LB-2018-4746

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2018/02/15
Publisert:	LB-2018-4746
Stikkord:	Sivilprosess, Midlertidig forføyning
Sammendrag:	Svensk snusprodusent begjærte midlertidig forføyning mot staten med krav om utsatt iverksettelse av nye regler om standardisert forpakning av snus, som ble anført å være i strid med EØS-avtalen artikkel 11 jf. 13. Første instans avslo begjæringen da hovedkravet, brudd på EØS-avtalen, ikke var sannsynliggjort. Lagmannsretten avgjorde saken på sikringsgrunn, og kom til samme resultat. Det var ikke sannsynliggjort at ikrafttredelsen ville resultere i en vesentlig skade eller ulempe for produsenten som nødvendiggjorde forføyning. I helhetsvurderingen ble det lagt vekt på muligheten for å kreve erstatning for påførte kostnader og eventuelt annet økonomisk tap som følge av de nye reglene.
Saksgang:	Oslo byfogdembete TOBYF-2017-110415 – Borgarting lagmannsrett LB-2018-4746 (18-004746ASK-BORG/04).
Parter:	Swedish Match AB (advokat Morten Goller) mot Staten ved Helse- og omsorgsdepartementet (advokat Magnus Schei).
Forfatter:	Fanny Platou Amble, Torkjel Nesheim, Thomas Chr Poulsen
Lovhenvisninger:	Forskrift om innhold i og merking og utforming av tobakksvarer mv. (2003) §10, §11, Endr. i forskrift om innhold i og merking av tobakksvarer (2017), Tobakksskadeloven (1973) §22, §30, EØS-loven (1992) EØSL A13, EØSL A24, EØS-avtalen artikkel 11 jf. 13., Tvisteloven (2005) §15-7, §20-2, §20-5, §29-15, §34-1, §34-2

Saken gjelder krav om midlertidig forføyning mot iverksettelse av nye regler om standardisert forpakning av snus som selges i Norge.

Påbud om standardisert forpakning fremgår av endring i tobakkskadeloven § 30, vedtatt 10. februar 2017 og satt i kraft fra 1. juli samme år. Det følger av overgangsregler at tobakksvarer som var i salg på ikrafttredelsestidspunktet, kan selges uten standardisert forpakning frem til 1. juli 2018. Påbudet gjelder for sigaretter, rulletobakk og snus. De nye reglene om forpakning fremgår av forskrift 22. juni 2017 nr. 942 kapittel IV til VIII, og innebærer i praksis blant annet forbud mot bruk av farger og av produsentens figurative varemerker og design.

Swedish Match AB er et svensk selskap som blant annet utvikler, produserer og selger ulike tobakksprodukter, herunder såkalt svensk (skandinavisk) snus. Selskapet er Skandinavias største snusprodusent. I forføyningsbegjæringen rettet mot staten v/Helse- og omsorgsdepartementet ble det gjort gjeldende at påbudet om standardisert forpakning av snus utgjør en ulovlig handelsrestriksjon etter EØS-avtalen artikkel 11, ved at restriksjonen verken er egnet eller nødvendig for å beskytte folkehelsen, jf. EØS-avtalen artikkel 13. Det ble videre anført at det var nødvendig for å avverge en vesentlig skade eller ulempe (tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b) at påbudet ikke ble iverksatt før det forelå rettskraftig dom om lovligheten av det.

Swedish Match AB har så langt ikke anlagt søksmål til prøving av om påbudet er lovlig.

Oslo byfogdembete avsa 6. november 2017 kjennelse med slik slutning:

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. I sakskostnader betaler Swedish Match AB til staten v/Helse- og omsorgsdepartementet 799 895 – syvhundreognittinitusenåttehundreognittifem – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

I kjennelsen skriver byfogdembetet blant annet følgende om bakgrunnen for saken:

Norge er bundet av to EU-direktiv på tobakksområdet; direktiv 2001/37/EF om fremstilling, presentasjon og salg av tobakksvarer og direktiv 2003/33/EF om tobakksreklame og sponsing. Videre er det vedtatt et nytt direktiv 2014/40/EU av 3. april 2014 om fremstilling, presentasjon og salg av tobakks- og relaterte produkter som erstatter direktiv 2001/37/EF. Prosessen med å innlemme dette direktivet i EØS-avtalen pågår.

...

Det nye tobakksdirektivet fastsetter ikke krav til standardiserte tobakkspakninger direkte, men det fremgår av artikkel 24(2) at direktivet ikke er til hinder for at medlemsstatene innfører slik lovgivning, gitt at visse vilkår er oppfylt.

...

Helse- og omsorgsdepartementet sendte 17. mars 2015 på høring et forslag til endringer i tobakksskadeloven med sikte på å innføre krav til standardiserte tobakkspakninger. Kravet til standard forpakning kommer i tillegg til kravene som følger av forskrift om merking av tobakksvarer, herunder helseadvarselen i § 11.

I høringsnotatet ble det vist til en rapport fra Folkehelseinstituttet fra 2014 «Helserisiko ved bruk av snus», og det ble gitt følgende oppsummering av funnene i rapporten (side 5, punkt 1.1):

«På grunn av økningen i snusbruk blant unge har tiltak for å begrense bruk av snus fått en større plass i det tobakksforebyggende arbeidet. Folkehelseinstituttet gjennomførte i 2014 en kunnskapsoppsummering om helserisiko ved bruk av snus. Rapporten konkluderer bl.a. med at snus er kreftfremkallende, gir dårligere prognose ved kreftsykdom, økt dødelighet etter hjerteinfarkt og hjerneslag, økt risiko for diabetes 2 og at snusbruk i svangerskapet er svært skadelig for fosteret. Folkehelseinstituttet viser i rapporten til at økningen i snusbruk i Norge er tredoblet de siste fem år og at økningen er størst blant de yngste. Instituttet uttaler videre at den kraftige økningen i snusbruk blant unge kan karakteriseres som en epidemi og at det ikke er noe som tyder på at økningen vil stanse. Instituttet mener at det er grunn til bekymring for antallet krefttilfeller som følge av snusbruk, tatt i betraktning dagens mange unge snusbrukere, og for antallet gravide som snuser under svangerskapet, et område der man kan forvente en økning i de kommende år.»

Helse- og omsorgsdepartementet fremmet 10. juni 2016, i Prop.142 L (2015–2016) Endringer i tobakksskadeloven (gjennomføring av direktiv 2014/40/EU og standardiserte tobakkspakninger), forslag til endringer i tobakkskadeloven. I proposisjonen punkt 1.4.2 er det gitt en tilsvarende oppsummering av Folkehelseinstituttets rapport som den som er referert over, der det blant annet ble trukket frem at det er «gode holdepunkter for at snus øker risikoen for kreft i bukspyttkjertelen, spiserøret og munnhulen» (side 12).

I tillegg til å fremme forslag om lovendringer for å gjennomføre det nye tobakksdirektivet, inneholdt proposisjonen også forslag om å innføre krav om standardiserte tobakksforpakninger og en lovhjemmel til å fastsette nærmere krav til standardisering av alle tobakksvarer. Av proposisjonen fremgikk at den foreslåtte lovhjemmelen for å påby standard forpakning skulle omfatte både tobakksforpakningene, tobakksvarene og tilhørende utstyr samt tobakkssurrogater (som urtesigaretter, urtesnus og e-sigaretter), men at departementet ikke hadde planer om å påby standard forpakning av tobakkssurrogatene nå.

Når det gjaldt begrunnelsen for å påby standard forpakning av snus, ble dette omtalt i proposisjonen 3.7.2.

«Når det gjelder snus er det imidlertid ikke aktuelt å gjøre unntak fra kravet om standardiserte pakninger. En rekke snusprodukter med utradisjonell design har kommet på markedet de siste årene, noe som har bidratt til produktets økte appell overfor ungdom. Departementet anser derfor at det er spesielt viktig å standardisere disse produktene. Selv om røykfri tobakk, og da særlig snus, ikke er like helseskadelig som røyketobakk vil departementet understreke at også bruk av røykfri tobakk innebærer risiko for alvorlige helseskader, jf. nærmere omtale i punkt 4.2 ovenfor. Dersom helsemyndighetene skulle gå inn for at kun røyketobakk skulle omfattes, ville dette kunne oppfattes av unge som et signal om at det ikke er knyttet helserisiko til bruk av røykfri tobakk. Et slikt signal vil være særlig uheldig i lys av den kraftige økningen i snusbruk blant unge det siste tiåret.

Helsedirektoratet har i 2016 innhentet informasjon om tobakksmarkedet i Norge fra tobakksimportørene. Oversikten omfatter hvilke tobakksmerker som selges i Norge, herunder utforming, vekt, størrelse og en beskrivelse av salgsvolum for de enkelte produkttypene. Undersøkelsen viser at det var 183 snusvarianter på det norske markedet i 2015. Til sammenligning er det rapportert inn 53 ulike sigarettvarianter. Mange av snusboksene har design og farge som etter departementets syn bidrar til å gjøre produktet attraktivt. Norsk Designråd kåret en snusboks rettet mot yngre brukere til beste design i kategorien «emballasje» for 2013. EU-kommisjonen viser i sin konsekvensanalyse fra 19. desember 2012 av forslag til nytt tobakksproduktdirektiv, at det har skjedd en betydelig produktutvikling i snussegmentet. Swedish Match hadde 22 typer snus i 2002, mens tallet var økt til 180 i 2008.

Et av formålene med forslaget om standardiserte tobakkspakninger er å bidra til denormalisering av tobakksprodukter og tobakksbruk i samfunnet. SIRUS-rapport 2/2014 gjennomgikk norske avisers dekning av snus i perioden 2002–2011. Rapporten påpeker bl.a. følgende:

«Innholdet i oppslagene peker mot at avisene skildrer en utvikling henimot normalisering av snus i det norske samfunnet. Selv om flere av oppslagene har nøytral eller negativ valør, kan de likevel tenkes å spille en rolle i markedsføringen av snus i et land som Norge, som har forbud mot tobakksreklame.»

Departementet mener at dette underbygger behovet for at den foreslåtte reguleringen også skal omfatte snus.

Videre har økningen i snusbruk blant unge kvinner medført et økende problem med snusbruk under svangerskap. Alvorlige helsekonsekvenser for fosteret er blant de funnene som Folkehelseinstituttet trekker frem i sin helserisikovurdering fra 2014, jf. nærmere omtale i punkt 4.2 ovenfor.

Selv om snus er mindre helsefarlig enn røyketobakk, mener departementet at helserisikoen ved snusbruk når det gjelder unge, ikke primært bør sammenlignes med helserisiko ved røyking, men med det å ikke bruke noen form for tobakk.

Formidling av informasjon om tobakksvarer og ulik risiko for helseskader til røykere, bør skje gjennom andre kanaler enn innføring av differensiert regulering av snus og røyketobakk når det gjelder standardiserte tobakkspakninger.»

I Innst.101 L (2016–2017) Innstilling fra helse- og omsorgskomiteen om endringer i tobakksskadeloven (gjennomføring av direktiv 2014/40/EU og standardiserte tobakkspakninger) punkt 1.2.3 ble det redegjort slik for formålet med å innføre krav til standard forpakninger:

«Det overordnede formålet med forslaget om standardiserte tobakkspakninger er å redusere andelen barn og unge som begynner med tobakk, for å beskytte dem fra de helseskadelige virkningene av tobakksbruk. Mer konkret er hensikten med tiltaket å gjøre tobakksvarer mindre attraktive ved å begrense emballasjens reklameeffekt, øke effekten av de obligatoriske helseadvarslene samt minimere risikoen for at pakkedesignen gir villedende inntrykk av helserisikoen ved tobakksbruk. Det antas også at tiltaket vil bidra til en moderat reduksjon i tobakksbruk blant voksne, samt til å denormalisere tobakksprodukter og tobakksbruk i samfunnet.»

Byfogdembetet kom, etter muntlig behandling over fem dager, til at Swedish Match AB ikke hadde sannsynliggjort at påbudet om standardisert forpakning av snus var i strid med EØS-avtalen artikkel 11, jf. 13. Det var derfor ikke nødvendig for retten å ta stilling til om de øvrige vilkårene for forføyning i tvisteloven § 34-1 første og andre ledd var oppfylt. Kreftforeningen opptrådte som partshjelp til fordel for staten, jf. tvisteloven § 15-7.

Swedish Match AB har anket kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Selskapet har i hovedsak gjort gjeldende det samme som for byfogdembetet, jf. gjengivelsen i kjennelsen. Det er fremlagt en del ny dokumentasjon, hovedsakelig om snusbruk og helserisiko. Det er inngitt ytterligere prosesskriv, sist av 6. februar 2018. Påstandsgrunnlaget for lagmannsretten kan sammenfattes slik:

Det er uomtvistet at påbudet om standardiserte forpakninger av snus utgjør en restriksjon etter EØS-avtalen artikkel 11. Spørsmålet er om påbudet kan rettferdiggjøres av relevante allmenne hensyn. Staten påberoper hensynet til folkehelsen, og særlig ønsket om å beskytte barn og unge mot snus. Hensynet er relevant etter EØS-avtalen artikkel 13, men påbudet er verken egnet til eller nødvendig for å oppfylle det lovlige formålet.

Påbudet bygger på feil faktum når det gjelder helserisikoen ved å bruke snus. Det er ikke dekning for myndighetenes påstander om kreftrisiko og «snusepidemi» blant unge. Allerede i 2001 fjernet EU kravet om at snusbokser skulle merkes med advarsel om kreftrisiko. Epidemiologiske studier og faktiske erfaringer knyttet til folkehelsen i Sverige, viser at snusbruk er forbundet med svært liten helserisiko, og ikke større enn for svært mange andre næringsmidler, for eksempel meieriprodukter og kaffe. I en ny publikasjon i The Lancet etter byfogdens kjennelse oppgir Global Burden of Disease 2016 for første gang dødstall forårsaket av snus på verdensbasis, og tallet er null. Til sammenligning forårsaker andre former for røykfri tobakk 48 000 dødsfall per år, og sigaretter 6 millioner dødsfall per år.

Beslutningen om å innføre standardiserte snuspakninger var ikke forankret i føre-var betraktninger, og kan heller ikke forankres i slike hensyn. Det foreligger omfattende og mangeårig forskning på helseeffekter ved bruk av snus, både når det gjelder risikoanslag og skadeomfang. Produktet har vært på markedet i mange tiår.

Rettens vurdering av påbudets betydning for folkehelsen er mangelfull. Blant annet overses at lovgiver ikke har vurdert betydningen av snus som skadebegrensende alternativ til sigaretter. Ved å spre uriktig informasjon om helserisiko ved snus og ved innføring av påbudet, forhindres bruk av snus som alternativ til sigaretter, med negativ virkning for folkehelsen. Ekspertvitnet Hammond forklarte seg bevisst uriktig i retten om forhold knyttet til dette.

Byfogdembetet har uriktig lagt vekt på forbudet mot snus i EU og verserende rettsprosesser om dette, og misforstått artikkel 24(2) i tobakksdirektiv 2014/40/EU. Retten skiller ikke mellom snus og sigaretter når det gjelder rettferdiggjøring av standardforpakning, til tross for at helserisikoen for de to produktene ikke kan sammenlignes. Det leder til feil vurderinger når retten ukritisk bruker rettskilder som gjelder sigaretter ved vurderingen av om standardiserte snuspakninger er egnet og nødvendig for å beskytte folkehelsen. Norge er eneste land som har innført et slikt påbud, og ingen andre land har foreslått det.

Retten har også trukket feilslutninger om beviskrav og statens skjønnsmargin ved proporsjonalitetsvurderingen.

Statens forskjellsbehandling av e-sigaretter og snus er uforenlig med vilkåret under egnethetstesten om at statene må forfølge den angitte målsettingen på en konsistent og sammenhengende måte. Ut fra den forskningen som foreligger, er det uforståelig at skadereduksjon brukes som argument for å oppheve forbudet mot e-sigaretter, samtidig som det avfeies som grunnløst for snus. Byfogdembetet tolker egnethetsvilkåret feil, og anvender det også feil i avgjørelsen.

Det er sentrale svakheter også ved byfogdembetets vurdering av påbudets nødvendighet. Det kan ikke sluttes fra saker om sigaretter, hvor den massive helserisikoen er ubestridt, at staten skal gis tilsvarende handlingsrom ved vurderingen av om et påbud om standardiserte snuspakninger er nødvendig. Staten har ikke oppfylt sin bevisbyrde for at formålet om beskyttelse av folkehelsen ikke kan oppnås med mindre inngripende tiltak, blant annet de tiltakene som ankende part har skissert, knyttet til blant annet aldersgrenser, fastsetting av grenseverdier for uønskede stoffer i snus og lempeligere, mer målrettede forpakningskrav. Videre viser statens regulering av e-sigaretter at beskyttelsesnivået ikke er lagt så høyt som det hevdes.

På bakgrunn av dette er det sannsynliggjort at påbudet om standardisert forpakning av snus strider mot EØS-avtalen, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd.

Også sikringsgrunn er sannsynliggjort. Utsatt iverksettelse av påbudet er nødvendig for å avverge vesentlig skade eller ulempe for ankende part, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b.

Den mest alvorlige konsekvensen for ankende part er påbudets effekt som «denormaliseringstiltak» ved at det på uriktig grunnlag faktisk likestiller snus med sigaretter. Påbudet støtter derved misoppfatninger om skadevirkninger av snus, misoppfatninger som ankende part vil være forhindret fra å korrigere på grunn av forbudet mot reklame i tobakkskadeloven § 22. Ulike helseadvarsler for sigaretter og snus vil ikke motvirke den uholdbare stigmatiseringen av snus som et produkt med så stor helsefare at den må forpakkes nøytralt på samme måte som sigaretter. Staten innfører en restriksjon hvor formålet er å denormalisere og ødelegge omsetningen av et lovlig produkt. Denormaliseringseffekten fører til en umiddelbar og grunnløs stigmatisering av snus, tatt i betraktning rådende forskning om helserisiko ved bruk av produktet. Dette må alene innebære at kravet til sikringsgrunn må anses oppfylt idet tiltaket vil påføre Swedish Match en vesentlig skade og ulempe, som til dels vil være uopprettelig og uansett vanskelig å kvantifisere.

Spørsmålet om påbudet vil medføre uopprettelig skade som følge av uholdbar stigmatisering av snus som produkt, henger nær sammen med spørsmålet om helserisiko forbundet med snus, dvs. de forhold som begrunner hovedkravet og som vil kunne belyses gjennom ankeforhandlingen. Det er derfor vanskelig å ta stilling til spørsmålet om sikringsgrunn isolert før hovedkravet er behandlet, noe som tilsier at spørsmålet om sikringsgrunn bør utstå til det er gjennomført muntlige forhandlinger.

Muligheten til å kreve erstatning innebærer ikke at det er unødvendig med forføyning. I lys av den uholdbare stigmatiseringen som påbudet vil medføre, er det misvisende å redusere spørsmålet om det foreligger sikringsgrunn til skade i form av «midlertidig salgsreduksjon», slik staten gjør. I lys av den denormaliseringseffekten staten søker å oppnå med påbudet, vil erstatning klart ikke være tilstrekkelig til å ivareta Swedish Matchs interesser i saken. Det er ingen holdepunkter for statens antakelser om salgsutviklingen dersom Swedish Match vinner frem i hovedsaken. Salg av snus i original emballasje innebærer ingen «markedsføring» av produktet, og produktene retter seg heller ikke mot barn og unge. Videre er det uomtvistet at vilkåret «skade eller ulempe» omfatter både økonomisk og ikke-økonomisk skade. Det er ikke holdepunkter for at en mulighet for å kreve erstatning i etterkant vil være tilstrekkelig for at forføyning ikke anses nødvendig. Det vil uthule forføyningsinstituttet og være i strid med den helhetsvurdering Høyesterett har gitt anvisning på at skal foretas. En slik tolkning er også vanskelig å forene med EØS-rettens effektivitetsprinsipp.

Videre får påbudet produksjonsmessige konsekvenser, ved at det stilles særskilte krav til forpakning av snus til det norske markedet. Også etikettene på disse boksene må endres.

For det tredje vil påbudet over tid kunne påvirke salget av ankende parts produkter. Ved at selskapet forbys å bruke sine figurative varemerker og design, kan forbrukerne ikke lenger skille selskapets produkter fra konkurrentenes. Lik forpakning vil føre til økt behandlingstid i butikk når kunder ekspederes og derved, på sikt, et smalere produktsortiment. Lavprisprodukter med lavere kvalitet og mer uønskede tilsettingsstoffer vil lettere få innpass i markedet. Dette vil ikke bare skade ankende part, men kan også øke risikoen for helseskade.

Forføyning er klart forholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Det er ikke tale om noe åpenbart misforhold mellom de involverte interesser. Det er misvisende å hevde at grunnleggende hensyn til folkehelsen her står opp mot rene økonomiske interesser. Sakens kjerne er nettopp om de helsehensynene staten gjør gjeldende for å forsvare påbudet, er holdbare. Om staten får gjennomslag for at påbudet bygger på føre-var prinsippet, må staten påvise at påbudet hviler på en grundig og forskningsbasert vurdering av helserisiko.

Når det gjelder helserisiko ved bruk av snus for gravide, er det nikotinen som utgjør risikoen. Denne risikoen kan ikke begrunne standardiserte snuspakninger, når staten samtidig åpner for salg av e-sigaretter.

Reglene om standardiserte forpakninger har vært forberedt av staten i flere år, og det foreligger ikke noe prekært behov for rask iverksettelse. Uansett er ikke ulempene for staten ved utsettelse uforholdsmessige målt opp mot de store kostnader og til dels uopprettelige omdømmekonsekvenser som ankende part påføres ved iverksettelsen. Ulempen staten påføres ved utsettelse av de nye reglene står ikke i «åpenbart misforhold» til Swedish Matchs interesser i at forføyning besluttes. Ankende parts valg av prosesspor er irrelevant, og forføyning ble tatt ut straks reglene ble vedtatt.

Det er nødvendig med muntlige forhandlinger for å få saken forsvarlig opplyst, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd. Det bør settes av fem rettsdager.

Swedish Match AB har lagt ned slik påstand:

1. Staten ved Helse og omsorgsdepartementet forbys å iverksette eller anvende påbudet om standardiserte snuspakninger som angitt i tobakkskadeloven § 30 og forskrift om endring i forskrift om innhold i og merking av tobakksvarer av 22. juni 2017 nr. 942 kapittel IV og VIII overfor Swedish Match AB inntil det foreligger rettskraftig dom om lovligheten av påbudet.
2. Swedish Match AB tilkjennes sakens kostnader for byfogdembete og lagmannsretten.

Staten v/Helse- og omsorgsdepartementet har i hovedtrekk gjort gjeldende det samme for lagmannsretten som for byfogdembetet, jf. anførslene referert i kjennelsen samt etterfølgende prosesskriv, sist av 5. februar 2018. Påstandsgrunnlaget for lagmannsretten kan sammenfattes slik:

Byfogdembetets kjennelse er riktig i resultat og i hovedsak også i begrunnelsen. I tillegg foreligger ikke sikringsgrunn, og forføyning som krevd vil være uforholdsmessig.

Også for lagmannsretten antyder ankende part at Folkehelseinstituttet (FHI) og departementet bevisst forleder befolkningen om helserisiko ved snus, og har skjulte motiver for påbudet om standardisert forpakning av snus. Beskyldningene er grunnløse, og vanskelig å forene med den internasjonale regulatoriske tilnærmingen. Snus er forbudt i EU, også i det tredje tobakksdirektivet 2014/40/EU. Ankende part har verserende søksmål i EU-domstolen om lovligheten av dette forbudet. Tobakksindustriens angrep på den sekundærrettslige hjemmelen i direktivets artikkel 24 (2) til å innføre krav om standardiserte tobakksforpakninger, er forkastet av EU-domstolen (C-547/14 Philip Morris). WHOs tobakkskonvensjon fra 2003 anbefaler statene å innføre standardiserte forpakninger for all tobakk, inkludert snus. En rekke land har allerede innført dette.

Internasjonal forskning underbygger at bruk av snus medfører risiko for alvorlige helseskader. Reklameforbudet har ledet til at tobakksindustrien har investert betydelig i utvikling av pakkedesign for snus, særlig rettet mot kvinner og unge. Det har i de senere årene vært en sterk økning av snusbruk blant unge. Påbudet om standard forpakning kan begrunnes i «føre var»-prinsippet. Det er sikker rett i EU at statene har vid skjønnsmargin på helseområdet, og kjennelsen er ikke beheftet med rettsanvendelsesfeil når det gjelder dette.

Det er ikke grunnlag for ankende parts påstand om at byfogdembetet faktisk og rettslig blander sammen snus og sigaretter. Retten foretar en selvstendig helserisikovurdering for snus. Når det gjelder spørsmålet om det er grunn til å anta at standardforpakninger reduserer forbruket og er nødvendig for å oppnå det valgte beskyttelsesnivået, er det relevant og korrekt å vise til rettspraksis om andre tobakksprodukter.

Når det gjelder egnethetstesten, bringer anken lite nytt. Vurderingene av dette i kjennelsen er i hovedsak riktige. Det er imidlertid ikke relevant å vurdere om det foreligger svikt i beslutningsgrunnlaget, slik byfogdembetet gjør i kjennelsen på side 23-31. Det avgjørende etter EØS-retten er om tiltaket ut fra en objektiv vurdering av dagens kunnskap kan begrunnes i artikkel 13.

Når det gjelder helserisiko ved bruk av snus, har ikke bruk av begrepet «epidemi» i FHI-rapporten noen selvstendig betydning. Poenget er at daglig bruk av snus blant unge menn var mer enn femdoblet fra tusenårsskiftet, og for unge kvinner mer enn syvdoblet i perioden 2005–2013. Årsaken til tallene for snus i Global Burden of Disease i 2016 var utilstrekkelig data- og bevisgrunnlag. Det er vanskelig å tallfeste kreftrisiko ved snusbruk, men det er gode holdepunkter for at økt bruk av snus trolig fører til økende befolkningsrisiko for snus- og TSNA-relaterte kreftformer. Bruk av snus medfører også økt risiko for andre alvorlige helseutfall, blant annet alvorlige helseeffekter på fosteret der bruker er gravid og økt dødelighet hos personer som har hatt hjerteinfarkt og hjerneslag. Siden snus er avhengighetsskapende, kan bruk medføre rekruttering til farligere nikotinprodukter som sigaretter.

Når det gjelder ankende parts anførsel om at standardiserte snuspakninger vil ha negativ effekt på folkehelsen ved at det vil begrense bruken av snus som skadebegrensende alternativ til sigaretter – både for de som vil slutte å røyke og de som er i ferd med å begynne – er det ikke fremkommet noe nytt for lagmannsretten og heller ikke noe som svekker byfogdembetets vurdering av dette. Det er ikke faktiske holdepunkter for disse påstandene. Risikoen for dobbeltbruk og at snus blir en inngangsport til røyking tas det heller ikke hensyn til. Angrepet i anken på professor Hammond er uberettiget. Man må lese hans uttalelser i sammenheng. Det finnes omfattende forskningsmateriale til støtte for at standardisert innpakning av tobakksprodukter er et effektiv virkemiddel for å redusere forbruket.

Heller ikke når det gjelder myndighetenes forskjellsbehandling av snus og e-sigaretter når det gjelder krav til forpakning, er det noe nevneverdig nytt inn i saken i lagmannsretten. Ankemotparten er i hovedsak enig i byfogdembetets vurdering av at forskjellsbehandlingen ikke er inkonsistent men saklig begrunnet og derved ikke rokker ved påbudets lovlighet.

Staten fastholder at kravet om standardiserte snusbokser er nødvendig for å sikre det høye beskyttelsesnivået som staten har valgt for de konkrete målsettingene som tiltaket søker å oppnå, og tiltrer byfogdembetets vurderinger i kjennelsen. Det omfatter også vurderingen av alternative mindre inngripende tiltak.

Uansett har ikke ankende part sannsynliggjort at det foreligger sikringsgrunn. Swedish Matchs interesser i saken er av rent økonomisk verdi, der det skal mye til for at sikringsgrunn foreligger.

Denormaliseringseffekten, som fremheves som den mest alvorlige konsekvensen av påbudet, har allerede pågått over mange år for alle tobakksprodukter i form av stadig strengere restriksjoner knyttet til salg. Påbudet innebærer ingen uholdbar stigmatisering av snus. Myndighetene har flere steder presisert at det er ulike former for og grad av helserisiko knyttet til snus og sigaretter. Kravet om standardinnpakning av begge produkter vil tydeliggjøre denne forskjellen, fordi de påbudte helseadvarslene på pakningene – som er svært ulike for snus og sigaretter – samtidig blir mer iøynefallende. At det skulle innebære vesentlig og uopprettelig skade å likebehandle tobakksprodukter med ulik helserisiko, er også i strid med hvordan tobakkskadedirektivet (2014/40/EU) er bygget opp. Forskjellig grad av helsefare er ikke til hinder for strenge, felles reguleringstiltak for alle tobakksprodukter, for eksempel i artikkel 13.

Ankende part har ikke sannsynliggjort at påbudet vil medføre irreversible skader for ankende part så snart det gjennomføres. Standardisert innpakning er ment å redusere reklametrykket som pakningene gir, men det er ikke holdepunkter for at et midlertidig forbud gir irreversibel effekt. Tvert om tyder den store økningen i snusprodukter og snusbruk etter årtusenskiftet, særlig blant unge menn og kvinner, på at den økte ressursbruken fra tobakksindustrien i markedsføring av snus, blant annet i form av pakkedesign særlig rettet mot unge, har hatt effekt. Det vises til Prop.142 L (2015–2016) side 49 og 65, og til FHI-rapporten side 9 og 41. Det er ingen grunn til å tro at man ikke vil få en tilsvarende utvikling i fremtiden dersom Swedish Match skulle vinne frem i hovedsaken og igjen vil kunne utforme snusboksene på en attraktiv måte for barn og unge.

Ankende parts behov for forføyning er ikke stort, og forføyning er derfor ikke nødvendig. Ankende parts interesser er etter alt å dømme utelukkende av økonomisk art, og disse interessene er ivaretatt gjennom muligheten for et etterfølgende erstatningskrav mot staten, som fullt ut er søkegod. Dessuten ble forføyningssaken anlagt på et tidspunkt der det var om lag ett år til forskriften skulle tre i kraft. Man kunne således i tide ha fått dom i hovedsaken om stevning hadde vært tatt ut.

Når det gjelder kostnadene knyttet til anførte behov for produksjonsmessige tilpasninger, er også denne interessen utelukkende av økonomisk art og tilstrekkelig ivaretatt gjennom muligheten for å kreve erstatning. Uansett er det ikke tale om noen «vesentlig» skade eller ulempe for selskapet. Til dette kommer at kostnadene ved produksjonsomlegging vil være kjent på tidspunktet for et erstatningssøksmål, samtidig som produsentene er gitt en overgangsperiode frem til 1. juli 2018 for eksisterende produkter. Et eventuelt tap av fremtidig omsetning oppfyller ikke kravet til sikringsgrunn. Dette er ikke noe annet enn den såkalt uopprettelige stigmatiseringen.

Under enhver omstendighet er forføyning uforholdsmessig, tvisteloven § 34-1 andre ledd.

I denne saken står sentrale helsehensyn mot ankende parts økonomiske interesser. Det skal da mye til at forholdsmessighetsvurderingen tilsier at forføyning gis. Det kan trekkes en parallell til EU-domstolens avveininger av helsehensyn mot økonomiske interesser, for eksempel i C-547/14 Philip Morris avsnitt 156, og til forholdsmessighetsvurderingen i forføyningssaker, for eksempel T-70-99 Alpharma der forføyning ble nektet og det ble understreket at irreversible helseskader klart måtte veie tyngre enn økonomiske interesser.

I avveiningen etter tvisteloven § 34-1 andre ledd må lagmannsretten kunne legge til grunn byfogdens vurderinger av helserisiko forbundet med bruk av snus. Risikoen for ulike alvorlige helseutfall hos gravide er under enhver omstendighet ikke bestridt av Swedish Match, og utgjør i seg selv tungtveiende grunner. Særlig gjelder dette når man vet at snusbruk blant unge kvinner har steget fra ca. 2% til ca. 14% mellom 2005 og 2013, samtidig som snus er sterkt avhengighetsskapende.

Gjennom overgangsreglene er produsentene gitt rikelig tid for å tilpasse seg påbudet. At ankende part ennå ikke har tatt ut stevning, trekker også i retning av at forføyning ikke er forholdsmessig. Slik unødvendig trenering av innføring av et virkemiddel for folkehelsen er ikke en beskyttelsesverdig interesse under forføyningsinstituttet.

Samtidig vil utsatt iverksettelse føre til at barn, unge, gravide og andre utsatte grupper utsettes for snuspakningenes reklameeffekt så lenge forføyningen består, med risiko for økt snusbruk og helseskade til følge.

Uansett er det ikke reelt behov for forføyning lenger enn til det tidspunktet dom foreligger i tingretten.

Ankesaken kan avgjøres skriftlig i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. Det vises til at byfogdens kjennelse er svært grundig, og det er gitt omfattende anke og anketilsvar. Dersom muntlig forhandling likevel besluttes, er det tilstrekkelig å sette av 3-4 rettsdager.

Staten v/Helse- og omsorgsdepartementet har lagt ned slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Statens v/Helse- og omsorgsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Lagmannsretten bemerker

Lagmannsretten vil først ta stilling til om det foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd jf. § 34-2 første ledd. Det er bokstav b i § 34-1 første ledd som er påberopt. Forføyningskravet om utsatt iverksettelse av forskriften om standardiserte snuspakninger hevdes å være nødvendig for å avverge vesentlig skade eller ulempe for Swedish Match.

I e-post 18. januar varslet lagmannsretten partene om at retten først ville vurdere sikringsgrunn, og om at retten ikke anså det nødvendig å fravike lovens hovedregel om skriftlig behandling dersom anken ble avgjort på dette grunnlaget, jf. tvisteloven § 29-15 første jf. andre ledd. Partene ble samtidig varslet om at det vil bli berammet rettsmøte dersom det viser seg at lagmannsretten må ta stilling til hovedkravet. Ankende part har gjort gjeldende at det i denne saken er vanskelig å ta stilling til sikringsgrunn og forholdsmessighet isolert. Det vises til at kjernen i saken – om kravet til standardiserte snuspakninger er basert på et sviktende faktisk grunnlag om helserisiko ved snusbruk – henger svært nært sammen med spørsmålene om sikringsgrunn og interesseavveiningen, som derfor etter ankende parts syn bør utstå til etter muntlig forhandling.

Lagmannsretten er kommet til at sikringsgrunn ikke er sannsynliggjort, og mener at det ut fra den begrunnelsen som lagmannsretten gir for sitt resultat er forsvarlig å avgjøre dette uten muntlig forhandling og uten å ta stilling til hovedkravet. Hovedkrav og sikringsgrunn er i utgangspunktet selvstendige forføyningsvilkår. Selv om terskelen for å konstatere sikringsgrunn etter omstendighetene kan påvirkes av hvor klart det er at hovedkravet fører frem, jf. Flock, Midlertidig sikring, side 107, er det rettslig sett ikke noe i veien for å ta stilling til sikringskravet isolert, jf. Flock side 277 med henvisninger til rettspraksis.

Kravet til sikringsgrunn i tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b gir anvisning på en sammensatt vurdering, som blant annet omfatter hvor viktig det omtvistede rettsforholdet er for saksøkeren, hvor stort behov saksøkeren har for midlertidig forføyning, hvor inngripende en midlertidig forføyning vil være, saksøktes atferd mv., jf. Rt-2002-108. Der skaden eller ulempen som påberopes er av økonomisk karakter, vil muligheten for å kreve erstatning kunne lede til at den påståtte skaden ikke anses vesentlig, eller begrunne at det ikke er nødvendig med forføyning. Det vises til Rt-1996-1625, Rt-1999-1220 og LB-2008-183125. Men dersom tapet er vanskelig å beregne eller forfølge, eller det også er tale om andre vesentlige skadevirkninger enn de økonomiske, kan forføyning likevel være nødvendig, jf. Flock side 103 med henvisninger til rettspraksis. Muligheten til å fremme krav om erstatning vil være ett av flere momenter i den samlede vurderingen som må foretas av om det er nødvendig med en midlertidig ordning for å avverge vesentlig skade eller ulempe. Lagmannsretten kan ikke se at det reiser problemer i forhold til EØS-rettens effektivitetsprinsipp å legge vekt på muligheten for kreve erstatning ved vurderingen av om det foreligger sikringsgrunn, se forutsetningsvis blant annet C-432/05 Unibet, særlig generaladvokaten forslag.

Ankende part har særlig vist til tre forhold til støtte for at det foreligger sikringsgrunn. For det første at forskriftens regler om snuspakninger urettmessig stigmatiserer snus, ved at de rent faktisk likestiller snus og sigaretter. Ved dette gis allmennheten et klart, men uriktig inntrykk av at begge er like helseskadelige. Denne skaden anføres å være iallfall delvis uopprettelig, og uansett vanskelig å kvantifisere. Videre anføres det at reglene påfører ankende part kostnader med å tilpasse produksjonen spesielt for det norske markedet. Endelig vises det til at reglene om standardiserte snusbokser på sikt kan påvirke ankende parts salg negativt, både ved at lansering av nye produkter blir vanskeligere og ved at man taper markedsandeler til konkurrenter som tilbyr billigere snusprodukter med lavere kvalitet.

Når det gjelder kostnader til produksjonsomlegging, ble det i forføyningsbegjæringen gjort gjeldende at ankende part må utvikle og produsere egen emballasje og etiketter for det norske markedet. På tidspunktet for begjæringen var forskriften nylig kommet, og det ble anført at de produksjonsmessige konsekvenser for ankende part derfor ikke var klarlagt i detalj ennå. Kostnadene ble anslått å beløpe seg til MSEK 40 +/– 30%. Det er ikke fremkommet noen ytterligere opplysninger om dette under sakens gang, til tross for at selskapet nå burde ha tilstrekkelig grunnlag for å anslå forventede kostnader noe mer presist.

Lagmannsretten finner det uansett klart at kostnader til produksjonstilpasninger ikke utgjør en vesentlig skade eller ulempe som nødvendiggjør forføyning. Dersom påbudet viser seg å være ulovlig, vil disse kostnadene kunne kreves erstattet av staten. Forfølgelsen av et erstatningskrav vil ikke bli vanskeliggjort ved at det ikke gis forføyning nå, jf. Rt-1996-626 [Skal vel være HR-1996-626-K, Lovdatas anm.]. Staten er utvilsomt søkegod. Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta prejudisielt stilling til om vilkårene for å få erstatning er oppfylt, herunder betydningen for ansvarsgrunnlaget at saken gjelder en lov/forskrift som hevdes å være i strid med en bestemmelse i EØS-avtalens hoveddel.

Det er ingen holdepunkter for at de kostnadene som måtte påløpe ved nødvendige produksjonstilpasninger, er så store at de vil kunne true selskapets eksistens eller på andre måter medføre uopprettelig skade for Swedish Match. At en forutsetningsvis midlertidig produksjonsomlegging ikke påfører ankende part vesentlig skade eller ulempe av en slik karakter at det er nødvendig med en midlertidig ordning for å stoppe iverksettelsen av forskriften, underbygges også av at selskapet ikke i tide har utvist mer pågåenhet for å få underkjent påbudet gjennom et søksmål mot staten, og derved unngå at slike kostnader påløper. Det er nå om lag ett år siden lovgiver vedtok et lenge varslet påbud om standardisert forpakning av snus.

Når det gjelder påstanden om at kravet til standardisert forpakning vil lede til salgstap for ankende part, dels som følge av smalere produktspekter og dels i form av tap av markedsandeler til konkurrenter med billigere/mindreverdige produkter, nøyer ankende part seg i anken med å antyde at «påbudet over tid vil kunne påvirke» salget. Effekten fremstilles altså som fjern og usikker. I tillegg må det være tale om salgsreduksjon ut over det som skyldes det ankende part benevner som stigmatisering – denormalisering – av produktet som sådant, en egen anførsel som lagmannsretten kommer tilbake til nedenfor.

Ankende part har ikke sannsynliggjort skade eller ulempe knyttet til lansering av eventuelle nye produkter, som var omfattet av det nye regelverket om standardiserte snuspakninger allerede fra ikrafttredelsen 1. juli 2017.

Etter lagmannsrettens oppfatning er det ikke sannsynliggjort at de påståtte effekter av påbudet vil inntreffe, og iallfall ikke at de vil ha et omfang og en karakter som gjør at skaden må anses som så vesentlig at det nødvendiggjør avverging ved en midlertidig forføyning.

I tillegg bemerker lagmannsretten at det også her er tale om et rent økonomisk tap som vil kunne kompenseres gjennom et erstatningssøksmål. At denne type tap etter omstendighetene vil kunne være krevende å kvantifisere og dokumentere, er etter lagmannsrettens syn ikke noe avgjørende argument for at det foreligger sikringsgrunn. Det vises blant annet til LB-2014-55091 og LB-2008-183125. I en erstatningssak er det tilstrekkelig å sannsynliggjøre et tap. Det er ikke uvanlig at det i denne vurderingen ligger et vesentlig element av skjønn. Heller ikke forfølgelsen av et mulig erstatningskrav på dette grunnlaget vil bli vanskeliggjort ved at ankende part må avvente dom for kravet.

Endelig gjør ankende part gjeldende at den mest alvorlige skaden selskapet påføres ved iverksettelsen av påbudet om standardiserte snuspakninger, er at dette vil medføre umiddelbare og irreversible omdømmekonsekvenser i form av en ubegrunnet og uholdbar stigmatisering av snus. Det er altså tale om en skade som ikke bare rammer Swedish Match, men alle snusprodusenter som selger i Norge.

Anførselen om omdømmetap omfatter, slik lagmannsretten ser det, to argumenter. For det første at stigmatiseringen er uberettiget fordi de faktiske forutsetningene om helserisiko ved snusbruk som ligger til grunn for påbudet, er feilaktige. Videre at påbudet, ved å stille krav om standardisert forpakning til både snus og sigaretter, villeder markedet til å tro at snus er like helseskadelig som sigaretter, og derved reduserer både omsetningen generelt og snusens rolle som skadebegrensende alternativ til sigaretter.

Særlig det første argumentet er nært knyttet opp til hovedkravet. Lagmannsretten anser likevel ikke at dette er til hinder for å følge det rettslige utgangspunktet om at retten kan avgjøre forføyningskravet på manglende sikringsgrunn uten å ta stilling til hovedkravet. Argumentet får bare selvstendig betydning dersom Swedish Match får rettskraftig fastslått at kravet til standardiserte snuspakninger bygger på feil faktum når det gjelder helse- risikoen ved snusbruk, og at påbudet derfor ikke gyldig kan begrunnes i hensynet til folkehelsen. I så fall vil stigmatiseringen i utgangspunktet være korrigert. Men Swedish Match hevder at selskapet likevel vil påføres varig skade eller ulempe, så vidt forstås som følge av Swedish Match som følge av reklameforbudet vil være forhindret fra å bekjentgjøre dette. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at ankende part har sannsynliggjort at selskapet med en rettskraftig dom, som vil bli offentlig kjent, om lav helserisiko ved snusbruk og frihet til igjen å velge forpakningsdesign, vil bli påført en fortsatt og varig skade eller ulempe når det gjelder omdømme eller omsetning.

Dersom Swedish Match ikke får medhold i sitt syn på helserisiko, men påbudet underkjennes på annet grunnlag, for eksempel i egnethet- eller nødvendighetstesten under EØS-avtalen artikkel 13, kan stigmatiseringen vanskelig betegnes som uberettiget og uholdbar.

Uansett på hvilket av disse to grunnlagene Swedish Match måtte vinne frem i hovedsaken, kan selskapet igjen ta i bruk slike snusforpakninger som selskapet finner tjenlig for å fremme salget. Som staten har påpekt med henvisninger til faktiske opplysninger i forarbeidene til regelendringen (Prop.142 L (2015–2016)) og rapporten fra Folkehelseinstituttet, opplysninger som Swedish Match ikke har bestridt, har bredden i selskapets produktspekter og antall unge snusbrukere både blant menn og kvinner økt kraftig siden årtusenskiftet, til tross for at det i perioden har vært et strengt regelverk med mange restriksjoner på omsetningen av produktet. Etter lagmannsrettens mening har ankende part ikke sannsynliggjort at man ved en gjenoppretting av den nåværende situasjonen når det gjelder forpakningsfrihet, likevel vil bli påført skade eller ulempe i form av et varig og irreversibelt økonomisk eller ikke-økonomisk tap. Omsetningstap i den mellomliggende perioden der påbudet har vært i kraft, kan kompenseres gjennom erstatning.

I tilknytning til den «denormaliseringseffekten» av snusprodukter som ankende part hevder at påfører selskapet skade, bemerker lagmannsretten at det ikke er usannsynlig at det over tid skjer et visst omdømmetap både for snus og andre tobakksprodukter gjennom den «denormaliseringen» av tobakk som pågår både i Norge og EU. Dette er en ønsket effekt som bringes frem både av myndighetens holdningskampanjer og av de omfattende offentligrettslige restriksjonene på markedsføring og salg av slike produkter. Negative konsekvenser for tobakksprodusenter av denne reguleringen i form av redusert bruk og salg, er imidlertid ikke forårsaket av det omtvistede forpakningskravet, og kan derfor heller ikke tjene som sikringsgrunn.

Når det gjelder argumentet om at kravet til standard snuspakninger må tolkes som et utsagn fra myndighetene om at snus er like helsefarlig som sigaretter, fordi sigaretter er underlagt tilsvarende krav om nøytral forpakning, har lagmannsretten vanskelig for å se at ankende part har dekning for et slikt postulat. Det må etter lagmannsrettens syn være klart at den typen påbud vi her snakker om, bygger på terskelbetraktninger og ikke i seg selv innebærer noen direkte eller indirekte sammenligning av graden av helseskadelighet mellom de tobakksproduktene som påbudet omfatter. Det er i denne sammenhengen også grunn til å peke på at regelverket om standard snuspakninger har som særlig formål å beskytte ungdom mot snusing, mens formålet med tilsvarende regelverk for sigaretter favner alle befolkningsgrupper. Under lovforberedelsen uttalte flertallet i helse- og omsorgskomiteen på Stortinget at «selv om røyking er langt farligere enn snus, så er det heller ikke ønskelig at unge skal begynne med snus, som er svært avhengighetsskapende» (Innst.101 L (2016–2017) side 11).

Ankende part har ikke påvist eksempler på at myndighetene på andre måter enn gjennom felles restriksjoner på markedsføring og omsetning, har kommet med utsagn som skjærer snus og sigaretter over én kam når det gjelder helseskade. Tvert om viser blant annet de ulike kravene som stilles til påbudte helseadvarsler på pakningene for henholdsvis snus og sigaretter i FOR-2003-02-06-141 § 10 og § 11, med tydelighet at sigarettrøyking medfører en vesentlig større helserisiko enn snusbruk.

Lagmannsretten kan ikke se at ankende part har sannsynliggjort at standardiserte snuspakninger vil forårsake redusert salg til de kundegrupper som ellers ville velge snus som skadebegrensende alternativ til sigaretter.

Når det gjelder Swedish Matchs påstand om at det vil oppstå et umiddelbart og uopprettelig omdømmetap ved iverksettelse av påbudet, ut over det økonomiske tapet som kan kompenseres ved erstatning, vil lagmannsretten også nevne at ankende parts egen atferd reiser tvil om tyngden av dette argumentet. Som nevnt ovenfor, har regelverket om standard snuspakninger vært under forberedelse siden 2015. I løpet av prosessen frem mot endelig lovvedtak for om lag ett år siden, må det ha blitt klart for Swedish Match at selskapet ikke ville nå frem med sine innsigelser mot det foreslåtte regelverket i forbindelse med lovbehandlingen. Likevel har selskapet i dag fortsatt ikke tatt rettslige skritt med sikte på å få rettskraftig fastslått at påbudet om standardiserte snuspakninger er ulovlig. Selv om man muligens uansett ikke ville ha kunnet påregne en rettskraftig dom før påbudet trer i kraft 1. juli 2018, er det sannsynlig at full behandling av saken iallfall i én rettsinstans med det utfallet som Swedish Match forventer, ville økt muligheten for å nå frem med en forføyning i tide til å avverge de negative konsekvenser av iverksettelsen som er så umiddelbare og irreversible som ankende part nå hevder.

Ut fra en samlet vurdering konkluderer lagmannsretten med at sikringsgrunn ikke foreligger. Ankende part har ikke sannsynliggjort at ikrafttredelsen av påbudet om standardiserte snuspakninger vil påføre selskapet vesentlige skader eller ulemper av en slik karakter at det nødvendiggjør forføyning, heller ikke om man vurderer de anførte skadene og ulempene samlet. Anken skal derfor forkastes.

Lagmannsretten trenger etter dette ikke ta stilling til om forføyning som krevd vil være uforholdsmessig ut fra en interesseavveining, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Lagmannsretten ser dessuten for seg at det ville være vanskelig å foreta en slik interesseavveining uten å ha tatt stilling til hovedkravet. Styrken i de berørte interesser på statens side, og derfor også utfallet av interesseavveiningen, vil avhenge av på hvilket grunnlag hovedkravet anses sannsynliggjort. For eksempel vil vurderingen under tvisteloven § 34-1 andre ledd kunne falle ulikt ut dersom påbudet om nøytral forpakning ble ansett å stride mot EØS-retten på det grunnlag at risiko for alvorlige helseskader ved snusbruk ikke ble ansett sannsynliggjort, sammenlignet med underkjennelse på grunnlag av manglende konsistens i virkemiddelbruken eller at formålet kan nås med mindre inngripende tiltak.

Ankemotparten har vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 krav på å få dekket sine sakskostnader. Det er ikke grunnlag for å frita Swedish Match for erstatningsplikten etter bestemmelsens tredje ledd. Staten har inngitt omkostningsoppgave på 101 500 kroner, som i sin helhet er oppgitt som salær frem til og med anketilsvar. Det er ikke fremsatt innsigelser mot kravet. Det er heller ikke fremsatt noe tilleggskrav for etterfølgende prosesskriv. Lagmannsretten mener at det fremsatte kravet fremstår som noe høyt, men godtar det som erstatning for nødvendig arbeid nedlagt frem til lagmannsrettens avgjørelse, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Swedish Match AB til staten v/Helse- og omsorgsdepartementet 101 500 – etthundreogentusenfemhundre – kroner innen to uker fra forkynnelse av kjennelsen.