskap i 1917, og omdannet til borettslag omkring 1960-tallet. Bebyggelsen består for det meste av to-etasjes bygninger med to eller fire boliger i hver oppgang. Det er både 1, 2, 3, 4 og 5-roms boliger. I tillegg er det flere rekkehus og noen få eneboliger. Alle bygningene har kjeller og loft, som i utgangspunktet var tenkt til lagringsareal og fellesrom for vask og tørking av tøy. Disse arealene har imidlertid i stor grad blitt benyttet til utbygging til boligformål. Opprinnelig besto borettslaget av cirka 50 000 m2 boareal. På grunn av ombygging og påbygging er boarealet økt til cirka 75 000 m2. Totalt er omtrent 90 prosent av arealet nå utbygd.

De saksøktes andel gir bruksrett til rekkehus. Boligen har egen inngang, og har alltid disponert kjeller og loft, men disse områdene var opprinnelig ikke boareal. Boligen har ved ombygging fått økt boarealet fra opprinnelig 146 m2 til 240 m2 i dag. Dette utgjør en økning på i overkant av 64 prosent i boarealet.

Bebyggelsen i borettslaget ble i utgangspunktet bygget i tre etapper i perioden fra 1918 til 1926, som hver ble avsluttet med eget byggeregnskap. Husleien ble fordelt ut fra byggekostnadene i det enkelte byggetrinnet. Det var betydelig prisstigning i denne perioden, noe som førte til forskjeller i husleien for like boliger som var bygget ut i henholdsvis første og siste byggetrinn. Denne prisforskjellen førte til misnøye blant andelseierne. Styret vedtok derfor å øke husleien med 10 prosent hver gang en andel fra det første byggetrinnet ble solgt. Dette førte igjen til forskjeller avhengig av antall ganger en andel ble omsatt.

Da styret begynte å godkjenne utbygging av boligene, ble det bestemt at andelseieren ikke skulle betale for denne fordelen, men at andelseieren selv måtte bekoste ombygging og dekke selskapets merkostnader (eksempelvis eiendomsskatt, kommunale avgifter og forsikringspremie).

På slutten av 1980-tallet stod borettslaget foran betydelige vedlikeholdsarbeider med blant annet omlegging av takene og rehabilitering av fasadene. Finanskostnadene utgjorde da cirka 5 prosent av borettslagets totale kostnader. I 1989 la styret frem forslag til ny fordelingsnøkkel. Forslaget ble vedtatt med 102 mot 11 stemmer (og 5 blanke). Vedtaket lød slik:

«1. Det utarbeides en ny fordelingsnøkkel for beregning av husleie i selskapet.

Husleien fordeles etter antall m2 boligareal, beregnet etter NS 3940, 2. utgave, som den enkelte andelseier disponerer. Hoveddelen av boligen beregnes etter leilighetens opprinnelige boligareal. Utbygde areal på kjeller og loft, samt tilbygg medregnes med en faktor. Faktoren for de forskjellige typer utbygde arealer skal være knyttet til de reelle tilleggskostnader utbyggingene påfører selskapet og justeres ved behov.

2. Den nye beregningsmetoden for fastsettelse av husleien iverksettes med virkning fra 1. juli 1990.»

Styret skulle kunne endre faktorene. I etterkant av vedtaket bestemte styret at opprinnelig areal skulle telle 100 prosent. Utbygd loftsareal skulle telle 15 prosent, mens utbygd kjellerareal skulle telle 10 prosent.

I 2005 sto borettslaget igjen overfor betydelige vedlikeholdsarbeider, blant annet nye takarbeider og drenering rundt husene. Flere andelseiere mente at fordelingsnøkkelen var urettferdig, og det ble hevdet at de som hadde utbygd kjeller og loft burde betale høyere felleskostnader for å kunne disponere disse arealene. Styret ønsket en flat eller moderat økning av felleskostnadene for opprinnelig areal og sterkere økning i felleskostnadene for tilleggsarealene. Spørsmål om endring av fordelingsnøkkelen ble tatt opp til behandling i styret. Vedtaket er protokollert slik:

«Ingvar [daglig leder] presenterte budsjettet så langt. Styret legger til grunn en varierende husleieøkning (gjennomsnittlig ca. 5% maks 7,0%. Grunnleie 29,- pr. kvm, tilleggsleie 10,- pr. kvm.). Styrets opplegg innebærer at tilleggsleie (utbygd areal) øker mer enn grunnleie (opprinnelig areal). Dette vil bety at det gapet som over de siste 15 år har oppstått mellom husleie for utbygd areal kontra opprinnelig areal over tid vil bli mindre. Prinsippet er også i tråd med bestemmelsene og intensjonen i nye borettslagslov, og forelegges dessuten representantskapet for eventuelle kommentarer. Budsjettet vedtas for øvrig.»

Vedtaket ble meddelt andelseierne 22. desember 2005, og ble satt i verk ved justering av felleskostnadene for 2006. På generalforsamlingen i 2006 fremmet tidligere styreleder Harald Assev forslag om å omgjøre styrets vedtak, men forslaget falt med 48 mot 28 stemmer.

I årene 2006 til 2009 ble fordelingsnøkkelen endret flere ganger, ved at det i tråd med ovennevnte vedtak skjedde en gradvis tilnærming mellom nivået for opprinnelig areal og utbygd areal. Siden 2009 har opprinnelig areal vektet 62 prosent, mens tilleggsareal har vektet 38 prosent.

A motsatte seg vedtaket av 2005 og de etterfølgende endringene av fordelingsnøkkelen. Som det fremgår ovenfor mente også tidligere styreleder Harald Assev at styrevedtaket av 2005 var ugyldig. Assev ble gjeninnvalgt i styret i 2010, og fikk i 2012 styret med på å innhente en juridisk betenkning fra tidligere sorenskriver Christian Fr. Wyller. I sin betenkning 17. juli 2012 konkluderte Wyller på grunnlag av de foreliggende opplysninger med at vedtaket fra 1989 var gyldig, mens vedtaket fra 2005 var ugyldig.

På bakgrunn av Wyllers betenkning, besluttet styret å innhente en uavhengig analyse av borettslagets faktiske merkostnader som følge av andelseiernes utbygginger. Styret engasjerte AS Bygganalyse ved diplomøkonom og bygningsingeniør Thorbjørn Matsen til dette oppdraget. Matsen gjennomgikk borettslagets regnskaper for årene 2007 til 2011, og konkluderte med at cirka 36 prosent av kostnadene var merkostnader for borettslaget på grunn av andelseiernes utbygginger. Det samme tallet for 1989 var 12,3 prosent.

Styret mente på denne bakgrunn at det var dokumentert så store endringer i grunnlaget for fordelingen av felleskostnadene, at den etablerte fordelingsnøkkelen var lovlig. For å skape mest mulig ro, valgte styret å forankre dette i et generalforsamlingsvedtak. Det ble derfor fremmet følgende forslag til generalforsamlingsvedtak:

«Generalforsamlingen gir sin tilslutning til gjeldende fordelingsnøkkel for felleskostnader ved at opprinnelig areal vekter 62% og tilleggsareal vekter 38%.»

Forslaget ble godkjent ved generalforsamlingens vedtak 29. april 2014. Det var etter det opplyste overveldende flertall for vedtaket.

A motsatte seg imidlertid dette vedtaket. På grunn av manglende innbetaling av felleskostnader, begjærte borettslaget tvangssalg den 21. november 2016.

Etter avholdt muntlig forhandling avsa Oslo byfogdembete 21. juni 2017 kjennelse med slik slutning:

1. Retten tar begjæring om tvangssalg av org.nr. 948466856 andelsnr. 292 i Oslo kommune til følge.
2. Tvangssalget gjennomføres som medhjelpersalg.
3. I sakskostnader for Oslo byfogdembete betaler A og B - én for begge og begge for én - til Borettslaget Oslo Havebyselskap 40 000 kroner innen to uker fra forkynnelse av denne kjennelsen.

Lagmannsretten bemerker at korrekt navn på saksøkte nr. 2 er B.

Oslo byfogdembete fant at fordelingsnøkkelen for felleskostnadene var gyldig endret, slik at det forelå tvangsgrunnlag for borettslagets krav.

A og B har 13. september 2017 anket byfogd- embetets kjennelse til Borgarting lagmannsrett. Borettslaget Oslo Havebyselskap har inngitt anketilsvar datert 5. oktober 2017.

Begge parter har deretter inngitt supplerende prosesskriv.

Borettslaget ba i anketilsvaret om at det holdes muntlig forhandling med vitneførsel i ankesaken, slik det ble gjort for byfogdembetet. Etter at motpartene hadde fått uttale seg besluttet lagmannsretten 2. november 2017 at anken skal avgjøres etter skriftlig behandling, i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. Etter rettens syn tilsier ikke hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang at det bør holdes muntlig forhandling i denne ankesaken, jf. tvisteloven § 29-15 annet ledd. Saken anses tilstrekkelig opplyst gjennom den dokumentasjon som foreligger.

De ankende parter, A og B, har i korthet gjort gjeldende

Borettslagets krav er ikke berettiget og kan derfor ikke danne grunnlag for tvangssalg.

Det er tale om omdisponering av kjeller og loft i de ankende parters rekkehus. Dette arealet har de ankende parter alltid hatt eksklusiv bruksrett til. Omdisponeringen ble foretatt av de ankende parter og tidligere andelseier for egen kostnad, med tillatelse fra borettslaget. Det er ikke tale om en påbygging som ville ha økt grunnarealet, og det er heller ikke tale om en overføring av tidligere fellesarealer fra borettslaget til de ankende parter.

Det bestrides ikke at vedtaket i 1989 om endring av fordelingsnøkkelen for fellesutgiftene var gyldig. Dette vedtaket er ikke tvistetema i saken.

Imidlertid var vilkårene i borettslagsloven § 5-19 for ytterligere endring ikke oppfylt i 2005, slik at styrevedtaket i desember 2005 om å endre forholdet mellom «nye» og «gamle» kvadratmeter i borettslaget er ugyldig. Det vises til betenkning fra tidligere sorenskriver Christian Fredrik Wyller datert 17. juli 2012, med tilleggsbetenkning av 18. februar 2014, som borettslaget har innhentet.

Det er korrekt at de ankende parters boareal har økt fra 146 m2 til 240 m2, dvs. en økning på 64 prosent. Ved bedømmelsen av om det har skjedd en «vesentleg endring av verdi-tilhøva» etter borettslagsloven § 5-19 første ledd kan man imidlertid ikke se på denne endringen isolert. Den må sammenholdes med tilsvarende endringer for de andre andelseierne, som også har hatt anledning til å foreta tilsvarende utbygging. I gjennomsnitt for hele borettslaget er økt boareal, som følge av utbygging, på 57 prosent - dvs. omtrent det samme som for de ankende parter. Det foreligger ingen «vesentleg» endring i verdi-forholdene mellom andelseierne. Pr. 2011 hadde for øvrig ca. 85 prosent av boligene blitt tilført tilleggsareal. Når også de gjenstående 15 prosent av andelseierne får gjennom- ført utbygging, vil gjennomsnittlig økt boareal bli på hele 67 prosent. Byfogdembetet har ikke hatt klart for seg at vurderingstemaet etter loven er endringen i verdiforholdet mellom andelseierne.

Analysen som AS Bygganalyse (Thorbjørn Matsen) foretok, er gjort på et sviktende grunnlag. Det er ikke redegjort for det konkrete grunnlaget for vurderingene, til tross for at de ankende parter gjentatte ganger har bedt om dette. Vurderingene kan således ikke etterprøves. Det hefter også andre feil ved analysen. For det første må det skilles mellom ombygging og påbygging. Dette er ikke gjort. Påbygging påfører borettslaget vesentlig større merkostnader enn ombygging. Det er heller ikke grunnlag for den vektingen av forskjellige enkeltelementer som her er gjort. Denne vektingen synes å være gjort for å rettferdiggjøre den foretatte endringen i fordelingsnøkkelen. Byfogdembetet har unnlatt å foreta en selvstendig vurdering og har ukritisk lagt Matsens beregninger til grunn for sin kjennelse.

For øvrig har heller ikke Matsen vurdert endring i verdiforholdet mellom andelseierne. Hans mandat var å gjøre en nærmere analyse av borettslagets faktiske merkostnader som følge av utbyggingene.

De ankende parter har lagt ned slik påstand:

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. De ankende parter tilkjennes sakens omkostninger for Byfogden og for lagmannsretten.

Ankemotparten, Borettslaget Oslo Havebyselskap, har i korthet gjort gjeldende

Fordelingsnøkkelen for felleskostnadene er gyldig endret. Endringen er forankret i boretts- lagets besluttende organer, har vært praktisert i lengre tid og har allmenn tilslutning. Det er kun de ankende parters som i dag bestrider den foreliggende fordelingsnøkkelen.

Havebyselskapet har et relativt stort mangfold av hus- og leilighetstyper. En fordelings-nøkkel som skal kunne være anvendelig må nødvendigvis legge til grunn noen over-ordnede gjennomsnittsbetraktinger, og disse må også i noen grad bero på skjønn. Selv om det skulle være svakheter ved enkelttall, endrer ikke dette det helhetsbildet som fremkommer i rapporten fra AS Bygganalyse (Matsen).

Byfogdembetet har i sin kjennelse korrekt lagt til grunn at retten bør utvise varsomhet med å overprøve den konkrete fastsettelsen av ny fordelingsnøkkel, når vilkårene for endring må anses oppfylt.

Ombyggingen av kjeller og loft, som de ankende parter har hatt fordel av, har både tilført de ankende parter en verdi og påført borettslaget merkostnader. Det som er avgjørende ved vesentlighetsvurderingen etter borettslagsloven § 5-19 er endringene i verdiforholdet mellom de andelseiere som har fått omgjøre kjeller og/eller loft til boareal, og de som ikke har det - uavhengig av årsaken til dette.

Med hensyn til gyldigheten av generalforsamlingsvedtaket i 2014 vises det til at det på forhånd ble gjort en grundig vurdering av fagkyndige. I tillegg er fordelingsnøkkelen her gitt demokratisk forankring gjennom behandlingen på generalforsamlingen.

Ankemotparten har lagt ned slik påstand:

1. Anken fra A og B over Oslo byfogdembetes kjennelse av 21.06.17 forkastes.
2. A og B dømmes til å betale til Borettslaget Oslo Havebyselskap sakens omkostninger for Oslo byfogdembete og lagmannsrett.

Lagmannsretten skal bemerke

Om de generelle vilkår for tvangssalg av en borettslagsandel vises til byfogdembetets kjennelse på s. 6.

Tvistepunktet i denne saken er om borettslaget hadde et forfalt og misligholdt krav på felleskostnader da tvangssalget ble begjært. Dette er, som det fremgår foran, et spørsmål om fordelingsnøkkelen for felleskostnader er blitt gyldig endret.

Som det fremgår foran innebar den nye fordelingsnøkkelen fra 2014, som hadde vært praktisert fra 2009, at opprinnelig boareal ble vektet 62 prosent ved fastsettelsen av felleskostnadene, mens tilleggsareal - herunder kjeller-/loftsareal som var blitt ombygget til boareal - ble vektet 38 prosent. Prosentangivelsene gjelder vekting pr. kvadratmeter boareal.

Endringen innebar at andelseiere som hadde blitt tilført tilleggsareal - herunder de sak-søkte (de ankende parter) - måtte betale høyere felleskostnader enn tidligere.

Spørsmålet er om det, ved at en del av andelseierne er blitt tilført økt boareal, har skjedd en «vesentlig endring av verditilhøva» etter borettslagsloven § 5-19 første ledd annet punktum - dvs. en vesentlig endring i forholdet mellom andelseierne.

Det er uomstridt at det samlet sett er foretatt en meget betydelig utvidelse av boarealet i borettslaget, blant annet ved utbygging av loft og kjellere. Det er imidlertid slik at ikke alle andelseierne har bygget ut. Det må videre legges til grunn at ikke alle de som har bygget ut, har gjort det i samme grad. Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at disse ombyggingene har endret verdiforholdet mellom andelseierne, og dermed også grunnlaget for fordelingen av felleskostnader. Den opprinnelige fordelingen av felleskostnader var kun basert på det opprinnelige boarealet. Også den typen økning av boareal som de ankende parter har fått, ved ombygging av kjeller og loft som de også tidligere rådet eksklusivt over, medfører utvilsomt en verdiøkning - ved at lagerarealer er blitt omdannet til boareal. Lagmannsretten er således enig i det byfogdembetet skriver om dette på s. 8 (tredje hele avsnitt) i sin kjennelse.

Lagmannsretten ser det slik at det avgjørende i denne sammenheng, dvs. ved vurderingen av om verdiforholdet mellom andelseierne er endret, må være den faktiske utbygging som har skjedd eller ikke har skjedd. Det kan således ikke være avgjørende om, og i hvilken grad, de andelseiere som ikke har bygget ut har anledning til å gjøre dette.

Når det ikke er alle andelseierne som har blitt tilført ekstra boareal - i tillegg til at omfanget varierer - ser lagmannsretten det slik at verdiforholdet mellom andelseierne er endret i så stor grad at dette må betegnes som en «vesentleg» endring etter borettslags-loven § 5-19 første ledd annet punktum.

Lagmannsretten finner således, som byfogdembetet, at vilkåret om «vesentleg endring av verditilhøva» mellom andelseierne her er oppfylt.

Som det fremgår foran var den nye fordelingsnøkkelen - vedtatt på generalforsamlingen i 2014, men praktisert fra 2009 - basert på borettslagets antatte merkostnader knyttet til utbyggingene (tilleggsarealene). Fordelingsnøkkelen 62-38 innebærer at 38 prosent av borettslagets kostnader - pr. kvadratmeter - ble antatt å knytte seg til tilleggsarealene.

Lagmannsretten bemerker at den økte verdien utbyggingene medfører for den enkelte andelseier ikke nødvendigvis samsvarer med hvilke økte kostnader utbyggingene medfører for borettslaget. For den enkelte andelseier vil, slik lagmannsretten ser det, verdien pr. kvadratmeter for tilleggsarealene være bortimot den samme som for det opprinnelige boarealet. Slik sett kunne man tenke seg at felleskostnadene pr. kvadratmeter ble satt til det samme for tilleggsareal som for opprinnelig areal. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette, idet en fordeling 62-38 - dvs. at opprinnelig boareal belastes nærmere dobbelt så høye felleskostnader som tilleggsareal - i hvert fall ikke innebærer en for høy belastning på tilleggsarealene. I hvilken grad fordelingen 62-38 samsvarer med borettslagets faktiske kostnader pr. kvadratmeter, for henholdsvis opprinnelig areal og tilleggsareal, er da ikke avgjørende.

På denne bakgrunn finner lagmannsretten det ikke nødvendig å gå nærmere inn på vurderingene fra Thorbjørm Matsen i AS Bygganalyse.

Lagmannsretten finner således at fordelingsnøkkelen på 62-38 er gyldig. Som nevnt har denne fordelingsnøkkelen, som ble vedtatt på generalforsamlingen i 2014, vært praktisert siden 2009.

Lagmannsretten finner det i og for seg ikke nødvendig å gå inn på om også styrevedtaket fra 2005, med den fordeling av felleskostnadene dette medførte for årene 2006-2008, var gyldig. Lagmannsretten tilføyer likevel at dette styrevedtaket innebar en mindre belast- ning på tilleggsarealer enn den nåværende fordelingen 62-38, som lagmannsretten har funnet er gyldig. Det kan da vanskelig sees at fordelingsnøkkelen fra 2005 innebar at tilleggsarealene ble belastet for mye.

Lagmannsrettens konklusjon blir således, i likhet med det byfogdembetet kom til, at borettslaget hadde et forfalt og misligholdt krav på ubetalte felleskostnader da tvangs-salget ble begjært.

Anken blir etter dette å forkaste.

Lagmannsretten må endelig ta stilling til spørsmålet om saksomkostninger.

Borettslaget har vunnet saken, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. I motsetning til byfogd-embetet kan lagmannsretten ikke se at «tungtveiende grunner gjør det rimelig» helt eller delvis å frita de ankende parter fra plikten til å betale borettslaget saksomkostninger, etter § 20-2 tredje ledd. Lagmannsretten viser til at selv om saken er noe komplisert kan resultatet, slik lagmannsretten ser det, ikke betegnes som tvilsomt. At saken utvilsomt er av velferdsmessig betydning for de ankende parter, sml. § 20-2 tredje ledd bokstav c, kan da ikke være avgjørende.

Lagmannsretten finner således at borettslaget bør tilkjennes fulle saksomkostninger for begge instanser.

Borettslaget har for byfogdembetet fremsatt krav om saksomkostninger med 62.500 kroner, som i sin helhet er salær til prosessfullmektigen. Med tillegg av merverdiavgift utgjør beløpet 78.125 kroner. For lagmannsretten er det fremsatt krav om saksomkost-ninger med 40.000 kroner, som i sin helhet er salær til prosessfullmektigen. Med tillegg av merverdiavgift utgjør beløpet 50.000 kroner.

Det er ikke fremsatt innsigelser mot beløpene, og lagmannsretten finner å kunne godta dem etter tvisteloven § 20-5 første ledd.

Idet byfogdembetet tilkjente borettslaget delvise saksomkostninger, med 40.000 kroner, blir det nå tilkjent supplerende saksomkostninger for førsteinstansbehandlingen med 38.125 kroner.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

1. Anken forkastes.
2. I tillegg til de saksomkostninger som ble tilkjent av Oslo byfogdembete betaler A og B, én for begge for én, 38.125 - trettiåttetusenetthundreogtjuefem - kroner for førsteinstansbehandlingen.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A og B, én for begge og begge for én, 50.000 - femtitusen - kroner.
4. Forfall for beløpene i punktene 2 og 3 er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.