LE-1988-176

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1988-10-18
Publisert:	LE-1988-00176
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Kjennelse av 18. oktober 1988 i kjæremålssak nr. 176/88, hl.nr. 597/88.
Parter:	Kjærende part: Advokat Torgny Hanisch. (Prosessfullmektig: Ingen). Kjæremotpart: 1. Sparebanken ABC 2. K/S Sagveien 17 Næreingsbygg v/styrets formann. (Prosessfullmektig: H.r.advokat Arne Meltvedt 3. Christiania Bank og Kredittkasse Prosessfullmektig: H.r.advokat Karl Wahl-Larsen).
Forfatter:	Lagdommer Sverre Bjørnsen, formann. Lagdommer Erik Smedsrud. Lagdommer Emil H. Eriksrud
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §93, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §166, §392, §403, §172, §180

Ved stevning av 23. november 1987 reiste advokat Torgny Hanisch sak ved Oslo byrett mot 1) Sparebanken ABC, 2) Sagveien 17 Næringsbygg og 3) Christiania Bank og Kredittkasse med slik påstand:

"1. Tvangsauksjonen over Sagveien 17 erklærers ugyldig.

2. Oslo namsretts auksjonsskjøte av 2. desember 1983 kjennes ugyldig.

3. Eiendommen Sagveien 17 tilbakeføres I/S Sagveien 17 v/advokat Torgny Hanisch.

4. De innklagede ilegges saksomkostninger."

De saksøkte tok til gjenmæle og la ned prinsipal påstand om at saken avvises, subsidiært at de saksøkte frifinnes, samt om tilkjennelse av saksomkostninger.

I prosesskrift av 14. mai 1988 endret Torgny Hanisch påstanden slik at den ble lydende:

"1. Kravet om avvisning tas ikke til følge. 2. Eiendommen Sagveien 17 tilbakeføres I/S Sagveien 17. 3. I begge tilfeller: De saksøkte ilegges saksomkostninger."

Den 6. juni 1988 avsa Oslo byrett kjennelse med slik slutning:

"1. Sak 3389/87 - 4 - 127 ved Oslo byrett avvises.

2. I saksomkostninger betaler advokat Torgny Hanisch innen 14 - fjorten - dager fra kjennelsens forkynnelse, til Christiania Bank og Kreditkasse, Oslo, kr. 3000,- kronertretusen 00/100- og til Sparebanken ABC og K/S Sagveien 17 Næringsbygg, Oslo kr. 2000,- kronertotusen 00/100-."

Torgny Hanisch har i rettidig kjæremålserklæring datert 20. juni 1988 påkjært byrettens kjennelse. Han har fremkommet med ytterligere bemerkninger i prosesskrift av 16. september 1988. Hanisch har i kjæremålserklæringen nedlagt slik påstand:

"1. Sak 3389/87 - 4 - 127 ved Oslo byrett fremmes.

2. De saksøkte dømmmes til in solidum å betale avvisningssakens omkostninger for Byrett og Lagmannsrett."

Det tilføyes at Hanisch i prosesskrift av 16. september 1988 unødvendig nedla påstand om at avvisningskravet ikke tas tilfølge, og at kjæremotpartene ilegges saksomkostninger, idet disse krav var dekket i påstanden som ble nedlagt i kjæremålserklæringen. Det fremgår forøvrig av kjæremålserklæringen at Hanisch uten ha gitt uttrykk for det i påstanden, prinsipalt krever at byrettens kjennelse oppheves.

Sparebanken ABC og K/S Sagveien 17 Næringsbygg v/prosessfullmektig h.r.advokat Arne Meltvedt har tatt til gjenmæle i kjæremålstilsvar datert 18. juli 1988. De har lagt ned slik påstand:

"1. Byrettens kjennelse stadfestes.

2. Sparebanken ABC og K/S Sagveien 17 Næringsbygg tilkjennes saksomkokstninger."

Christiania Bank og Kreditkasse v/prosessfullmektig h.r.advokat Karl Wahl-Larsen har tatt til gjenmæle i kjæremålstilsvar av 5. juli 1988 og har fremkommet med slik påstand:

"1. Byrettens kjennelse stadfestes.

2. Christiania Bank og Kreditkasse tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten. "

For så vidt gjelder saksforholdet, vises til namsrettens kjennelse, sakens dokumenter forøvrig og det som er sagt nedenfor.

Torgny Hanisch har i det vesentlige gjort gjeldende:

1. Tvistegjenstand i nærværende sak er i henhold til Byrettens avgjørelse av 6. juni d.å. kun "særskilt avgjørelse av de avvisningspåstander som er fremmet av de 3 saksøkte, jfr. Rettergangsloven §93" (kjennelsens 3).

Saksøkeren har i henhold til de saksøktes krav på avvisning i tilsvaret i sin påstand i prosesskriftet av 14. mai 1988, reist krav om at avvisningen ikke tas til følge, dvs. at saken fremmes.

I samme prosesskrift har saksøkeren endret sin påstand i hovedsøksmålet.

2. Tvistegjenstand hva realiteten angår er kun saksøkerens krav på fullbyrdelsesdom for tilbakeføring av Sagveien 17 til saksøkeren som rette eier, krav altså på vindikasjon.

A. Saksøkeren hevder prinsipalt at kjennelsen må bli å oppheve som følge av feil ved saksbehandling, bevisvurderingen og lovforståelsen. Feil som påberopes går ut på:

1. Byrettens beslutning om kun skriftlig saksforberedelse, uten avholdelse av særskilt rettsmøte til behandling av de saksøktes avvisningskrav, jfr. hovedregelen i Tvistemålsloven §93 annet ledd, jfr. Rt-1965-1193, antas å måtte medføre opphevelse.

2. Byrettens manglende sondring mellom de saksøktes faktiske og prosessuelle stilling i relasjon til avvisningskravet. Det av retten anførte avvisningsgrunnlag kan under ingen omstendigheter ha relevans i forhold til eiendommens nuværende formelle eier, saksøkte nr. 2 K/S A/S Sagveien Næringsbygg.

Det nevnes: a) Kommandittselskapet er ikke part i avtaleverket, kalt "Memorandum" av 28. januar 1985 og "Tillegg til Memorandum" av 28. januar 1986. b) Heller ikke var dette selskap part i tvangsauksjonssaken. c) ABC-banken var, i hvert fall formelt, heller ikke part i det under a) nevnte avtaleverk.

3. Byretten synes å mene seg berettiget til, under ekskludering av saksøkerens bevistilbud og påberopte vitneprov, å avgjøre saken hva realiteten angår, som grunnlag for sin avvisningskjennelse.

Det retten etter saksøkerens mening har gjort, er prejudisielt å drøfte og avgjøre spørsmål knyttet til realiteten. Avgjørelsen av de prejudisielle spørsmål er dernest av retten som grunnlag for det frifinnende resultat, uten hovedforhandling, av byretten benevnt avvisning."

Etter den kjærende parts mening må det være åpenbart at byretten uten saksforberedelse, rettsforhandling med bevisførsel, vitneprov og prosedyre, ikke har grunnlag for å ta stilling til tvisten mellom partene, herunder rekkevidden av avtaleverket.

Den kjærende part hevder at han aldri har vært konkurs i økonomisk forstand. Tvertimot var hans bo overveldende solvent. Til tross for dette, har kjæremotpartene under de eiendommeligste omstendigheter klart å fravriste den kjærende part eiendommen Sagveien 17 for langt under halvparten av verdien. Det var den tids feilaktige oppfatning at "the bank can do no wrong". På samme måte lå bobestyrelsen under for bankenes og deres advokater påstander og saksfremstillinger. Dette har nå endret seg. Den kjærende part viser for så vidt til innberetning av 19. april 1988 fra bobestyreren avdokat Finn Rime m.fl. dokumenter av nyere dato.

Det er et vindikasjonskrav der den kjærende part har fremsatt, ikke et krav på å få omgjort tidligere rettskraftige avgjørelser. Vindikasjon kan uttrykkes som rette eiers rett til å få tilbakeført eiendommen til seg. Kravet kan enten reises i form av et fastsettelsessøksmål eller et fullbyrdelsessøksmål. I begge tilfelle ligger kravet utenfor det området som dekkes av tvistemålsloven §93, idet en avvisningspåstand da ikke har noen mening og avgjørelsen må gå ut på frifinnelse.

Det er fra kjæremotpartenes side ikke forsøkt påvist at prosessforutsetningen mangler i den forstand at forhandlingen om sakens realitet må ansees som bortkastet. Prejudisielle avgjørelser som måtte foreligge, har ingen rettskraft, og det forhold at slike avgjørelser ofte blir lagt til grunn ved forlik, berører ikke det rettslige prinsipp det er tale om.

Ved rettsforliket i Oslo skifterett av 13. februar 1987 mellom advokat Torgny Hansich på vegne av Sagveien 17 og Torgny Hanischs konkursbo v/bobestyreren, er det fastslått at Sagveien 17 skal betraktes som ikke å ha inngått i boets masse, og ved rettsforlik av 18. mars 1987 mellom A/S Fritjof Nansens plass 7 og advokat Torgny Hanisch er det fastslått at Fritjof Nansens plass 7 A/S er eier av 25 % av Sagveien 17. Disse kjennsgjerningene forelå ikke i rettskraftig form i forbindelse med tvangsauksjonen over Sagveien 17, og den kjærende parts anførsler og påstander ble etter krav fra bankene underkjent av domstolene. Det må imidlertid på grunnlag av nevnte rettsforlik slås fast at Sagveien 17 den gang ikke hørte til boets masse, og at det derfor var uriktig å avvise Torgny Hanisch som part og/eller interessent ved tvangsauksjonssaken. Som følge herav ble hans innsigelse mot den anmeldte konkursfordring ikke prøvet på foreskreven måte i skiftesamlingen. I stedet ble konkurskravet de fastslo, ubemerket og ubestridt gjodkjent, samtidig som Hanisch ble avskåret innsigelsesretten. Som påvist la domstolene uriktig til grunn at Sagveien 17 hørte til boets masse. For de rette eiere, Togny Hanisch og A/S Fritjof Nansens plass 7, åpner tvangsfullbyrdelsesloven §166 annet ledd for en særrett til å gjøre sin eiendomsrett gjeldende. Denne særretten kommer i tillegg til de alminnelige vindikasjonsregler.

For så vidt gjelder Kreditkassens kjæremålstilsvar, presiserer den kjærende part at vindikasjonssøksmålet fortsatt baseres på solidaransvar for kjæremotpartene. Hvorvidt slikt ansvar består eller ikke består, kan åpenbart ikke avgjøres prejudisielt i forbindelse med en avvisningspåstand. Den kjærende part er forøvrig aldeles overbevist om at det ligger innenfor Kreditkassens muligheter som solidarskyldner å medvirke til eventuell tilbakeføring av eiendommen.

Sparebanken ABC og K/S Sagveien 17 Næringsbygg har anført:

Oslo byrett begikk ingen saksbehandlingsfeil da den behandlet avvisningsspørsmålet uten å innkalle til muntlig forhandlinger. Det vises forsåvidt til det som er bemerket herom i h.r. advokat Wahl-Larsens prosesskrift av 5. juli d.å.

Hanisch har i kjæremålserklæringen bekreftet at hans søksmål gjelder kravet på tilbakeføringen av Sagveien 17 til "saksøkeren som rette eier".

Byretten har med rette fastslått at den ikke har adgang til å omgjøre de tidligere rettsavgjørelser i forbindelse med tvangsauksjonen, hvorfor søksmålet må avvises.

Christiania Bank og Kreditkasse har anført:

Oslo byretts kjennelse er riktig i resultatet og i det vesentlige av begrunnelsen. Dog gjøres gjeldende at Kreditkassen ikke under noen omstendighet har passiv søksmållegitimasjon i forhold til den påstand som er nedlagt for Oslo byrett.

1. Det er ingen feil at Oslo byrett avgjorde avvisningsspørsmålet uten å innkalle til muntlig forhandling. Den kjærende parts henvisning til Rt-1965-1193 har ingen relevans, da tvistemålsloven §93 ble endret med virkning fra 1. januar 1987 slik at loven idag uttrykkelig gir adgang til å avgjøre avvisningsspørsmålet etter skriftlig behandling. Det er heller ikke riktig som fremholdt av den kjærende part at loven hovedregel er at det skal innkalles til rettsmøte med muntlig forhandling om avvisningskravet. Under forarbeidene til lovendringen (Ot.prp. nr. 47 - 198586) ble det uttrykkelig drøftet hvorvidt avvisning uten muntlig forhandling skulle forbeholdes unntakstilfellene hvor retten fant det ubetenkelig. Dette forslag ble ikke lovfestet idet departementet viste til at avvisning etter skriftlig behandling skulle være "den normale fremgangsmåte.

Det foreligger således ingen saksbehandlingsfeil ved byrettens kjennelse som tilsier opphevelse av den.

2. I kjæremålserklæringen har den kjærende part klarlagt at hans endrede påstand bare går ut på tilbakeføring av Sagveien 17 til I/S Sagveien 17. Kjæremotpart nr. 3 er enig i byrettens vurdering når byretten har funnet at denne formelle endring av påstand egentlig ikke endrer realiteten i kravet og at kravet således ikke kan føre frem medmindre man skulle finne at de rettsavgjørelser som avsluttet tvangsauksjonen over Sagveien 17 skulle være ugyldige. Byrettens vurdering er også riktig når retten har funnet at det ikke er adgang til å fastslå at disse avgjørelser er ugyldige.

Byretten har også riktig funnet at bestemmelsene i "memorandum undertegnet 28. januar 1985" må føre til avvisning av dette søksmål. På disse punkter kan jeg på vegne av Kreditkassen henholde meg til byrettens premisser.

3. For byretten gjorde kjæremotpart nr. 3 gjeldende at Kreditkassen ikke under noen omstendighet var rett saksøkt for kravet. Byretten har her lagt til grunn at denne innsigelse normalt skulle føre til frifinnelse. Dette er jeg ikke enig i.

Den påstand som er nedlagt (etter endringen) går ut på at eiendommen Sagveien 17 tilbakeføres I/S Sagveien 17..

Påstanden må naturligvis fortolkes slik at det er den som idag er eier og hjemmelsinnehaver til eiendommen som påstås forpliktet til å tilbakeføre denne.

Den kjærende part har ikke pretendert at Kreditkassen er istand til å tilbakesjøte eiendommen eller overføre eiendomsretten til denne I/S Sagveien 17. Dette er helt naturlig da Kreditkassen idag verken er hjemmelshaver eller eiendomsberettiget til eiendommen. Den eneste pretensjon den kjærende part her har benyttet overfor Kreditkassen er at "Kreditkassen påstås å ha handlet i ledtog med - og således er solidarisk ansvarlig med - ABC-Bank i anledning saksøkerens krav på vindikasjon". (Prosesskrift av 14. mai 1988, dok. 9). Den kjærende part påstår altså at Kreditkassen er medansvarlig for at tilbakeføring blir gjennomført, men har ikke pretendert at Kreditkassen har noen mulighet for selv å gjennomføre tilbakeføring/tilbakeskjøtning.

Derved har Kreditkassen heller ikke passiv søksmålslegitimasjon og søksmålet må derfor avvises.

Det vises til Eckhoff, Sivilprosess (1971) side 64, hvor det uttales at fulllbyrdelsesdom bare kan "kreves overfor den som påstås forpliktet til å yte, tåle eller unnlate noe. Man kan ikke få dom overfor en med person for at en annen skal oppfylle sin rettsplikt".

Man kan altså ikke få dom over Kreditkassen for at f.eks. K/S Sagveien 17 Næringsbygg skal tilbakeføres eiendommen.

Det fastholdes derfor at også dette forhold må føre til avvisning av søksmålet."

Lagmannsretten kan ikke se at byretten har begått noen saksbehandlingsfeil ved å avgjøre avvisningsspørsmålet på grunnlag av det skriftlige materialet som forelå. Det dreier seg i tilfelle om en rettsanvendelsesfeil, som i seg selv ikke kan gi grunnlag for opphevelse av kjennelsen, jfr. tvistemålsloven §392 første ledd,jfr. §403 annet ledd.

Påstanden som Torgny Hanisch la ned i stevningen av 20. november 1987, var sammenholdt med inneholdet uklar. Etter de endringer i påstand og begrunnelse som han foretok i prosesskrift 14. mai 1988, var det rimelig klart at man stod overfor et fullbyrdelsessøksmål begrunnet i daddelverdig forhold fra de saksøktes side i forbindelse med tvangsauksjonen over Sagveien 17. Dette bestyrkes ytterligere ved de anførsler Hanisch har fremkommet med i kjæremålssaken. Etter påstanden og begrunnelsen kan saken ikke avvises og punkt 1 i påstanden som Torgny Hanisch har nedlagt for lagmannsretten blir å ta tilfølge.

Etter resultatet bør kjæremålsmotpartene betale sakens omkostninger for byretten, jfr. tvistemålsloven §172 første ledd. Kjæremålet ha ført frem og kjæremålsmotpartene bør i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd betale sakens omkostninger for lagmannsretten. Saksomkostningene settes skjønnsmessig til kr. 1200 for begge retter.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Saken fremmes.

2. I saksomkostninger for byrett og lagmannsrett betaler Sparebanken ABC, K/S Sagveien 17 Næringsbygg og Christiania Bank og Kreditkasse in solidum 1.200 - ettusentohundre - kroner til Torgny Hanisch innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.