LB-2017-47454

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2018/02/27
Publisert:	LB-2017-47454
Stikkord:	Arbeidsrett, Utbetaling av bonus, Avtalerett, Arbeidsgivers styringsrett, Uklarhetsregel
Sammendrag:	Saken gjelder krav på bonus fra arbeidstaker. Arbeidstaker hadde sagt opp sin stilling på utbetalingstidspunktet for bonus. Det fremgikk av arbeidsavtalen at bonus gis «etter gjeldende Kiwi-policy». Lagmannsretten fant at selskapets policy var at bonus ikke ble utbetalt dersom arbeidstaker hadde sagt opp sin stilling på tidspunktet for utbetaling av bonus. Dette vilkåret ble også funnet saklig og innebar heller ikke forskjellsbehandling. Videre fant lagmannsretten at det ikke hadde rettslig betydning at arbeidstaker ikke var kjent med vilkåret. Den avtalerettslige «uklarhetsregelen» kom heller ikke til anvendelse. Uttalelser om arbeidsgivers styringsrett. En anførsel knyttet til avtaleloven § 36 førte heller ikke frem.
Saksgang:	Drammen tingrett TDRAM-2016-153378 – Borgarting lagmannsrett LB-2017-47454 (17-047454ASD-BORG/01). Anke til Høyesterett ikke tillatt fremmet, HR-2018-849-U.
Parter:	Morten Strand Jensen (advokat Bernt Andreas Nakken) mot Kiwi Minidrift AS (advokat Geir Indal).
Forfatter:	Mette D Trovik, Karl Otto Thorheim, Eirik Aass
Lovhenvisninger:	Tvisteloven (2005) §20-2, §20-5, §20-9

Saken gjelder krav om utbetaling av bonus etter at ankende part hadde sagt opp sin stilling på utbetalingstidspunktet for bonus.

Begge parter har på spørsmål i lagmannsretten uttalt at de ikke har merknader til tingrettens redegjørelse for sakens bakgrunn (dommens side 2-3). Denne gjengis derfor her:

Morten Strand Jensen ble ansatt som butikksjef i Kiwi i 2008. I en periode var han også ambulerende butikksjef. Butikksjefer har et ordinært ansettelsesforhold, men i tillegg blir det årlig inngått en «Franchise-Lightavtale». Denne avtalen gir butikksjefen rett på bonus dersom nærmere omsetningsvilkår er oppfylt. Om tidspunktet for utbetaling av bonus heter det i pkt 4:

Bonusen regnes fra 1/1xx, eller fra det tidspunkt (etterfølgende varetelling) når man ble ansatt. Butikksjef må være ansatt på utbetalingstidspunktet og heller ikke ha sagt opp, dvs. ved utbetaling av februar lønn 20xx for å få bonus. Slutter man før det eller har sagt opp, utbetales ingen bonus.

I 2011 ble Strand Jensen ansatt som distriktssjef. Han hadde da ansvaret for 13 butikker plassert i Buskerud. Etter stillingsbyttet ble da inngått en ny arbeidsavtale med Kiwi Minidrift AS. Det var fremdeles inntatt en bestemmelse om bonus, men denne var da ikke knyttet til arbeidstagers konkrete resultater, men til resultatet for konsernet. I arbeidsavtalen fremgår følgende: Pensjon, forsikringer og bonus iht gjeldende Kiwi-policy. I den tid Strand Jensen var distriktssjef fikk han utbetalt 4,5 månedslønner i bonus sammen med februarlønnen. Dette var i tråd med hva også øvrige distriktssjefer, regionssjefer og en del andre stabsansatte mottok. Det er opplyst at størrelsen av bonusen ble fastsatt av konsernsjefen i Norgesgruppen etter innstilling fra Kiwi. Strand Jensen fikk i 2015 ny jobb og valgte å si opp sin stilling som distriktssjef den 30. desember 2015. Oppsigelsen skjedde muntlig overfor regionsjefen og ble senere bekreftet skriftlig. Oppsigelsestiden var seks måneder og det er opplyst at han sto i stillingen til mai 2016. Strand Jensen mottok ingen bonus med februarlønnen 2016. Dette ble begrunnet med at han ikke hadde et uoppsagt ansettelsesforhold på utbetalingstidspunktet.

Drammen tingrett avsa 18. januar 2017 dom med slik domsslutning:

1. Kiwi Minidrift AS frifinnes.
2. Morten Strand Jensen dømmes til å betale kr 81.740 til Kiwi Minidrift AS i saksomkostninger. Oppfyllelsesfristen er 2 uker fra dommens forkynnelse.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Morten Strand Jensen har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 16. februar 2018 i Borgarting lagmannsretts hus. Morten Strand Jensen og partsrepresentant for Kiwi Minidrift AS, Terje Navjord, møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Det ble avhørt ett vitne. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, Morten Strand Jensen, har i hovedtrekk anført

Strand Jensen har krav på bonus for inntektsåret 2015 i henhold til arbeidsavtalen og selskapets bonusordning. Etter arbeidsavtalen er det ikke tatt noe forbehold av noen art om bonusutbetaling. Man må se hen til alminnelige avtalerettslige og arbeidsrettslige tolkningselementer. Arbeidsgiver har risikoen for uklarhet knyttet til avtalens innhold. En bonusordning er av så vesentlig betydning for en arbeidstaker at vilkårene burde fremgått av arbeidsavtalen.

Det bestrides ikke at Strand Jensen var kjent med Franchise Light – avtalens punkt 4. Han hadde selv vært omfattet av denne tidligere som butikksjef. Arbeidsavtalen for Strand Jensen som distriktssjef inneholder intet slikt vilkår. Det er videre sentralt at Strand Jensen ikke på noe tidspunkt ble orientert om at dette vilkåret også gjaldt for distriktssjefer. Dette ble han første gang informert om under telefonsamtalen 30. desember 2015 med daværende regionssjef Frode Kristiansen.

Strand Jensen takket ja til ny stilling i «god tro» uten å vite at det var et vilkår at man ikke måtte ha sagt opp stillingen for å få utbetalt bonus. En slik forutsetning skulle vært gjort kjent for ham i forbindelse med ansettelsen som distriktssjef og under enhver omstendighet på et senere tidspunkt.

Strand Jensen har hatt en klar forventning om bonusutbetaling for inntektsåret 2015. Han har hvert år som distriktssjef mottatt en bonus på 4,5 ganger månedslønn. Han har bidratt med betydelig arbeidsinnsats gjennom hele opptjeningsåret og partene er enig om at han gjorde en meget god jobb. Alle distriktssjefer som har bidratt med sin innsats har mottatt tilsvarende bonus uten noen form for diskusjon. Strand Jensen anfører at det er dette som er «Kiwi-policy», og det er slik han har oppfattet den.

Kiwi Minidrift AS kan ikke høres med at Franchise Light – avtalens punkt 4 er et uttrykk for «Kiwi-policy» generelt. Denne er ikke gjort gjeldende for distriktssjefene, kun for butikksjefene i deres bonusavtale. Det erkjennes at arbeidsgiver står fritt til å endre policy, men dette er ikke gjort. Uansett har arbeidsgiver en varslingsplikt dersom det foretas endringer. Kiwi Minidrift AS har imidlertid nå skjerpet sin praksis ved at man har endret avtaleverket for distriktssjefene. Det er nå i avtalene presisert at de må stå i uoppsagt stilling på tidspunktet for utbetaling av bonus. Dette fremstår som en klar erkjennelse av at avtaleforholdet for distriktssjefer hittil har vært uklart.

Det forhold at Strand Jensen etter sin betydelige arbeidsinnsats i 2015 – langt utover normalarbeidstid – avskjæres bonusutbetaling, medfører en sterk ubalanse mellom ytelse og motytelse som rammes av avtaleloven § 36. Dette er svært urimelig især siden Strand Jensen ikke har visst om vilkåret om ikke å ha sagt opp sin stilling på utbetalingstidspunktet for bonusen.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Morten Strand Jensen tilkjennes bonusutbetaling stor kr 269.932,- med tillegg av feriepenger samt lovens forsinkelsesrenter fra 28. februar 2016 til betaling skjer.
2. Morten Strand Jensen tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, Kiwi Minidrift AS, har i hovedtrekk anført

Strand Jensen har ikke krav på å få utbetalt bonus for inntektsåret 2015. Han hadde sagt opp sin stilling før bonusen kom til utbetaling, og da er det fast praksis i selskapet at bonus ikke utbetales.

Arbeidsavtalens regulering av bonus er at den gis etter «gjeldende Kiwi-policy». Den bonus det her er tale om er ikke en del av lønnen. Bonusen er en lojalitetsbonus for distriktssjefer, regionssjefer og enkelte administrativt ansatte. Dette er annerledes for butikksjefene hvor det inngås årlige bonusavtaler, og hvor bonusen skal være en motivasjonsfaktor. Bonusen for distriktssjefene fastsettes av konserndirektør. Distriktssjefene har ikke rettskrav på bonus. Det er tale om en bonusordning hvor bonusen fastsettes etter en løpende vurdering av bedriftens situasjon og resultat. Således fastsettes en eventuell bonusutbetaling i kraft av arbeidsgivers styringsrett.

Gjeldende Kiwi-policy er den som har kommet skriftlig til uttrykk i Franchise Light – avtalens punkt 4 for butikksjefene. Selv om den skriftlig kun har kommet til uttrykk for butikksjefene, gjelder den for alle bonusberettigede stillinger. Det er dermed et krav for alle arbeidstakere at de må være ansatt, og heller ikke ha sagt opp stillingen på utbetalingstidspunktet, dersom bonus skal utbetales. Strand Jensen oppfylte ikke dette vilkåret.

Kiwi Minidrift AS sin bonuspolicy har vært godt kjent for alle berørte. For alle bonusberettigede har dette vært praktisert konsekvent. Det er tre saker der ansatte er blitt nektet bonus på samme grunnlag som Strand Jensen. Det er ingen eksempler på at noen i tilsvarende situasjon som Strand Jensen har fått bonus.

Det må legges til grunn at Strand Jensen var kjent med dette vilkåret i Kiwis policy. Han ble også minnet om dette i telefonsamtalen med regionsjefen 30. desember 2015, men valgte å fastholde sin oppsigelse på tross av dette. Dersom Strand Jensen var usikker på selskapets bonuspolicy ved oppsigelse, burde han gjort seg bedre kjent med dette før han kunne hevdet å ha berettigede forventninger om bonusutbetaling på tvers av det som er fastsatt for butikksjefene. Strand Jensen hadde selv inngått mange slike Franchise Light – avtaler for butikksjefer.

Uavhengig av dette har ikke Strand Jensens kunnskap om vilkåret noen rettslig betydning. Når det er vist til «gjeldende Kiwi-policy» innebærer det at selskapet i kraft av styringsretten står fritt til å bestemme om og på hvilke vilkår bonus skal utbetales. Bonusen opptjenes ikke suksessivt. Selskapet ville hatt endringskompetanse i behold også etter utløpet av bonusåret, og frem til utbetalingstidspunktet. Det er tale om utøvelse av styringsrett innenfor arbeidsgivers frie skjønn. Denne styringsretten begrenses av kravet til saklighet og at beslutningen ikke innebærer diskriminering. Dette er rammene, og de er oppfylt i denne sak. Dette gjelder uavhengig av om retten legger til grunn at vilkåret har vært en del av policyen i lang tid, eller om den ble innført før utbetalingen av 2015-bonusen.

Avtaleloven § 36 kommer ikke til anvendelse. Det er vanskelig å se hva som eventuelt skal anses som urimelig her. Selve vilkåret om ikke å ha sagt opp stillingen sin på utbetalingstidspunktet, er klart nok ikke urimelig. Det er tvert om vanlig i slike tilfeller. Videre har Strand Jensen ikke foretatt seg noe for å undersøke hva som er gjeldende policy. Han kjente også til vilkåret fra bonusavtalene for butikksjefene.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Morten Strand Jensen dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker

Saken gjelder om Strand Jensen har krav på bonus for inntektsåret 2015.

Det springende punkt i saken er hvorvidt det var et vilkår om at arbeidstaker ikke hadde sagt opp sin stilling på utbetalingstidspunktet for bonusen.

Ved vurderingen av hvilke vilkår som gjaldt, tar lagmannsretten utgangspunkt i arbeidsavtalen mellom Strand Jensen og Kiwi Minidrift AS. Følgende er der uttrykt om bonus:

Pensjon, forsikringer og bonus iht. gjeldende Kiwi-policy.

Lagmannsretten legger til grunn at Strand Jensen på bakgrunn av dette hadde krav på å være omfattet av bonusordningen i selskapet. Samtidig finner lagmannsretten det klart at det ved formuleringen «iht. gjeldende Kiwi-policy» er tilkjennegitt at hvorvidt bonus skal utbetales, er underlagt arbeidsgivers styringsrett. Ved dette kriteriet har arbeidsgiver muligheten til å utøve skjønn, og se hen til om selskapets resultatet mv. tilsier at det for hvert år skal utbetales bonus og eventuelt med hvor meget. Dette må gjelde selv om begrepet «policy» ikke uten videre har noe entydig og klart definert innhold. Formuleringen gir uttrykk for en kontinuerlig endringsadgang i tråd med selskapets alminnelige styringsrett.

Begge parter har for lagmannsretten tatt utgangspunkt i denne arbeidsavtalen og arbeidsgivers styringsrett. Arbeidsgivers styringsrett er retten til å lede, kontrollere og fordele arbeidet. Det kan oppstilles begrensninger i denne styringsretten i medhold av lov, tariffavtaler eller individuelle arbeidsavtaler. I alle tilfelle er det et krav om saklighet og ikke-diskriminering. I Rt-2000-1602 (Nøkkdommen) skisseres det rettslige utgangspunktet for styringsretten og tolkningen av arbeidsavtalen slik (side 1609):

Spørsmålet om Stavanger kommune med hjemmel i arbeidsgivers styringsrett kan integrere mannskapet på B/S Nøkk i kommunens hovedbrannstyrke, må avgjøres på grunnlag av en tolking og utfylling av mannskapets arbeidsavtaler. Arbeidsgiveren har i henhold til styringsretten rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, men dette må skje innenfor rammen av det arbeidsforhold som er inngått. Ved tolkingen og utfyllingen av arbeidsavtalene må det blant annet legges vekt på stillingsbetegnelse, omstendighetene rundt ansettelsen, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen.

Det sentrale spørsmål i saken hva som fulgte av «gjeldende Kiwi-policy» på det aktuelle tidspunktet, og om Strand Jensen er blitt behandlet i henhold til denne policyen.

Det er på det rene at Kiwi Minidrift AS ikke har utarbeidet skriftlige retningslinjer mv. som angir nærmere hva som er selskapets policy knyttet til bonusordningen for distriktssjefene, regionssjefene og øvrige administrativt ansatte. I bonusavtalene med butikksjefene – som inngås årlig med den enkelte butikksjef – er det i Franchise Light – avtalen inntatt følgende i punkt 4:

Bonusen regnes fra 1/1-2015, eller fra det tidspunkt (etterfølgende varetelling) når man ble ansatt. Butikksjef må være ansatt på utbetalingstidspunktet og heller ikke sagt opp, dvs. ved utbetaling av februar lønn i 2016, for å få bonus. Slutter man før det eller har sagt opp, utbetales ingen bonus.

Denne bonusavtalen gjelder som nevnt kun for butikksjefene, og har en annen karakter enn bonusordningen som det er henvist til i arbeidsavtalen for distriktssjefene. Ankende part har anført at den ikke kan gjøres gjeldende for distriktssjefene. Lagmannsretten er for så vidt enig i at denne avtalereguleringen ikke direkte kan gjelde for Strand Jensen, men spørsmålet er om denne avtalereguleringen overfor butikksjefene kan anses å være uttrykk for «gjeldende Kiwi-policy» som sådan. Lagmannsretten mener det er tilfelle i denne sak.

For det første legger lagmannsretten til grunn ut fra bevisførselen at det ikke finnes noen eksempler på at Kiwi Minidrift AS har utbetalt bonus til personell som har sittet i oppsagt stilling på utbetalingstidspunktet. Lagmannsretten viser her til partsforklaringen fra økonomidirektør Terje Navjord og vitneforklaringen fra distriktssjef (daværende regionssjef) Frode Kristiansen. Dernest forklarte disse seg også om tre andre tilfeller hvor ansatte er blitt nektet bonus på samme grunnlag som Strand Jensen, selv om de faktiske omstendighetene ikke var helt like. Ett av disse tilfellene gjaldt en distriktssjef. Lagmannsretten bemerker at det på bakgrunn av de få tilfeller det har vært tale om, ikke uten videre kan karakteriseres som en langvarig praksis. Det må imidlertid tas i betraktning at det har vært liten «turn-over» for de aktuelle stillingene, samt at det har formodningen for seg at en del har innrettet oppsigelsestidspunktet opp mot denne praksisen.

Strand Jensen har i sin partsforklaring vist til et tilfelle hvor en ansatt i Kiwi Minidrift AS som byttet stilling internt, fikk utbetalt bonus selv om vedkommende sto i oppsagt stilling på utbetalingstidspunktet. Lagmannsretten finner ikke at dette eksempelet gir uttrykk for en annen praksis idet vedkommende ikke sluttet i selskapet, men byttet over til en annen stilling internt.

På denne bakgrunn konkluderer lagmannsretten foreløpig med at det var og er Kiwi Minidrift AS sin policy at bonus kun utbetales til personer i uoppsagt stilling på utbetalingstidspunktet for bonus.

Ankende part har vist til kontraktsrettslige prinsipper og at Kiwi Minidrift AS må ha risikoen for eventuell uklarhet i arbeidsavtalen, samt at en bonusordning er av så vesentlig betydning for en arbeidstaker at vilkårene klart må fremgå av arbeidsavtalen. Til dette bemerker lagmannsretten at det her er tale om en bonusordning som etter avtalen ikke gir de ansatte noe rettskrav på bonus. Om det skal utbetales bonus, i hvilket omfang mv., fastsettes ensidig av selskapet. Etter lagmannsrettens vurdering blir det feil å anvende den avtalerettslige «uklarhetsregelen» i et slikt tilfelle. Lagmannsretten viser her for eksempel til Gulating lagmannsretts dom 23. januar 2008 (LG-2007-91062) side 8:

De ankende parter har for øvrig vist til en rekke avtalerettslige tolkningsprinsipper som grunnlag for den subsidiære anførsel. Flertallet kan ikke se at disse kan anvendes på vanlig vis når det, som i nærværende sak, er tale om å vurdere en bestemmelse som er ensidig fastsatt av arbeidsgiver på grunnlag av dennes styringsrett. Når det er tale om en arbeidsgiverbestemt ordning – som etter flertallets oppfatning ikke er gjort til en del av arbeidskontrakten – kan ikke arbeidsgivers profesjonalitet og bestemmelsenes uklarhet tillegges vekt som om det var en vanlig avtale som skulle fortolkes.

Saken gjaldt et såkalt flyttetilskudd og ikke krav om utbetaling av bonus. Imidlertid var den aktuelle kontraktregulering relativ lik, idet det i ansettelseskontrakten var fastsatt at «flyttekostnader vil bli dekket i henhold til Bedriftens bestemmelser». Lagmannsretten kan ikke se at det for vårt spørsmål – i hvilken grad den avtalerettslige uklarhetsregel kommer til anvendelse eller ikke – tilsier en annen vurdering. Lagmannsretten kan på denne bakgrunn ikke se at det for en slik bonusordning som det vises til i arbeidsavtalen, kan oppstilles krav om spesifisering av hvilke vilkår som måtte gjelde innenfor selskapets policy knyttet til bonusutbetaling. Lagmannsretten tilføyer at den aktuelle formulering om «bonus iht. gjeldende Kiwi-policy» i mindre grad adskiller seg fra de formuleringer i ansettelsesavtaler som har vært opp til vurdering i rettspraksis.

I nær sammenheng med dette har ankende part anført at den etterfølgende presisering som Kiwi Minidrift AS nå har foretatt i arbeidsavtalene for distriktssjefene, må anses som en erkjennelse av at avtaleforholdet har vært uklart. Ut fra bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at den aktuelle presiseringen i arbeidsavtalene for distriktssjefene, reelt sett er en kodifisering av den praksis som har vært fulgt i Kiwi-konsernet, jf. foran. Lagmannsretten finner videre ut fra bevisførselen at selskapets representanter ikke har vært klar over at policyen knyttet til at man må stå i uoppsagt stilling for å kunne motta bonusutbetalingen, var ukjent for de aktuelle ansatte. Dermed hadde ikke selskapet noen oppfordring om å presisere dette vilkåret også uttrykkelig i arbeidsavtalene med distriktssjefene, regionssjefene og de øvrige administrativt ansatte. Den senere presisering fra Kiwis side innebærer slik lagmannsretten ser det kun et ønske om å være mer tydelig, ikke at vilkårene – policyen – var endret.

Strand Jensen har videre anført at det påligger Kiwi Minidrift AS en varslingsplikt dersom det foretas endringer av betydning i policyen knyttet til bonusutbetalinger. Det følger av lagmannsrettens vurderinger foran at noen slik endring i policy knyttet til bonus ikke er foretatt. Kiwi har praktisert konsekvent et vilkår om at man må stå uoppsagt i stillingen for å være berettiget til bonusutbetaling. Lagmannsretten behøver derfor ikke ta stilling til om det ved en eventuell endring rettslig må oppstilles en varslingsplikt.

Strand Jensen har også anført at han ikke var kjent med dette vilkåret – om at en måtte stå i uoppsagt stilling for å være berettiget til bonusutbetaling – og at han først ble kjent med vilkåret gjennom telefonsamtalen 30. desember 2015 med daværende regionssjef Frode Kristiansen. Strand Jensen oppfattet policyen slik at det skulle utbetales 4,5 månedslønner i bonus, slik det var gjort de årene han hadde vært driftssjef. Lagmannsretten bemerker at mye kan tale for at Strand Jensen ikke var klar over at Kiwis policy ved bonusutbetaling var den samme for distriktssjefer som for butikksjefer, jf. Franchise Light-avtalen punkt 4. I alle fall har det formodningen for seg at Strand Jensen da hadde innrettet seg slik at hans oppsigelse kom i etterkant av bonusutbetalingen, og ikke kort tid forut for denne.

Lagmannsretten finner imidlertid at dette uansett ikke har rettslig betydning i denne sak. Lagmannsretten peker på at kriteriet «iht. gjeldende Kiwi-policy» fastsetter at bonusordningen er lagt inn under selskapets styringsrett, jf. foran. Arbeidsrettslig har dermed selskapet en vid endringsadgang og adgang til å anvende vilkår som ikke har vært kjent for de ansatte, forutsatt at rammene for styringsretten – kravene til saklighet og ikke-diskriminering – overholdes. Lagmannsretten viser her blant annet til Rt-2010-412 (Fokus Bank) og Rt-2008-856 (Servitørdommen). Slik lagmannsretten ser det, er den aktuelle bonusordningen å anse som en påskjønnelse fra selskapets side, og har ikke karakter av å være «overtidsgodtgjørelse» eller en annen matematisk beregnet avlønning nært knyttet til de ordinære lønnsbetingelser. I et slikt tilfelle som her mener lagmannsretten at den skjønnsmessige vurdering av om bonus skal gis er vid, og at tildelingen av bonus kan bygge på forhold som ikke den ansatte har vært kjent med såfremt kravene til saklighet og likebehandling ivaretas.

Lagmannsretten viser her til Eidsivating lagmannsretts dom 27. januar 2015 (LE-2014-102965) hvor det også var spørsmål om utbetaling av bonus. De to ansatte bestred ikke endringsadgangen som sådan, men gjorde gjeldende at arbeidsgiver ikke kunne påberope seg vilkår eller endringer som ikke var kommunisert til de ansatte, da dette innebar et påkrav som måtte ha kommet frem til de ansatte for å gjøres gjeldende. Om dette uttaler Eidsivating lagmannsrett følgende (dommens side 8):

Endringer eller anvendelse av vilkår som ikke har vært kjent for de ansatte utgjør etter lagmannsrettens syn ikke avtalerettslige påbud slik denne saken ligger an. Det er ikke tale om å pålegge de ansatte plikter, eller begrense de ansattes rettigheter. Det dreier seg om utøvelse av styringsrett innenfor arbeidsgivers frie skjønn. Påbudslærens krav om kommunikasjon kommer da ikke til anvendelse. Det kan ikke legges til grunn at arbeidsgiver må sannsynliggjøre at Seip og Karlsen var kjent med vilkårene om selvfinansiering på konsernnivå, for å kunne legge dette vilkåret til grunn ved bonusvurderingen. Dette gjelder etter lagmannsrettens syn uavhengig av om kravet om selvfinansiering forelå allerede da Seip og Karlsen undertegnet sine arbeidsavtaler i 2010, om dette innebar en endring ved 2012 retningslinjene, eller om dette først ble et tema for arbeidsgiver etter utløpet av bonusåret. Bonusordningen knytter seg i dette tilfellet til en vurdering av året sett under ett, og bonus er ikke et krav som opptjenes suksessivt. Det dreier seg ikke om tilbakevirkning i rettslig forstand.

Denne lagmannsrett slutter seg til disse vurderingene, og kan ikke se at det i vår sak heller er tale om noe avtalerettslig påbud eller krav om det. I Borgarting lagmannsretts dom 23. november 2015 (LB-2014-197322) som også omhandler krav på bonus fra arbeidstaker, er det lagt til grunn tilsvarende vurderinger:

Kulsvehagen har anført at endringen ikke kan ha virkning for ham, da den ikke ble meddelt før bonusen for inntektsåret 2012 skulle blitt utbetalt. Det er for lagmannsretten uklart når og på hvilken måte de ansatte ble meddelt endringen. Selv om det er uheldig at de ansatte ikke ble meddelt endringen på en klarere måte, og eventuelt på et tidligere tidspunkt, så har dette etter lagmannsrettens syn ingen rettslig betydning. Kulsvehagen er gjennom arbeidsavtalen varslet om at bonusordningen vil kunne endres eller opphøre på et hvilket som helst tidspunkt, og som tidligere nevnt er det ikke snakk om et rettskrav på opptjent bonus. Bonusen opptjenes suksessivt, og Kulsvehagen har hele tiden vært kjent med at avgjørelsen om bonusutbetaling skjer etter utløpet av inntektsåret og etter en skjønnsmessig vurdering. Det er som nevnt over, ikke snakk om en beslutning med tilbakevirkning i rettslig forstand.

Lagmannsretten kan heller ikke se at Strand Jensens forventning om å få utbetalt bonus tilsier at det må gjøres innskrenkninger i selskapets adgang til innenfor styringsretten å anvende det aktuelle vilkåret. Lagmannsretten kan ikke se at Strand Jensen har fått noen konkrete tilsagn om at et slikt vilkår ikke skulle gjelde for ham. Lagmannsretten peker også her på at Strand Jensen var vel kjent med at et slikt vilkår gjaldt for butikksjefene, og hadde ikke fått noen informasjon om at selskapets policy skulle være annerledes hva gjelder driftssjefene.

Lagmannsretten er for øvrig enig med ankemotparten i at Strand Jensen ikke uten videre ensidig kunne legge sin oppfatning av hva som var «i henhold til Kiwi-policy» til grunn, uten å foreta nærmere undersøkelser knyttet til hvordan dette forholdt seg i tilfelle med oppsigelse. Lagmannsretten viser her blant annet til Gulating lagmannsretts dom 23. januar 2008 (LG-2007-91062) hvor det uttales følgende på side 6:

Flertallet er enig med ankemotparten i at de ankende parter ikke ensidig kunne legge sin egen oppfatning om forståelsen av bestemmelsene om vilkår for flyttetilskudd til grunn uten å forespørre nærmere om denne. Slik forespørsel foretok de ikke før etter at de hadde flyttet til Hammerfest. Flyttetilskuddsordningen var en arbeidsgiverbestemt ordning og ville kunne endres, dog etter drøftelser med de tillitsvalgte. Personalhåndboken inneholdt bestemmelser om flyttetilskuddets størrelse og fordeling over fire år. Det fremgikk ikke noe nærmere om vilkår. Etter flertallets oppfatning var det nærliggende at noen vilkår måtte være oppfylt for at beløp i denne størrelsesorden skulle utbetales, og de ankende parter burde undersøkt nærmere om dette dersom de la stor vekt på flyttetilskuddsordningen ved avgjørelsen av om de skulle flytte til Hammerfest. Hensikten med flyttetilskudd var å stimulere til fast etablering i Hammerfest.

Spørsmålet videre blir om vilkåret knyttet til at man må stå uoppsagt i stillingen på utbetalingstidspunktet for bonusen, er saklig begrunnet og ikke diskriminerende.

Kiwi Minidrift AS har anført som begrunnelse for vilkåret at den aktuelle bonusordningen i hovedsak er begrunnet i lojalitetshensyn. Lagmannsretten finner at dette utgjør en saklig begrunnelse for å oppstille et slikt vilkår. Bonus er generelt sett et virkemiddel som arbeidsgiver har for å motivere og beholde arbeidstakere. Om vilkåret eventuelt har fått størst betydning for Strand Jensen kan ikke være avgjørende, så lenge vilkåret er saklig begrunnet. Lagmannsretten viser her til Borgarting lagmannsretts dom 29. november 1999 (LB-1998-1510) som også omhandler krav om bonus. I den saken hadde arbeidsgiver satt som vilkår at arbeidstakeren var i fullt arbeid og sto i uoppsagt stilling på det tidspunktet bonusen skulle utbetales. I dommen uttales følgende knyttet til sakligheten av et slikt vilkår:

Lagmannsretten finner videre at vilkåret om at en arbeidstaker skulle være i fullt arbeid i en uoppsagt stilling for å få rett til bonusutbetaling, var saklig begrunnet. Det sikret en stor grad av stabilitet blant medarbeiderne fra senhøsten ett år og frem til etter 15 mars året etter. Denne type arbeidskraft er tradisjonelt mer mobil enn det som er vanlig, og ønsket om å ha virkemidler for å sikre størst mulig stabilitet må ses på denne bakgrunn. Vilkåret må sies å være lite tyngende.

Lagmannsretten bemerker videre at det ut fra bevisførselen som nevnt har vært tre andre ansatte som er blitt nektet bonus etter dette vilkåret, samt at det ikke er eksempler på at noen har fått bonus i slike tilfeller. Det er derfor ikke holdepunkter for at det kun er overfor Strand Jensen vilkåret har blitt praktisert, slik at lagmannsretten heller ikke kan se at det foreligger noen form for diskriminering.

Ankende part har subsidiært anført at avtaleloven § 36 kommer til anvendelse. Lagmannsretten finner det klart at det ikke er tilfelle i denne sak. For det første viser lagmannsretten til at vilkåret om å stå uoppsagt i stillingen på tidspunktet for bonusutbetalingen, er saklig begrunnet, jf. foran. Dernest kan lagmannsretten heller ikke se at dette vilkåret i kombinasjon med at selskapet ikke hadde kommunisert det uttrykkelig overfor distriktssjefene, medfører at det er grunnlag for å sette dette til side etter avtaleloven § 36. For det tredje finner lagmannsretten heller ikke at Strand Jensens betydelige arbeidsinnsats og forventning om å motta bonus, samlet sett innebærer en slik ubalanse som avkreves etter avtaleloven § 36. Lagmannsretten er enig med ankemotparten i at det er vanskelig å se grunnlaget for en avtalerevisjon etter avtaleloven § 36 når det som her, er foretatt en saklig og ikke diskriminerende utøvelse av arbeidsgivers styringsrett.

Lagmannsrettens konklusjon er på denne bakgrunn at Strand Jensen ikke har krav på bonus for inntektsåret 2015. Strand Jensen er behandlet i henhold til arbeidsavtalen og den gjeldende policy i Kiwi Minidrift AS hva gjelder krav om å stå i uoppsagt stilling på utbetalingstidspunktet for bonusen. Beslutningen om ikke å utbetale bonus er ikke i strid med arbeidsgivers styringsrett. Den er saklig begrunnet, og det foreligger heller ingen form for forskjellsbehandling. Anken har etter dette ikke ført frem.

Kiwi Minidrift AS har vunnet saken og har som utgangspunkt krav på å få dekket sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Det foreligger ikke forhold som gir grunnlag for å gjøre unntak fra erstatningsansvaret for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Saken har ikke fremstått som tvilsom.

Advokat Geir Indal har krevd erstattet sakskostnader for lagmannsretten med 73 700 kroner. Advokat Bernt A. Nakken har ikke hatt innvendinger til oppgaven. Hele beløpet er salær. Lagmannsretten finner kostnadene rimelige og nødvendige og tar kravet til følge, jf. tvisteloven § 20-5.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å gjøre endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Det er heller ikke for tingretten grunnlag for å gjøre unntak fra erstatningsansvaret etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Morten Strand Jensen 73 700 – syttitretusensyvhundrekroner – til Kiwi Minidrift AS innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.