LB-2017-83283

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2018/04/17
Publisert:	LB-2017-83283
Stikkord:	Trygderett, Tilbakebetaling av stønad, Langvarig utenlandsopphold
Sammendrag:	Trygderettens kjennelse om tilbakekreving av overgangsstønad og stønad til barnetilsyn var gyldig. Saksøker hadde oppholdt seg i utlandet i et slikt omfang at han ikke hadde krav på ytelsene. Saksøker hadde utvist grov uaktsomhet. Trygderettens bevisvurdering var ikke uriktig.
Saksgang:	Trygderetten – Borgarting lagmannsrett LB-2017-83283 (17-083283FØR-BORG/01).
Parter:	A mot Staten v/Arbeids og velferdsdirektoratet (advokat Stig Norby).
Forfatter:	Anette Isachsen Kræmer, Øystein Nore Nyhus, Peter Christian Meyer
Lovhenvisninger:	Trygderettsloven (1966) §26, Folketrygdloven (1997) §2-1, §15-2, §15-3, §15-5, §15-10, kap15, § 22-15 første ledd, § 22-17a første ledd, Tvisteloven (2005) §9-16, §20-2, §20-5

Saken gjelder anke over Trygderettens kjennelse om tilbakebetaling av overgangsstønad og stønad til barnetilsyn. Spørsmålet er om saksøker har tapt medlemskapet i folketrygden på grunn av langvarig utenlandsopphold og ved det har mottatt feilutbetalinger som kan kreves tilbake.

A er svensk statsborger. Han flyttet til Norge i 2002. Han har en datter født i oktober 2011 av thailandsk mor i Thailand. A søkte 20. juni 2012 om overgangsstønad og stønad til barnetilsyn. Det er enighet om at A opprinnelig var medlem av folketrygden da han søkte om ytelsene. Han fikk innvilget ytelsene og har mottatt overgangsstønad fra 1. juli 2012 til og med 31. juli 2014, samt stønad til barnetilsyn fra 1. november 2013 til og med 30. juni 2014.

I NAV Forvaltnings vedtak 5. august 2014 opphørte begge ytelsene for de to aktuelle periodene. Vedtaket om opphør av ytelsene er stadfestet av NAV Klageinstans 10. februar 2015. Vedtaket var begrunnet i at A hadde oppholdt seg i utlandet i et slikt omfang at han ikke var medlem i folketrygden, og at vilkårene om opphold i Norge etter folketrygdloven § 15-3 ikke var oppfylt. Dette vedtaket er ikke brakt inn for Trygderetten.

Den 12. desember 2014 vedtok NAV Forvaltning tilbakebetaling av feilutbetalt overgangsstønad og stønad til barnetilsyn. NAV Klageinstans fastholdt kravet om tilbakebetaling i vedtak 4. september 2015. A påanket vedtaket til Trygderetten.

Trygderetten avsa 31. mars 2017 kjennelse med slik slutning:

Vedtak truffet av NAV Klageinstans den 4. september 2015 stadfestes.
Sakskostnader tilkjennes ikke.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til Trygderettens kjennelse og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

A anket dommen til Borgarting lagmannsrett 19. mai 2017. Hovedforhandling er holdt 16 mars 2018 i Borgarting lagmannsretts hus. Partsrepresentant for NAV Klageinstans møtte sammen med sin prosessfullmektig. A møtte uten prosessfullmektig og ga forklaring. Det ble avhørt ett vitne. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, A, har i hovedtrekk anført

Trygderetten har uriktig lagt til grunn at As medlemskap i folketrygden opphørte 31. desember 2011. Han oppholdt seg ikke i utlandet mer enn 183 dager i 2012 og 2013. A var klar over at han ikke kunne være i utlandet mer enn 6 måneder i året uten å miste retten til stønad. Han var derfor kun 5 måneder i utlandet i 2012. Bakgrunnen for utenlandsoppholdet var rettsprosesser for å få datteren med seg til Norge.

A har oppfylt sin opplysningsplikt så langt det er mulig. Han har fremlagt kopi av pass til NAV og forsøkt å skaffe dokumentasjon på egne flyreiser til og fra Thailand.

Uansett er tilbakebetalingskravet foreldet. Han kan ikke huske å ha inngått noen avtale med NAV om fristforlengelse av foreldelsesfristen for et eventuelt tilbakebetalingskrav. Foreldelsesfristen er derfor utløpt.

Det er nedlagt slik påstand:

Trygderettens avgjørelse 31.02.17 kjennes ugyldig.
Saksøker tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

Ankemotparten, Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet, har i hovedtrekk anført

Det er ingen feil ved Trygderettens rettsanvendelse eller bevisvurdering.

Saksøker har bevisbyrden for at vilkårene for å motta stønadene er oppfylt. Som stønadsmottaker har saksøker en plikt til å sette seg inn i de rettigheter og plikter som følger med stønadene. Det er en streng aktsomhetsnorm for mottakere av stønader fra folketrygden.

Saksøkers medlemskap i folketrygden opphørte 31. desember 2011, fordi han da skulle oppholde seg eller har oppholdt seg i utlandet mer enn 6 måneder i to eller flere år (2012 og 2013). Han oppholdt seg i utlandet i 284 dager i 2012 og 274 dager i 2013.

Vilkåret i folketrygdloven § 15-2 om tre års forutgående medlemskap for ytelser etter folketrygdloven kapittel 15 er heller ikke oppfylt.

Saksøker har – til tross for oppfordringer fra NAV – ikke fremlagt noen dokumentasjon på at han oppholdt seg i Norge de omtvistede periodene i 2012 og 2013; Verken kopi av pass, kopi av flybilletter, kontoutskrifter eller annet er fremlagt.

Vilkårene for tilbakekreving av uberettiget utbetalt overgangsstønad og stønad til barnetilsyn etter folketrygdloven § 22-15 og vilkårene for renter på tilbakebetalingskravet etter folketrygdloven § 22-17a er oppfylt, da A har opptrådt grovt uaktsomt.

Det er ikke grunnlag for å sette ned tilbakebetalingskravet, jf. folketrygdloven § 22-15 fjerde ledd.

Det er nedlagt slik påstand:

Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet frifinnes.
Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet tilkjennes sakens omkostninger.

Lagmannsretten bemerker

Lagmannsretten har kommet til at Trygderettens kjennelse er gyldig og at staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet må frifinnes.

Etter trygderettsloven § 26 tredje ledd kan domstolen prøve lovligheten av Trygderettens kjennelser. Lagmannsretten kan prøve rettsanvendelsen, herunder rettsanvendelsesskjønnet, det faktiske grunnlaget for avgjørelsen og saksbehandlingen, jf. Rt-2001-995.

Et felles vilkår for ytelser etter folketrygdloven kapittel 15 – og dermed overgangsstønad etter folketrygdloven § 15-5 og stønad til barnetilsyn etter § 15-10 – er at vedkommende har vært medlem i folketrygden i de siste tre årene før han setter fram krav om stønad. Medlem i folketrygden er personer bosatt i Norge, jf. folketrygdloven § 2-1 første ledd. Det følger av bestemmelsens fjerde ledd at en person som skal oppholde seg eller har oppholdt seg i utlandet mer enn seks måneder pr. år i to eller flere påfølgende år ikke regnes som bosatt i Norge, og følgelig heller ikke er medlem i folketrygden.

Det er enighet om at A opprinnelig var medlem av folketrygden da han søkte om overgangsstønad og stønad til barnetilsyn 20. juni 2012. I saken her er tvistepunktet om A likevel mistet medlemskapet i folketrygden på søknadstidspunktet, fordi han oppholdt seg i Thailand i mer enn seks måneder i 2012 og 2013. Hvilke perioder A oppholdt seg i utlandet er et spørsmål om bevisbedømmelse som lagmannsretten kan prøve fullt ut.

Tvistetemaet er om Trygderetten har bedømt bevisene korrekt i forhold til hvilke perioder A rent faktisk har vært i utlandet.

Ved prøvingen av vedtakets gyldighet skal lagmannsretten legge til grunn det faktum som forelå på vedtakstidspunktet. Det er likevel som utgangspunkt adgang til å fremlegge nye bevis som kaster lys over situasjonen på vedtakstidspunktet, jf. Rt-2007-1815 og Rt-2012-1985. As forklaring i lagmannsretten er et slikt nytt bevis for hvordan faktum var på vedtakstidspunktet. Retten kan derfor legge vekt på denne ved bevisbedømmelsen.

Til bevisbedømmelsen bemerkes kort at domstolene skal legge det mest sannsynlige faktum til grunn. Det er videre A som har bevisbyrden (tvilsrisikoen) for at krav om opphold og bopel i Norge som vilkår for trygdeytelser var oppfylt.

Utgangspunktet for trygdemyndighetens beregning av periodene A har oppholdt seg i utlandet, er registrert bruk av visakort i utlandet og meldekort sendt fra Thailandsk IP-adresse. Visakortbruken er registrert i valutaregisteret, som gir en samlet oversikt over kortbruk i utlandet per kalendermåned. Trygderettens kjennelse bygger på NAVs kontrollrapport 2. juli 2014, som igjen bygger bl.a. på utskift fra valutaregisteret og logg for elektroniske meldekort.

For den omstridte perioden juli 2012 til og med november 2013 viser valutaregisteret at As visakort ble brukt for totalt i overkant av 400 000 kroner i utlandet, i all hovedsak Thailand. I ingen av disse månedene er kortet brukt for mindre enn 12 000 kroner i Thailand. I perioden 15. april 2012 til 1. april 2013 har A sendt inn 23 meldekort til NAV, hvorav 19 fra thailandsk IP-adresse, og ett som ikke kan spores. Trygderetten fant det ikke sannsynliggjort at A hadde overlatt bankkortet til sin kjæreste i Thailand, slik han også har fastholdt i lagmannsretten. Trygderetten har videre bemerket at A har blitt oppfordret til å legge fram kopier av barnets og eget pass, samt oversikt fra thailandske myndigheter over inn- og utreise til Thailand, uten at A har etterkommet dette.

I lagmannsretten har A forklart at han oppholdt seg 147 dager i Thailand i 2012. Han var også i Thailand fra årsskiftet og fram til mai 2013. A mener han har fremlagt alle opplysninger det har vært mulig å fremskaffe om når han har oppholdt seg i henholdsvis Norge og Thailand. Han leverte kopi av sitt daværende pass til NAV i juni 2012, da han søkte om ytelsene. Passet fra 2012 har han mistet, så det er ikke lenger mulig å fremlegge. Oversikt over flyreiser foretatt med Thai Airways er ikke mulig å skaffe, da disse er kjøpt med et visakort han ikke lenger har. A har også forklart at han har vært i omfattende kontakt med thailandsk tollvesen for å få dokumentasjon på inn- og utreiser, uten å få dette. Om visakortbruken har A forklart at hans nåværende kone – daværende kjæreste – disponerte kortet i Thailand mens han selv var i Norge. Han hadde kun ett bankkort i denne perioden, og levde selv på oppsparte kontanter mens han var i Norge. Disse kontantene skal han ha tjent på svart arbeid. Bankkortet som kjæresten disponerte byttet han ut i 2015, da han endret bank til Gjensidige.

Allerede i forhåndsvarsel 14. juli 2014 ble A oppfordret til å fremlegge dokumentasjon som kunne bekrefte tidsrom han har oppholdt seg i og utenfor Norge. I NAV Forvaltnings vedtak 5. august 2014 opphørte begge ytelsene for de to aktuelle periodene. Vedtaket om opphør av ytelsene er stadfestet av NAV Klageinstans 10. februar 2015.

I følge As forklaring i lagmannsretten mistet han sitt pass rundt årsskiftet 2014/2015. Dette passet hadde han da hatt siden juni 2012. Å fremlegge kopi av passet ville enkelt gitt presis informasjon om hans innreiser til og utreiser fra Thailand. A har også forklart at han ikke kan få ut opplysninger om flyreisene til Thailand fra Thai Airways fordi han ikke lenger har visakortet reisene ble betalt med. Dette visakortet hadde han ifølge egen forklaring fram til 2015. Dette innebærer at A hadde mulighet til å legge fram kopi av passet – og oversikter fra Thai Airways over egne flyreiser – både etter forhåndsvarselet 14. juli 2014 og da han klaget på vedtaket 5. august 2014. Videre har A lagt fram en rekke kontoutskrifter for kontoen visakortet hans har vært tilknyttet. Ingen av kontoutskiftene gjelder den omstridte perioden juni 2012 til november 2013. En av kontoutskiftene han har fremlagt, består av side 11, 12 og 13. De første 10 sidene – som gjelder den omstridte perioden – har A ikke fremlagt. I lagmannsretten hadde han hadde ingen forklaring på hvorfor han ikke har fremlagt de første 10 sidene – som kunne vært sentrale. De fremlagte kontoutskriftene gjelder fra 26. november 2013 og fremover, hvor det er enighet om at han oppholdt seg i Norge.

A har ikke fremlagt noe relevant dokumentasjon som støtter opp om hans forklaring om når han oppholdt seg i henholdsvis Thailand og Norge, til tross for at han har vært oppfordret og har hatt mulighet til det.

Etter en samlet vurdering er lagmannsretten kommet til at A ikke har sannsynliggjort at han har oppholdt seg i Norge i seks måneder i 2012 og seks måneder i 2013. Trygderettens kjennelse bygger følgelig på riktig bevisbedømmelse. Kjennelsen er ikke ugyldig som følge av uriktig bevisbedømmelse.

Foreldelse – nytt påstandsgrunnlag

A har under prosedyren for lagmannsretten anført at kravet på tilbakebetaling er foreldet. Han har gjort gjeldende at han ikke har signert en avtale med NAV om forlengelse av foreldelsesfristen.

Trygderetten har i kjennelsen sagt seg enig med NAV Klageinstans i at A og NAV Innkreving inngikk avtale om forlengelse av foreldelsesfristen 24. april 2015. Anførselen om at han ikke har inngått avtalen er ikke fremmet tidligere, verken overfor NAV Klageinstans, i anken til Trygderetten, eller i anken til lagmannsretten. I anken til Trygderetten var A bistått av advokat. Staten har motsatt seg at A får tillatelse til å sette frem anførselen. Lagmannsretten må vurdere om A skal gis tillatelse til å sette frem nytt påstandsgrunnlag, jf. tvisteloven § 9-16 første ledd første setning. Ettersom hovedforhandlingen kun gikk over én dag, og det ikke har vært bevisførsel om foreldelsen – herunder fremleggelse av avtalen om fristforlengelse – mener lagmannsretten at staten ikke hadde tilstrekkelig grunnlag for å ivareta sine interesser etter endringen. Lagmannsretten gir derfor ikke tillatelse etter tvisteloven § 9-16 første ledd andre setning.

Tilbakebetaling og renter

Vilkåret for å kreve ytelsene betalt tilbake er at mottakeren «forsto eller burde ha forstått at utbetalingen skyldtes en feil» eller at mottakeren «forårsaket utbetalingen ved forsettlig eller uaktsomt å gi feilaktige eller mangelfulle opplysninger», se folketrygdloven § 22-15 første ledd. Det gjelder en streng aktsomhetsnorm ved mottak av trygdeytelser, se for eksempel LB-2015-145337 og LA-2010-44888.

Dersom mottakeren ikke bare har utvist alminnelig uaktsomhet, men har opptrådt grovt uaktsomt eller handlet med forsett, kan det i tillegg beregnes et rentetillegg på 10% av beløpet som kreves tilbake, se § 22-17 a første ledd.

A har forklart i lagmannsretten at han visste at han ikke kunne oppholde seg i utlandet i seks måneder pr. år og samtidig motta ytelsene. Videre har han forklart at da han søkte om ytelsene i 2012 opplyste saksbehandleren hos NAV ham at han kunne oppholde seg i utlandet i inntil 6 måneder pr. år etter at søknaden var innvilget. Lagmannsretten er enig med Trygderetten i at vilkårene for å pålegge tilbakebetaling med renter er oppfylt, da feilutbetalingene til A er forårsaket av at han i det minste grovt uaktsomt har gitt feilaktige eller mangelfulle opplysninger til NAV, jf. folketrygdloven § 22-15 første jf. fjerde ledd, og § 22-17a.

Det er etter dette ikke grunnlag for å kjenne Trygderettens kjennelse ugyldig. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet frifinnes.

Sakskostnader

Saksøkte har vunnet saken og har etter hovedregelen om sakskostnader i tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. andre ledd krav på full erstatning fra saksøkeren for sine sakskostnader så langt disse har vært rimelige og nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Lagmannsretten har vurdert unntaksbestemmelsen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd, men kan ikke se at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita for kostnadsansvaret.

Saksøktes prosessfullmektig, advokat Norby, har lagt frem kostnadsoppgave i samsvar med tvisteloven § 20-5 tredje ledd. Kravet utgjør 79 375 kroner som i sin helhet er salær inkludert merverdiavgift. Lagmannsretten finner at sakskostnadene har vært nødvendige og tilkjenner dekning av disse.

Dommen er enstemmig.

Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er ferieavvikling.

Domsslutning

Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet frifinnes.
I sakskostnader for lagmannsretten betaler A 79 375 – søttinitusentrehundreogsøttifem – kroner til staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet innen to uker fra forkynnelsen av dommen.