LB-2022-91877

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2024-11-11
Publisert:	LB-2022-91877
Stikkord:	Immaterialrett, Databasevern, Forretningshemmeligheter, Vederlag
Sammendrag:	Saken gjaldt utmåling av vederlag for inngrep i databasevern og utnyttelse av forretningshemmeligheter. Lagmannsretten hadde allerede i deldom av 09.10.2023 konkludert med at ankemotpartene kunne holdes ansvarlige for inngrep i Helsenors databasevern og forretningshemmeligheter. Nå skulle lagmannsretten avgjøre kravenes omfang og fastsette vederlag. Lagmannsretten fastsette Helsenors krav for inngrepet i databasevernet til kr 5.200.000 og vederlaget for inngrepet i forretningshemmelighetene til kr 220.000. Kravet på vinningsavståelse for rettsstridig rekruttering av 14 helsevikarer ble fastsatt til kr 960.000. Etter en konkret vurdering konkluderte retten med at det ikke var grunnlag for å lempe erstatningsansvaret.
Saksgang:	Oslo tingrett - Borgarting lagmannsrett LB-2022-91877 (sak nr. 22-091877ASD-BORG/02)
Parter:	Konstali Helsenor AS (advokat Camilla Sophie Vislie, advokat Helene Charlotte Bjørgo, advokat Tina Leikvoll Flaglien) mot Start Medical AS (selvprosederende), Kjell-Magne De-Medina (advokat Øystein Meland, advokatfullmektig Amalie Standnes Balulu), Pål Tegneby Catai (advokat Sam Erling Harris, advokatfullmektig Sander Bøe Bertelsen)
Forfatter:	Lagdommer Espen Sandvik, Lagdommer Jørgen Monn, Ekstraordinær lagdommer Randi Carlstedt
Lovhenvisninger:	åndsverkloven (2018) §24, §81, Skadeserstatningsloven (1969) §5-2, Markedsføringsloven (2009) §28, §48b, Forretningshemmelighetsloven (2020) §3, §8, Tvisteloven (2006) §20-2, §20-3, §20-9

Saken gjelder inngrep i databasevern og forretningshemmeligheter, samt brudd på lojalitetsplikt i arbeidsforhold.

Lagmannsretten besluttet 16. mars 2023 at avgjørelsen av kravenes omfang skulle utsettes, jf. tvisteloven § 16-1 andre ledd andre punktum.

Den 9. oktober 2023 avsa lagmannsretten deldom med slik slutning:

1. Start Medical AS, Pål Tegneby Catai og Kjell-Magne De-Medina forbys å bruke opplysninger om kunder, vikarer og oppdragsopplysninger hentet fra Konstali Helsenor AS' database.

2. Start Medical AS, Pål Tegneby Catai og Kjell-Magne De-Medina er én for alle, alle for én, ansvarlige for å betale erstatning eller vederlag til Konstali Helsenor AS.

3. Sakskostnadsavgjørelsen for både tingretten og lagmannsretten utsettes til utmålingsspørsmålet avgjøres.

Sakens bakgrunn fremgår av deldommen. Saksfremstillingen gjengis ikke her.

Den 27. november 2023 trakk ankemotpartenes prosessfullmektig seg. I en lengre periode etter dette bidro ankemotpartene ikke til den videre saksforberedelsen, og de besvarte heller ikke fremsatte provokasjoner. Lagmannsretten utstedte fristforelegg som ikke ble overholdt. I kjennelse 26. juni 2024 konkluderte lagmannsretten med at det likevel ikke var grunnlag for fraværsdom. Nye prosessfullmektiger for Catai og De-Medina meldte seg 13. september 2024. Start Medical AS er fortsatt selvprosederende.

Start Medical AS ble slått konkurs 11. januar 2024. Konstali Helsenor AS («Helsenor») har fastholdt kravet mot Start Medical, slik at selskapet likevel er part i saken. Konkursboet til Start Medical ble på et tidspunkt også trukket inn i ankesaken, men Helsenor frafalt senere kravet mot boet.

Helsenor ble med virkning fra 22. oktober 2024 fusjonert inn i et annet selskap med samme navn. Dette innebærer en formell partsendring, men har for øvrig ikke betydning for saken.

Ankeforhandling om utmålingsspørsmålet ble holdt 23. oktober 2024. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger. Det ble gitt partsforklaring fra Helsenors partsrepresentant. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, Konstali Helsenor AS, har i hovedtrekk anført:

Helsenor har for det første krav på vederlag etter åndsverkloven § 24, jf. § 81, for inngrep i databasevernet. Rimelig vederlag kan settes til 5 prosent av Start Medicals bruttoomsetning

Side:2

i perioden fra 5. august 2020 til 1. november 2023. Bruttoomsetningen var på 163 900 998 kroner. Rimelig vederlag utgjør dermed 8 195 049 kroner.

Lagmannsretten har fastslått at ankemotpartene handlet forsettlig eller grovt uaktsomt. Kravet skal derfor utmåles til det dobbelte av rimelig vederlag, jf. åndsverkloven § 81 annet ledd. Dobbelt vederlag er ikke urimelig. Etter doblingen er kravet for inngrepet i databasen på 16 390 098 kroner.

Helsenor har for det andre krav på vederlag etter forretningshemmelighetsloven § 8 første ledd bokstav a, jf. markedsføringsloven § 48 b første ledd bokstav a. Denne delen av kravet er begrenset til å gjelde de inngrep som ikke også rammes av og kompenseres etter åndsverksloven. Inngrepet omfatter De-Medinas innlogginger i databasen og Møllendals oversendelser av e-poster med data. Det må utmåles et skjønnsmessig engangsbeløp for utnyttelsen. En rimelig lisensavgift vil være 300 000 kroner.

Helsenor har for det tredje krav på vederlag tilsvarende den vinning Start Medical oppnådde ved utleien av de 14 helsevikarene. Start Medicals samlede omsetning for disse var i år 2020 på 3 522 786,62 kroner. Hele denne omsetningen står i årsakssammenheng med ansvarsgrunnlaget. Etter fradrag for kostnader på 70 prosent utgjør Start Medicals vinning 1 056 836 kroner.

Det er ikke grunnlag for lemping av kravet etter skadeserstatningsloven § 5-2.

Det er nedlagt slik påstand:

1 Start Medical AS, Pål Tegneby Catai og Kjell-Magne De-Medina er én for alle, alle for én, ansvarlige for å betale erstatning eller vederlag til Konstali Helsenor AS fastsatt etter rettens skjønn.

2 Konstali Helsenor AS tilkjennes sakens kostnader.

Ankemotpartene, Kjell-Magne De-Medina og Pål Tegneby Catai, har i hovedtrekk anført:

Vederlaget for inngrepet i databasevernet må settes vesentlig lavere enn Helsenors krav. Beregningen av vederlaget må skje på grunnlag av objektive kriterier. Bransjepraksis fra lisensiering av sammenlignbare databaser tilsier at vederlaget settes lavt.

Vederlaget må gjenspeile omfanget av bruken. Start Medicals bruk av dataene fra Helsenor var svært begrenset. Dataene ble kun benyttet to ganger til masseutsendelse av e-post. Det er ikke de enkelte dataene som sådan som er vernet, bare den systematiske sammenstillingen av disse. Vederlaget skal kun ytes for bruk som nyter rettslig vern.

Side:3

Det er ikke grunnlag for å fastsette vederlaget som en prosentandel av omsetningen. Dersom vederlaget likevel skal beregnes på grunnlag av omsetningen, kan det uansett ikke tas utgangspunkt i Start Medicals totale omsetning. Beregningsgrunnlaget kan bare omfatte inntekter som står i årsakssammenheng med den rettsstridige utnyttelsen. Det foreligger ikke dokumentasjon for hvor mange kontrakter Start Medical fikk som følge av importen av data fra Helsenor. I perioden frem til juni 2021 var bare 29 av 87 aktive helsevikarer i Start Medical registrert i Helsenors database. I mars 2023 var 39 prosent av de vikarprofilene Start Medical hadde registrert i sine systemer, tatt fra Helsenors database.

Dobling av vederlaget vil være urimelig. Det vil kunne medføre et ansvar for to privatpersoner i en størrelsesorden på 16 millioner kroner.

Det er ikke grunnlag for vederlag etter forretningshemmelighetsloven § 8 første ledd bokstav a, jf. markedsføringsloven § 48 b første ledd bokstav a. De eneste krenkelsene av bedrifts- og forretningshemmelighetsvernet som ikke også er kompensert gjennom vederlaget for inngrepet i databasen, er De-Medinas innlogginger i perioden frem til 18. mai 2021. Disse innloggingene hadde ingen økonomisk verdi.

Når det gjelder vinningen forbundet med de 14 helsevikarene, kan kontrakter og forlengelser signert etter 21. september 2020 ikke tas med i beregningsgrunnlaget. Møllendal og De-Medina hadde da begge sluttet i Helsenor. For inntekter etter denne datoen foreligger ikke årsakssammenheng. Fra bruttoinntektene må det gjøres fradrag for kostnader. Start Medical gikk med underskudd og oppnådde ingen vinning. De direkte og variable kostnadene utgjør 80 prosent av inntektene.

Ansvaret må lempes, jf. skadeserstatningsloven § 5-2. De-Medina og Catai er privatpersoner. Start Medical har gått konkurs og Møllendal er ikke lenger part i saken. Det er urimelig om De-Medina og Catai som privatpersoner blir sittende igjen med et så stort og ruinerende ansvar alene.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Pål Tegneby Catai og Kjell-Magne De-Medina betaler, som solidarisk ansvarlige, et beløp til Konstali Helsenor AS fastsatt etter rettens skjønn.

2. Pål Tegneby Catai og Kjell-Magne De-Medina tilkjennes saksomkostninger for alle instanser.

Ankemotparten, Start Medical AS, er slått konkurs og har ikke hatt prosessfullmektig under utmålingsdelen av saken. Selskapet var ikke fraværende under ankeforhandlingen, ettersom styreleder på konkurstidspunktet, Kjell-Magne De-Medina, var til stede. Lagmannsretten legger til grunn at Start Medical har samme syn på saken som de to andre ankemotpartene. Det er ikke nedlagt egen påstand for selskapet.

Side:4

Lagmannsrettens syn på saken

1. Vederlaget for inngrepet i databasevernet

Lagmannsretten har konkludert med at ankemotpartene kan holdes ansvarlige for inngrep i Helsenors databasevern, jf. første deldom side 24-26 og åndsverkloven § 24 første ledd. Inngrepet bestod i hovedsak av uttrekk av data fra Helsenors database og påfølgende lagring av dataene i Start Medicals IT-systemer. Uttrekket omfattet 564 fullstendige vikarprofiler, 3 049 e-postadresser til helsefagvikarer, 11 929 e-postadresser til sykepleiervikarer og 4 372 e-postadresser til kunder. Dataene ble lagret av Start Medical fra sommeren 2020 til de ble slettet 1. november 2023.

Inngrepet gir Helsenor krav på «rimelig vederlag for bruken», jf. åndsverkloven § 81 første ledd bokstav a, jf. tredje ledd. I Prop. 104 L side 343 uttales følgende om prinsippene for beregningen av vederlaget:

Hva som utgjør et rimelig vederlag må i utgangspunktet avgjøres ut fra omfanget av bruken, den økonomiske verdi for overtrederen, vanlig bransjestandard eller praksis på det aktuelle området og andre konkrete forhold. Det vises i den forbindelse til merknadene til bestemmelsen om rett til rimelig vederlag ved overdragelse av opphavsrett i forslaget § 69.

Dersom bransjestandard eller praksis ikke gir veiledning, må vederlaget fastsettes på grunnlag av en skjønnsmessig vurdering av hva som ut fra rettighetens verdi utgjør et rimelig vederlag for bruken. Vederlaget kan ikke settes til et lavere beløp enn det overtrederen hadde måttet betalt i vederlag hvis han hadde inngått en avtale om bruk i samme omfang som det overtredelsen gjelder.

Vederlaget fastsettes ved at vederlagsnivået sammenholdes med omfanget av bruken, f.eks. hvor mange eksemplar overtrederen har omsatt eller i hvilket omfang rettighetene for øvrig er utnyttet. Det skal ikke tas hensyn til andre omstendigheter ved overtredelsen, f.eks. overtrederens skyldgrad, overtrederens fortjeneste, vederlaget overtrederen har oppnådd eller krevd eller at rettighetshaveren er påført skade som følge av overtredelsen som ikke ville oppstått ved avtale.

Som det fremgår ovenfor, skal vederlaget ikke settes lavere enn det hadde blitt dersom det var inngått avtale om bruk. Hva en slik avtale hadde gått ut på må vurderes objektivt, uavhengig av partenes subjektive verdioppfatninger. Om frivillig lisensavtale i praksis hadde vært et aktuelt alternativ, er ikke relevant for verdsettelsen, jf. Erik Monsen, Berikelseskrav (Cappelens Forlag, 2007), side 246.

Dataene som var gjenstand for inngrep, har aldri blitt lisensiert ut. Heller ikke de øvrige dataene i Helsenors database har på noe tidspunkt blitt lisensiert ut. Det finnes derfor ingen lisensieringspraksis for de konkrete dataene som viser hva som er et rimelig og markedsmessig vederlag.

Side:5

Lagmannsretten kan heller ikke se at det finnes annen relevant bransjepraksis som gir veiledning om vederlagsnivået. Ankemotpartene har vist til hva det koster å få tilgang til ulike databaser med opplysninger om jobbsøkere, som blant annet KarriereStart og LinkedIn Recruiter. Det er imidlertid vesentlige forskjeller mellom Helsenors database og de andre databasene. Helsenors database er spisset mot helsepersonell som ønsker vikaroppdrag, og inneholder kontaktopplysninger som gjør det mulig å henvende seg direkte til disse. De andre databasene omfatter jobbsøkere generelt og gjør det i liten grad mulig å ta direkte kontakt.

Vederlagets størrelse vil til en viss grad bero på hvilken vederlagsmodell som benyttes. I praksis benyttes ulike vederlagsmodeller ved lisensiering av tilgang til databaser. Vederlaget kan være et engangsbeløp, en fast avgift per måned eller år, eller det kan variere med omfanget av bruken. Lagmannsretten anser at et rimelig vederlag i dette tilfellet bør fastsettes som en prosentandel av inntektene som antas generert gjennom bruken av dataene. En slik vederlagsmodell er relativt vanlig ved ulike former for lisensiering, og vil være hensiktsmessig også i dette tilfellet. Med en slik beregningsmåte vil vederlaget i størst mulig grad gjenspeile både omfanget av bruken og verdien av rettigheten

Ankemotpartene har anført at det bare skal ytes vederlag for slik bruk av dataene som utgjør et inngrep i åndsverklovens forstand, og ikke for annen bruk. Lagmannsretten er i prinsippet enig i det. Dette innebærer likevel ikke at beregningen av vederlaget må ta utgangspunkt i hver enkeltstående inngrepshandling i perioden 2020 - 2023. Det sentrale inngrepet er her overføringen og lagringen av data i 2020, som vedvarte til dataene ble slettet i november 2023. Et rimelig og markedsmessig vederlag må derfor tilsvare verdidifferansen mellom på den ene siden utgangspunktet, som var at Start Medical ikke hadde noen form for lovlig tilgang til dataene, og på den andre siden den faktiske posisjonen Start Medical tilegnet seg gjennom inngrepet, og som medførte at Start Medical fikk tilgang til dataene og i praksis kunne bruke disse fritt i over tre år.

Nøyaktig hva slags bruk Start Medicals gjorde av inngrepsdataene i disse årene, er uklart og vanskelig å bevise for rettighetshaver Helsenor. Det nøyaktige omfanget av den konkrete utnyttelsen bør derfor ikke tillegges avgjørende vekt ved fastsettelsen av vederlaget. Den vederlagsmodell lagmannsretten har konkludert med, og som tar utgangspunkt i de inntektene som antas å stå i forbindelse med bruken, vil i tilstrekkelig grad sørge for at vederlaget gjenspeiler bruksomfanget. Et rimelig vederlag etter åndsverkloven § 81 behøver ikke nødvendigvis utmåles basert på nøyaktig målt bruksmengde, eller stillingtagen til om de enkelte brukshandlingene i seg selv medførte ytterligere inngrep, men må uansett fastsettes skjønnsmessig.

Side:6

Helsenor har anført at vederlaget må beregnes med utgangspunkt i Start Medicals samlede omsetning i perioden. Lagmannsretten er ikke enig i dette. En slik vederlagsmodell ville innebære at Helsenor fikk beregnet lisensvederlag også av den delen av Start Medicals inntekter som ikke har noe med inngrepsdataene å gjøre, og som dermed heller ikke står i årsakssammenheng med inngrepet. En avtale om en slik måte å beregne lisensvederlaget på, fremstår i utgangspunktet som lite rimelig.

Helsenor har begrunnet henvisningen til Start Medicals samlede inntekter med at det ikke er mulig å skille mellom de ulike inntektene til Start Medical. Lagmannsrettens er ikke enig i det. Det hadde i utgangspunktet vært enkelt å skille mellom inntekter som gjaldt utleie av helsevikarer som inngikk i inngrepsdataene, og inntekter fra andre helsevikarer. At ingen av partene har utarbeidet en oversikt som viser denne fordelingen, gir ikke i seg selv grunn til å fravike det beregningsprinsipp som i utgangspunktet fremstår som rimelig og riktig. Det innebærer imidlertid at inntektsfordelingen i stedet må fastsettes skjønnsmessig, basert på hva som fremstår som mest sannsynlig. Usikkerheten på dette punktet må til en viss grad gå utover ankemotpartene, da det i praksis bare er de som har hatt tilgang til opplysninger som kunne ha gjort det mulig å lage en slik oversikt.

Totale bruttoinntekter for Start Medical i perioden var på 163 900 998 kroner, etter fradrag for inntektene fra de 21 vikarene som det er fremmet separate vederlagskrav for. Spørsmålet er i henhold til ovenstående hvor stor andel av disse inntektene som stammet fra utleie av helsevikarer som inngikk i inngrepsdataene.

Ankemotpartene har anført at 58 av totalt 87 helsevikarer som ble utleid av Start Medical i perioden frem til juni 2021, ikke inngikk i Helsenors data. Det er imidlertid ikke fremlagt noen dokumentasjon som underbygger dette. Start Medical har også anført at 564 av 1 436 helsevikarer som var registrert med full profil i Start Medicals Rec-database 30. mars 2023, er hentet fra Helsenors database. Dette tilsvarer 39 prosent av de registrerte. Partene later til å være enige om dette forholdstallet for mars 2023. Utover dette finnes det få holdepunkter for hvor stor andel av Start Medicals inntekter som kom fra den ene eller andre kategorien helsevikarer.

Lagmannsretten anser det som mest sannsynlig at antallet helsevikarer som Start Medical registrerte selv, og som ikke var hentet fra Helsenors database, økte gradvis over tid. Fra et utgangspunkt på nær null egne registreringer sommeren 2020, antas det at Start Medicals andel av egne registreringer økte til 61 prosent i mars 2023. Dette forholdstallet gjelder de fullstendige profilene. I tillegg kommer samlingene med e-postadresser. Det må antas at de mange tusen e-postadressene fra Helsenor utgjorde den vesentligste delen av Start Medicals e-postadresser i hele perioden. E-postadressene antas likevel å ha langt mindre økonomisk verdi enn de fullstendige vikarprofilene.

Side:7

Som et gjennomsnitt for hele perioden 2020-2023, anslår lagmannsretten skjønnsmessig at 65 prosent av de samlede inntektene til Start Medical relaterer seg til helsevikarer som inngikk i inngrepsdataene fra Helsenor. Beregningsgrunnlaget blir dermed 65 prosent av den samlede omsetningen på 163 900 998 kroner. Avrundet beløp settes til 105 millioner kroner.

Vederlaget skal etter dette fastsettes som en prosentandel av dette inntektsgrunnlaget på 105 millioner kroner. Helsenor har anført at prosentsatsen bør være på 5 prosent. Dette baserer seg på at en slik prosentsats er nokså vanlig ved lisensiering av ulike typer immaterielle rettigheter, og at denne prosentsatsen også kan gjenfinnes i enkelte rettsavgjørelser. Etter lagmannsrettens syn må det utvises varsomhet med å anvende 5 prosent som standardsats. Vederlaget må i størst mulig grad fastsettes på grunnlag av en konkret økonomisk analyse av rettighetenes verdi.

Tilgang til Helsenors database vil være av verdi for ethvert selskap i helsebemanningsbransjen. Databasen er omfattende, både med tanke på antallet personer som er registrert og mengden opplysninger om den enkelte. Tilgang til helsevikarer er avgjørende for denne typen virksomhet, og Helsenors database gjør det mulig å raskt finne frem til aktuelle kandidater. Det er ikke umulig å drive slik virksomhet uten en tilsvarende database, men det må antas at arbeidet vil gå langt raskere og være mer kostnadseffektivt med et slikt verktøy, og at en slik database i praksis også fører til flere oppdrag som ellers ikke hadde blitt oppnådd.

Ved fastsettelsen av vederlaget, må det imidlertid tas i betraktning at Start Medical bare tilegnet seg deler av Helsenors database. Full profil ble hentet ut for 546 helsevikarer, noe som bare utgjør rundt 1 prosent av det totale antallet helsevikarer som etter det opplyste er lagt inn opplysninger om i databasen til Helsenor. Start Medical tilegnet seg også 14 978 e-postadresser til helsevikarer og 4 372 e-postadresser til oppdragsgivere. Slike lister med e-postadresser er særlig egnet for masseutsendelser av e-post, og kan i enkelte sammenhenger også brukes til å kontakte enkeltpersoner. Verdien av muligheten for slike masseutsendelser begrenses likevel noe av at utsendelsene blir lite treffsikre så lenge e-postadressene ikke er koblet opp mot annen informasjon om mottaker. Det vil også være begrenset hvor mange ganger det av rettslige og praktiske grunner lar seg gjøre å foreta slike masseutsendelser, så lenge avsender ikke har noe avtaleforhold til eller samtykke fra mottakerne. I praksis er det påvist to slike masseutsendelser fra Start Medicals side.

Vederlagets størrelse må også gjenspeile at Start Medical bare fikk tilgang til dataene, og ikke til programvaren Helsenor bruker til å behandle disse. Det må også tas i betraktning at flere andre innsatsfaktorer er nødvendige for å skape inntektene. Tilgang til data om helsevikarer vil ikke i seg selv være nok til å genere inntekter. Det kreves i tillegg dialog, forhandling og avtaleinngåelse med den enkelte helsevikar, samt ulike former for oppfølgning av helsevikarene, herunder at det må ordnes med bosted og flybilletter.

Side:8

Inntekter forutsetter også at det gjennomføres en prosess overfor oppdragsgiver, med identifisering av oppdragsmuligheter, innsalg for å få oppdraget, kontraktsinngåelse, fakturering og annen oppfølgning. Det er i praksis et betydelig sprang fra det å ha tilgang til opplysninger om en helsevikar, til at det genereres inntekter gjennom utleie av vedkommende. Dette illustreres av partsforklaringen til Svein Konstali i Helsenor, som sa at bare 4 promille av de registrerte helsevikarene i Helsenors database nå var i aktivt arbeid for Helsenor.

I vurderingen av hvor stort vederlaget bør være sammenholdt med inntektene, må det også tas i betraktning at inntektene skal dekke en rekke andre kostnader, i tillegg til å gi rom for et visst overskudd. Disse kostnadene omfatter lønn til helsevikarene, arbeidsgiveravgift bosted og reise. Inntektene må også dekke ulike faste kostnader, som lønn til helsemeglere og ulike administrative kostnader.

Ved fastsettelsen av den konkrete prosentsatsen, har lagmannsretten også funnet grunn til å se hen til Helsenors årsregnskap. Helsenor har full tilgang til alle dataene i databasen. I perioden denne saken i hovedsak gjelder, årene 2020-2022, hadde Helsenor et årsoverskudd tilsvarende på rundt 5-6 prosent av den totale omsetningen, og et noe høyere driftsoverskudd. Dette innebærer at dersom Helsenor ikke hadde vært eier av databasen, og i stedet hadde lisensiert tilgang til denne fra en annen aktør mot en lisensavgift på 5 prosent av omsetningen, ville Helsenors årsresultat ha ligget ned mot null. Dette indikerer at tilgang til dataene ikke har en så stor verdi som det en lisensavgift på 5 prosent tilsier. Helsenors årsoverskudd på 5-6 prosent av omsetningen er ikke bare avkastning av databasen, men også resultat av blant annet tilgang til programvaren databasen kjører på, samt utnyttelse den know-how og bransjekunnskap Helsenor besitter for øvrig.

Den konkrete fastsettelsen av lisensavgiften må nødvendigvis bli skjønnsmessig. Lagmannsretten har på grunnlag av ovenstående kommet til at et rimelig vederlag bør settes til 2,5 prosent av de relevante inntektene. Inntektsgrunnlaget er som nevnt anslått til 105 000 000 kroner. Samlet, rimelig vederlag for hele perioden settes etter dette til et avrundet beløp på 2 600 000 kroner.

Lagmannsretten konkluderte i deldommen 9. oktober 2023 med at inngrepet i databasen var dels forsettlig, og dels grovt uaktsomt. Det kan da i utgangspunktet kreves at vederlaget settes til det dobbelte av rimelig vederlag, jf. åndsverkloven § 81 annet ledd. Slik dobling av vederlaget «skal» skje «i den grad det ikke fremstår som urimelig». Adgangen til å gjøre unntak fra utgangspunktet om dobbelt vederlag, er i lovforarbeidene omtalt som en «snever sikkerhetsventil som skal sikre at overtreder ikke holdes ansvarlig i større utstrekning enn det som fremstår som rimelig», jf. Prop. 104 L side 345. Det uttales samme sted at den «klare hovedregel» er at det skal betales dobbelt vederlag, og at unntak fra dette forutsetter «særlige forhold» som gjør dobbelt vederlag urimelig.

Side:9

Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger særlige forhold som innebærer at dobling vil være urimelig. Lagmannsretten har tatt i betraktning at De-Medina og Catai er privatpersoner, og at utfallet av saken innebærer en svært stort økonomisk belastning for disse. Gitt deres sentrale rolle i inngrepet og karakteren av dette, kan lagmannsretten likevel ikke se at dette kan begrunne unntak fra hovedregelen i åndsverkloven § 81 annet ledd. Det vises her også til de rimelighetsbetraktninger som gjøres under punkt 4 nedenfor, der kravet om lemping etter skadeserstatningsloven § 5-2 drøftes. De momentene som fremheves der, er relevante også etter åndsverkloven § 81 annet ledd.

Etter dobling av det rimelige vederlaget på 2 600 000 kroner, fastsettes Helsenors krav for inngrepet i databasevernet til 5 200 000 kroner.

2. Vederlaget for inngrep i forretningshemmeligheter

Lagmannsretten har konkludert med at ankemotpartene kan holdes ansvarlige for inngrep i Helsenors forretningshemmeligheter, jf. deldommen side 11-23, markedsføringsloven § 28 og forretningshemmelighetsloven § 3. Inngrepet bestod i at Møllendal hentet ut opplysninger fra Helsenors database som ble oversendt til Start Medical og deretter lagret og brukt av Start Medical. Inngrepet bestod videre i at De-Medina logget seg inn i Helsenors database og hentet ut opplysninger som ble brukt av Start Medical.

Helsenor har som følge av inngrepet rett til vederlag etter henholdsvis markedsføringsloven § 48 b og forretningshemmelighetsloven § 8 bokstav. Etter disse bestemmelsene kan vederlaget fastsettes som en «rimelig lisensavgift» for bruken.

Inngrepet i forretningshemmelighetene er i stor grad sammenfallende med inngrepet i Helsenors databasevern, som allerede er kompensert gjennom kravet som er behandlet under punkt 1 ovenfor. Helsenors krav på vederlag for inngrepet i forretningshemmelighetene er derfor begrenset til å gjelde de handlingene som ikke samtidig utgjør inngrep i databasevernet.

Partene er enige om at De-Medinas innlogginger utgjør ytterligere, ikke-overlappende inngrep som kan kompenseres etter henholdsvis forretningshemmelighetsloven og markedsføringsloven. Innloggingene fant sted ved en rekke anledninger i en periode på bortimot ett år, frem til 18. mai 2021, jf. deldommen side 19-20.

Forretningshemmelighetene De-Medina skaffet seg tilgang til, har ikke blitt lisensiert ut i andre sammenhenger. Det finnes heller ingen bransjepraksis som gir veiledning ved fastsettelsen av vederlaget. Vederlaget må nødvendigvis fastsettes skjønnsmessig. Det må også her sees hen til hva vederlaget hadde blitt satt til dersom det hadde blitt inngått avtale om bruk.

Side:10

Verdien av innloggingene begrenses av at De-Medina bare hadde vikartilgang. Som påpekt i den første deldommen, ga innloggingene likevel informasjon om de enkelte vikarene og om disse var tilgjengelig for oppdrag, samt hvor det var ledige oppdrag hos ulike oppdragsgivere. Det store antallet innlogginger viser at opplysningene hadde en ikke ubetydelig verdi for Start Medical.

Helsenor har anført at en rimelig lisensavgift vil ligge på minst ca. 20 000 kroner i måneden, i en periode på 11 måneder. Lagmannsretten anser at dette gir et rimelig vederlagsnivå, og fastsetter skjønnsmessig det samlede vederlaget for De-Medinas innlogginger til 220 000 kroner.

Partene er uenige om den delen av dette kravet som er basert på Møllendals oversendelser, konsumeres av vederlaget for inngrep i databasen. De oversendte e-postene inneholder dels opplysninger som omfattes av databasevernet. E-postene inneholdt også flere opplysninger som ikke har vern overhodet, verken som forretningshemmelighet eller database. Etter lagmannsrettens syn er mengden opplysninger i de oversendte e-postene som ikke omfattes av databasevernet, men som likevel inneholder forretningshemmeligheter, tilnærmet null. Helsenor har ikke forsøkt å påvise hvilke konkrete opplysninger det eventuelt skulle være. E-postene tillegges derfor ikke vekt ved utmålingen av kravet på dette punktet. Selv om e-postene utgjorde et betydelig inngrep i Helsenors forretningshemmeligheter, er dette kompensert gjennom vederlaget for inngrepet i databasevernet i punkt 1.

Samlet vederlag for inngrepet i Helsenors forretningshemmeligheter og bedriftshemmeligheter, utover det som allerede er kompensert gjennom vederlaget for inngrepet i databasevernet, settes etter dette til 220 000 kroner.

3. Kravet på vinningsavståelse for rettsstridig rekruttering av 14 helsevikarer

Lagmannsretten har konkludert med at ankemotpartene kan holdes ansvarlige for Start Medicals rettsstridige rekruttering av 14 helsevikarer, jf. deldommen side 28-29. Helsenor krever vinningsavståelse av fortjenesten som ble oppnådd gjennom rekrutteringen. Lagmannsretten legger til grunn at det kan kreves vinningsavståelse i slike tilfeller, i hvert fall når ansvarsgrunnlaget som her består av grovt uaktsomme og forsettlige handlinger, jf. Rt-2007-817 og Rt-1966-305.

Partene er enige om at Start Medical i år 2020 oppnådde en brutto omsetning på 3 522 785 kroner for de 14 helsevikarene. Helsenor har beregnet sitt vinningskrav med utgangspunkt i denne omsetningen.

Ankemotpartene har anført at det bare er inntekter fra oppdrag oppnådd før 21. september 2020 som kan tas med i beregningsgrunnlaget. Beløpet blir i så fall 2 608 407 kroner. Synspunktet er begrunnet med at De-Medina og Møllendal avsluttet sine ansettelsesforhold

Side:11

i Helsenor senest 21. september 2020, og at de deretter stod fritt til å konkurrere med Helsenor. Inntekter fra oppdrag etter 21. september 2020 hevdes derfor ikke å stå i årsakssammenheng med ansvarsgrunnlaget. Ankemotpartene har erkjent at det foreligger årsakssammenheng for oppdrag oppnådd før 21. september 2020.

Avgjørende er her hva som mest sannsynlig hadde skjedd dersom rekrutteringen ikke hadde funnet sted da den faktiske gjorde det, og De-Medina og Møllendal hadde ventet med oppstart av rekrutteringen til den var rettmessig, det vil si til etter 21. september 2020. Denne vurderingen er hypotetisk og må nødvendigvis bli nokså usikker.

Etter lagmannsrettens syn er det svært lite sannsynlig at Start Medical i et slikt scenario hadde klart å rekruttere alle de 14 vikarene til samtlige oppdrag som ble oppnådd for dem resten av året. Mange av oppdragene som ble oppnådd mot slutten av 2020, baserte seg mest sannsynlig på tidligere etablerte relasjoner mellom Start Medical og vikarene, samt planlegging over tid og innsalgsarbeid gjort på grunnlag av disse relasjonene. Det er derfor mest sannsynlig at en relativt stor andel av oppdragsbekreftelsene som ble oppnådd de siste månedene i 2020, ikke hadde blitt oppnådd dersom de aktuelle vikarene ikke var rekruttert av Start Medical allerede før 21. september 2020. Noen av oppdragene hadde imidlertid mest sannsynlig blitt oppnådd uansett, også dersom rekrutteringen først hadde begynt etter 21. september 2020.

Lagmannsretten fastsetter skjønnsmessig den omsetningen som mest sannsynlig står i årsakssammenheng til den rettsstridige rekrutteringen til 3 200 000 kroner. Dette innebærer at ca. to tredjedeler av inntektene fra oppdrag oppnådd fra 21. september 2020 og ut året antas å stå i årsakssammenheng med den rettsstridige rekrutteringen.

Fra disse bruttoinntektene må det gjøres fradrag for de direkte kostnadene som ble pådratt i tilknytning til omsetningen. Når det gjelder omfanget av disse kostnadene, viser lagmannsretten til tingrettens dom side 31:

Vitnet Lillian Kibalama (Kibalama) som er økonomiansvarlig i Start Medical anslo at fortjenesten for en vikar etter at lønn, feriepenger, forskuddstrekk, bolig, bil, arbeidsgiveravgift mm. er trukket fra er omtrent 30%. Hun anslo at fortjenesten Start Medical har hatt for de 21 vikarene er ca. kr. 375 000. I følge Start Medical er om lag 70% lønnsutgifter og andre relaterte utgifter.

Tingretten la i henhold til dette til grunn et kostnadsnivå på 70 prosent. Lagmannsretten anser at et kostnadsnivå på 70 prosent kan legges til grunn også for denne delen av saken. Ankemotpartene har for lagmannsretten argumentert med at kostnadsnivået er på 80 prosent, basert på fremlagte talloppstillinger. Det er etter lagmannsrettens syn mer sannsynlig at det kostnadsnivået Start Medicals egen økonomiansvarlig beskrev for tingretten er korrekt.

Side:12

Ved beregningen av netto vinning, må det etter dette gjøres et fratrekk på 70 prosent fra oppnådde inntekter på 3 200 000 kroner. Netto vinning, og dermed Helsenors krav, fastsettes etter dette til 960 000 kroner.

4. Lemping

Ankemotpartene krever lemping av ansvaret etter skadeserstatningsloven § 5-2. Lemping kan skje når «retten under hensyn til skadens størrelse, den ansvarliges økonomiske bæreevne, foreliggende forsikringer og forsikringsmuligheter, skyldforhold og forholdene ellers finner at ansvaret virker urimelig tyngende for den ansvarlige.»

Skadeserstatningsloven § 5-2 hjemler etter sin ordlyd lemping av «erstatningsansvar». Etter lagmannsrettens syn er det i utgangspunktet uklart om bestemmelsen kan få anvendelse også på krav på vederlag og vinningsavståelse.

Det følger av åndsverkloven § 81 sjette ledd at ansvar «etter første og tredje ledd» kan lempes etter skadeserstatningsloven § 5-2. Dette må antakelig forstås slik at lemping uansett kan skje for krav på vederlag og vinningsavståelse etter åndsverkloven, med mulig unntak ved grov uaktsomhet eller forsett, jf. annet ledd.

Lagmannsretten tar ikke stilling til i hvilken utstrekning det i utgangspunktet er adgang til lemping av de ulike formene for vederlags- og vinningskrav. I denne konkrete saken er det uansett ikke grunnlag for lemping. Opprettholdelse av ansvaret vil ikke være urimelig tyngende for ankemotpartene. Dette skyldes særlig karakteren av de handlinger som begrunner ansvaret.

Catai og De-Medina samarbeidet om stiftelsen av Start Medical i 2020, og var begge sentrale i igangsettelsen av virksomheten i selskapet. Denne virksomheten var, særlig i en tidlig fase, basert på rettsstridig rekruttering av vikarer og bruk av opplysninger som var ulovlig hentet fra Helsenors database. Som lagmannsretten uttrykte det på side 27 i den første deldommen, opptrådte ankemotpartene i henhold til en «strategi for å overta Helsenors vikarer og oppdrag gjennom bruk av flere ulovlige virkemidler, fremfor å skaffe seg vikarer og oppdrag gjennom egen, redelig innsats.» På denne måten lyktes ankemotpartene med å etablere en virksomhet som allerede i 2021 hadde en omsetning på 71 millioner kroner og ga et årsresultat på 4,3 millioner kroner. Gjennom sine posisjoner som eiere og opsjonshavere i Start Medical, tok ankemotpartene sikte på å oppebære en betydelig økonomisk gevinst på denne måten. Overtredelsene vedvarte over lang tid. Karakteren av overtredelsene taler med tyngde mot lemping av det ansvaret ankemotpartene i utgangspunktet har pådratt seg.

Side:13

Handlingene var dels forsettlige og dels grovt uaktsomme. Inngrepene ble begått i næringsvirksomhet. Det skal også av den grunn svært mye til før lemping kan være aktuelt, jf. Hagstrøm og Stenvik, Erstatningsrett, 2. utgave, side 587 og 589.

Lagmannsretten har tatt i betraktning at ansvaret for Catai og De-Medina som enkeltpersoner vil bli svært høyt. Det er fremlagt dokumentasjon som viser at De-Medina er arbeidsløs og uten formue, samtidig som han har høy gjeld. Catai er delvis arbeidsløs, og har beskjeden formue i lys av gjeldsbyrden. Ansvaret lagmannsretten nå har konkludert med, vil antakelig kunne medføre personlig konkurs for begge to. Det kan likevel ikke være avgjørende i en sak der kravet er basert på forhold som nevnt.

Lagmannsretten har også tatt i betraktning at Start Medical er konkurs og at Møllendal ikke er del av denne ankesaken. Dette innebærer at Catai og De-Medina kan bli stående alene igjen med det økonomiske ansvaret. Lagmannsretten kan likevel ikke se at det kan tillegges avgjørende betydning. Det er grunnlag for solidaransvar etter alminnelige regler. Solidaransvar innebærer at den enkelte skyldner risikerer å måtte dekke hele forpliktelsen alene. Det kan i et tilfelle som dette ikke være grunnlag for å modifisere solidaransvaret gjennom reglene om lemping.

Lagmannsretten konkluderer etter dette med at ansvaret ikke skal lempes.

5. Sakskostnader for lagmannsretten

Sakskostnadsavgjørelsen for lagmannsretten skal ta utgangspunkt i påstandene i anken og anketilsvaret, jf. Rt-2011-1164 avsnitt 16. Dette gjelder selv om påstanden senere er redusert eventuelt om krav senere er frafalt. Dersom påstanden senere utvides er det den utvidede påstanden det skal tas utgangspunkt i.

Basert på de påstander som er nedlagt mener lagmannsretten at ingen av partene har fått medhold fullt ut eller i det vesentlige og dermed vunnet ankesaken, jf. tvisteloven § 20-2 annet ledd.

Helsenor har imidlertid fått medhold i forbudskravet, jf. første deldom. Helsenor har også fått tilkjent vederlagskrav som lagmannsretten har utmålt til totalt 6 380 000 kroner. Dette er i samsvar med påstandens ordlyd om en utmåling etter rettens skjønn. Beløpsmessig sett er det imidlertid langt unna kravene som ble presentert i anførslene, som var på tilsammen 17 746 934 kroner. Helsenor har videre ikke fått fullt medhold for noen av de tre postene kravet består av. Kravenes størrelse ble presist angitt, og de var basert på konkrete og detaljerte utregninger som i realiteten overlot lite til en mer skjønnsmessig vurdering. Når lagmannsretten har kommet til et såpass mye lavere beløp enn det Helsenor har fremmet krav om, skyldes avviket ikke bare ulik avveining av rent skjønnsmessige forhold, men også et annet syn på det underliggende faktum som gir premissene for skjønnet.

Side:14

Helsenor har mens saken stod for lagmannsretten frafalt kravene som ble fremsatt i ankeerklæringen på overføringer av kontrakter og offentliggjøring av dommen. Helsenor har dermed heller ikke fått medhold på noen av disse punktene.

Helsenor har etter lagmannsrettens syn likevel fått medhold av betydning, jf. tvisteloven § 20-3. Som nevnt fikk Helsenor medhold i forbudskravet og ansvarsgrunnlaget for vederlagskravet, og delvis medhold med tanke på utmålingen.

Tungtveiende grunner tilsier etter lagmannsretten syn at Helsenor får tilkjent delvise sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-3. Det legges særlig vekt på at Helsenor har fått medhold i store deler av tvistepunktene i saken, og at tids- og ressursbruken i saken i all hovedsak har gått med til de deler Helsenor fikk medhold i. Videre legger lagmannsretten vekt på at det er ankemotpartenes rettsstridige adferd som har utløst tvisten mellom partene, og at Helsenor er uforskyldt i at tvisten oppstod. Utmålingen som Helsenor bare delvis har fått medhold i, har dessuten reist enkelte relativt vanskelige problemstillinger der det bør godtas en viss feilmargin når kravet beregnes.

Helsenor har fremsatt et omkostningskrav på 4 568 957,38 inkludert merverdiavgift, som i hovedsak er advokatsalær for til sammen 836 timers arbeid. Lagmannsretten bemerker at selv om saken utvilsomt har vært arbeidskrevende, synes timeantallet noe høyt, særlig tatt i betraktning den effektivitet som må forventes med en gjennomsnittlig timepris på 4 375,50 kroner. Ettersom lagmannsretten har kommet til at det uansett bare er grunnlag for å tilkjenne delvise sakskostnader, ser lagmannsretten ikke grunn til å ta stilling til om kostnadene er høyere enn nødvendig. Ut fra en helhetlig vurdering av blant annet sakens utfall sammenholdt med partenes krav og anførsler, finner lagmannsretten at Helsenor skjønnsmessig bør tilkjennes sakskostnader med 2 500 000 kroner for ankesaken.

6. Sakskostnader for tingretten

Saken gjaldt til dels andre krav da den gikk for tingretten. I den utstrekning kravene var de samme i begge instanser, skal lagmannsretten skal legge sitt resultat til grunn når den avgjør kravene på sakskostnader for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd.

I tingretten fikk Helsenor medhold i et erstatningskrav for vikarkontrakter på 470 000 kroner. Dette ble rettskraftig avgjort gjennom tingrettens dom. Tilkjent beløp utgjorde i realiteten bare en liten del av kravet, som gjaldt erstatning etter rettens skjønn begrenset oppad til 8 026 472 kroner. Helsenor krevde i tillegg vederlag/lisensavgift etter rettens skjønn, begrenset oppad til 20 millioner kroner. Gjennom lagmannsrettens dom har Helsenor fått delvis medhold i dette kravet, jf. drøftelsen ovenfor. Helsenor fikk også medhold i et erstatningskrav for husleiekostnader på 51 000 kroner.

Side:15

Helsenor fremmet for tingretten også fire andre krav som ikke førte frem. Disse kravene gjaldt henholdsvis erstatning for interne kostnader, erstatning for markedsforstyrrelser, overføring av fremtidige kontrakter og offentliggjøring av dommen.

Samlet sett kan lagmannsretten ikke se at Helsenor har fått medhold i det vesentlige for tingretten. Lagmannsretten kan heller ikke se at Helsenor har fått medhold av betydning, jf. tvisteloven § 20-3. Slik saken var anlagt for tingretten, med de krav den da gjaldt, foreligger det uansett ikke tungtveiende grunner til å tilkjenne Helsenor sakskostnader for tingretten etter § 20-3.

Ankemotpartene ble tilkjent sakskostnader for tingretten. Med det resultat lagmannsretten har kommet til med tanke på Helsenors krav på vederlag/lisens, har ankemotpartene ikke fått medhold i det vesentlige. De har dermed ikke vunnet saken for tingretten, og det er heller ikke grunn til å tilkjenne ankemotpartene sakskostnader etter § 20-3.

Sakskostnader for tingretten tilkjennes etter dette ikke til noen av partene.

Dommen er enstemmig.

Side:16

DOMSSLUTNING

1. Start Medical AS, Pål Tegneby Catai og Kjell-Magne De-Medina betaler 5 200 000 – femmillionertohundretusen – kroner til Konstali Helsenor AS i vederlag for inngrepet i databasevernet innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen.

2. Start Medical AS, Pål Tegneby Catai og Kjell-Magne De-Medina betaler 220 000 – tohundreogtjuetusen – kroner til Konstali Helsenor AS i vederlag for inngrepet i forretningshemmelighetene innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen.

3. Start Medical AS, Pål Tegneby Catai og Kjell-Magne De-Medina betaler 960 000 – nihundreogsekstitusen – kroner til Konstali Helsenor AS i vinningsavståelse for den rettsstridige rekrutteringen av 14 helsevikarer innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen.

4. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Start Medical AS, Pål Tegneby Catai og Kjell-Magne De-Medina betaler 2 500 000 – tomillionerfemhundretusen – kroner til Konstali Helsenor AS innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen.

5. Sakskostnader tilkjennes ikke for tingretten.