LE-1989-266

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1990-03-30
Publisert:	LE-1989-00266
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom av 30. mars 1990 i ankesak nr. 266/89, hl.nr. 439/89.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Karl Arne Utgård, Hamar) Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Per Flatabø, Oslo).
Forfatter:	Fung. lagmann H. Byrkjeland, formann. Lagdommer Egil F. Jensen. Ekstraordinær lagdommer Erik Jørgensen. Meddommere: Ingeniør Hans Ekenes, Oslo. Sekretær Grete Eckhoff, Oslo
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §196, Tvistemålsloven (1915) §172, §209, §212, §62, §180, Barneloven (1981) §44

A, født xx.xx.1946, og B, født xx.xx.1946, inngikk ekteskap 2. januar 1981 etter å ha vært samboere siden årsskiftet 1978/79. I ekteskapet er et fellesbarn C, født xx.xx.1981. Samlivet opphørte 15. august 1984, og fylkesmannen i Oslo og Akershus ga 18. september s.å. bevilling til separasjon og 7. mars 1986 bevilling til skilsmisse. I separasjonssøknaden er anført at etter avtale skal partene ha felles foreldreansvar for barnet.

Det fremgår at barnet skulle bo hos moren, og at faren skulle ha samværsrett, med samvær en ettermiddag i uken og annenhver helg, og ellers etter nærmere avtale. En særskilt utfyllende avtale angående ferier ble truffet samme dag.

Samvær mellom far og barn ble gjennomført fram til midten av august 1986. Moren nektet da alt videre samvær, med foranledning av at et av hennes særkullsbarn fra tidligere ekteskap, D, født xx.xx.1968, anmeldte B for sedelighetsforbrytelser mot henne.

Ved stevning 16. januar 1987 reiste B søksmål med påstand om å bli tilkjent vanlig samværsrett med C, og med krav om midlertidig avgjørelse for slik samværsrett så lenge saken varer.

A tok til motmæle og påsto seg frifunnet, og reiste videre motsøksmål med påstand om at hun alene skal ha foreldreansvaret.

Saken ble stillet i bero i påvente av avgjørelse i straffesaken som ble reist mot B på grunnlag av anmeldelsen.

Ved lagmannsrettens dom av 15. april 1988 ble B funnet skyldig i overtredelse av straffeloven §196 første ledd, §209 og §212, annet ledd, jfr. §62 og dømt til 2 års fengsel, og til å betale oppreisning til fornærmede D med kr 50000,- og saksom kostninger med kr 10000,-. Etter Bs anke nedsatte Høyesterett ved dom 23. juni 1988 straffen til fengsel i 1 år og 6 måneder.

De straffbare forhold gjaldt 3 tilfeller av samleie med D i løpet av 1983 og til juli/august 1984, og videre utuktig handling i løpet av 1982 og til juli/august 1984 ved flere ganger å ha befølt henne på kroppen og i skrittet, og ved enkelte anledninger å ha stukket sine fingre inn i hennes skjede.

I forbindelse med ekteskapssaken oppnevnte Nord-Hedmark herredsrett spesialist i klinisk psykologi, psykolog Sigmund Lindtoft som sakkyndig. Han avga erklæring av 13. januar 1989 med denne oppsummering/konklusjon:

"Ut fra sakens dokumenter, undersøkelse av barnet og intervju med mor og stefar, sammenholdt med psykologiske teorier og egen erfaring som barnepsykolog vil jeg oppsummere følgende:

C er etablert tilfredsstillende med mor og stefar, skolesituasjon og nærmiljø forøvrig i X. Hennes daglige behov for foreldrekontakt/støtte er dekket, og hun har ikke behov for kontakt med biologisk far nå. Konflikter omkring besøk vil tilføre henne større ulemper enn eventuellt utbytte av kontakt med biologisk far. Advokat Utgård ønsker i sitt prosess-skrift til retten datert 24. oktober 1988 at jeg også skal uttale meg om "de risikomomenter det eventuellt måtte ligge for barnet i den foreliggende situasjon".

Jeg opplever at det er vanskeligere å gi en uttalelse om dette forhold enn å uttale seg om barnets behov for kontakt med biologisk far.

Jeg antar at stedøtre er mer utsatt for overgrep enn biologiske døtre, antagelig pga en innebygd "incest-sperre" hos en del overgripere. Allikevel hører man jo ofte om overgrep mot egne døtre. For meg blir imidlertid det sentrale å henvise til min uttalelse om barnets behov for kontakt, og at kontakt mellom C og biologisk far nå vil være så konfliktfyllt og stressende at det frarådes."

Nord-Hedmark herredsrett avsa 9. februar 1989 dom med denne domsslutning:

"I hovedsøksmålet:

A frifinnes.

I motsøksmålet:

B frifinnes.

I begge søksmål:

Partene bærer sine egne omkostninger, dog med den begrensning at B dømmes til å betale til A kr 5000,- -kronerfemtusen 00/100- innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse."

A, nå gift, har i ankeerklæring av 9. mars 1989 anket over dommen i motsøksmålet - spørsmålet om foreldreansvar.

B har tatt til motmæle i anketilsvar av 24. april 1989 og samtidig motanket i hovedsøksmålet - spørsmålet om samværsrett.

A har nedlagt slik endelig påstand:

"Hovedanken:

A skal alene ha foreldreansvaret for C, født xx.xx.1981.

Motanken:

Herredsrettens dom stadfestes.

I begge anker:

A og det offentlige tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

B har nedlagt denne påstand:

"1. I hovedanken:

Herredsrettens dom stadfestes.

I motanken:

B tilkjennes samværsrett med fellesbarnet

C, født xx.xx.81, fastsatt etter rettens skjønn.

2. B tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

Under ankeforhandlingen møtte partene med prosessfullmektigene og ga forklaring. Det ble avhørt 9 vitner. Psykolog Sigmund Lindtoft ble avhørt som sakkyndig, og supplerte sin tidligere skriftlige erklæring avgitt til herredsretten.

A har i det vesentlige anført:

Ekteskapet var konfliktfyllt, bl.a. på grunn av Bs holdning til hennes særkullsbarn. Hennes sønn E, født 1973 bodde hos dem, men D (født 1968) og F (født 1970) bodde hos faren i Tønsberg. Da denne giftet seg påny flyttet også D til henne og B, hva B var imot. Vanskene skyldes også Bs alkoholmisbruk, munnbruk og vold. Hun flyttet flere ganger, men B overtalte henne hver gang til å komme tilbake. Det var betydelige problemer med samværsordningen som ble avtalt ved separasjonen i 1984. Med bistand fra Familievernkontoret i Akershus ble det 25. juni 1986 inngått avtale om ny ordning.

Ds anmeldelse 12. august 1986 mot B for incest kom som et sjokk, og etter samråd med Familievernkontoret brøt hun alt videre samvær mellom C og faren. Incestsaken er en svær belastning for D og familien ellers. D var utsatt for Bs overgrep i flere år, 1982-84, og bodde fortsatt i hjemmet uten at hun turde å røpe noe til moren eller andre. Hun har fått psykiske skader av det hun ble utsatt for, og det har også ført til at hun har avbrutt utdannelsen. Saken blir dobbelt problematisk ved at B og hans familie mener han er uskyldig i det han er straffedømt for. Heller ikke har han gjort opp oppreisningsbeløpet. Han har ødelagt D, og moren kan ikke tenke seg muligheten av å ha noe med ham å gjøre i forbindelse med foreldreansvar eller samværsrett for C. Samværsordningen virket ikke lystbetont for C den tid den ble praktisert. Han opptrådte også uansvarlig. C ønsker ikke forbindelse med ham. Selv er hun redd ham, på bakgrunn av sine erfaringer i ekteskapet, og hans opptreden overfor barn. Samværsrett er ikke forsvarlig; han kan forgripe seg også på C. Det eksisterer ikke det samarbeidsklima som er en forutsetning for å kunne ha samværsrett. Bs søster er sterkt imot den ankende part og et samvær under hennes tilsyn er ikke akseptabelt. Den sakkyndige har også gått imot en samværsordning nå. C må selv, når hun blir eldre, ta initiativ til en form for kontakt med faren. At Cs kontakt med Bs familie går tapt er irrelevant. - Det er vist til en rekke lagmannsrettsdommer der konflikt eller manglende samarbeid mellom foreldrene har utelukket samværsrett. Barnet kan ikke sendes inn i en konfliktsituasjon. Videre er vist til Backer: Barneloven og den der referert Høyesterettsdom, Rt-1968-800.

Samværsretten kan få konflikten mellom foreldrene til å blusse opp igjen.

Når B ikke får samværsrett er det meningsløst å gi ham foreldreansvar, med den myndighet slikt ansvar innebærer. Det finnes ikke noe grunnlag for samarbeid mellom foreldrene, og de har ingen annen kontakt enn gjennom sine advokater. Å nekte ham foreldreansvar er en konsekvens av situasjonen. Det er ikke til Cs beste å bli dratt inn i diskusjoner mellom foreldrene.

Delt foreldreansvar er ikke det vanlige, og når det ikke blir bestemt innebærer det ingen fordømmelse av den som ikke får del i ansvaret. At delt ansvar ikke blir bestemt betyr ikke at alle bånd er brutt; faren har således krav på opplysninger om barnet, om skolesituasjonen m.v.

B har i det vesentlige gjort gjeldende:

Spørsmålet om samværsrett er det dominerende og vanskeligste i saken. Vurderingstemaet er ikke morens holdning, men hva som er best for barnet. Det skal mye til helt å nekte samvær; det må i så fall kunne påvises konkrete skadevirkninger. Noe slikt foreligger ikke i denne sak. Det er sterkt ønskelig at et barn har kontakt med sin biologiske far. Morens motstand, med mistenksomhet og skepsis er forståelig, men kan i seg selv ikke hindre samværsrett. De dommer den ankende part har vist til er konkrete avgjørelser. Samværsordningen fungerte tilfredsstillende, inntil den ble brutt av moren. Det må være mulig å få til en eller annen form for samvær mellom far/datter.

Etter barneloven §44 er samvær en rettighet for barnet. Det er ingen fare for at han vil forgripe seg på C, men han aksepterer at samvær i startfasen skjer som dagbesøk under kontroll, enten av hans søster eller av en person fra barnevernsnemnda. C er også blitt avskåret fra kontakt med farens familie, som hun hadde et godt forhold til. Det er intet ved hans alkoholvaner som taler mot samværsrett. - Han soner straff til august 1990, og samvær vil først være aktuelt etter den tid.

Spørsmålet om delt foreldreansvar er av liten betydning. I de to tilfeller det har vært aktuelt siden samlivsbruddet - ved endring av barnets slektsnavn og ved innføring av barnets navn i morens pass - har samarbeidet kunnet skje ved korrespondanse.

Det viktigste ved spørsmålet om delt ansvar er den psykologiske side. Det vil bety et tilbud til C og gi henne oppfordring om å kontakte faren, f.eks. i forbindelse med skole og utdannelse. Men det er intet ved delt ansvar som vil berøre barnets daglige liv.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten i hovedanken - spørsmålet om delt foreldreansvar, men er enig med herredsretten i spørsmålet i motanken om samværsrett.

Lagmannsretten finner det naturlig å behandle samværsretten først, slik saken også er fremstilt av partene under ankeforhandlingen.

I henhold til avtalen som ble truffet ved separasjonen hadde unnar B regelmessige samvær med C fra sommeren 1984 til sommeren 1986. Det må legges til grunn at ordningen fungerte, om enn ikke helt uten problemer. Motsetningsforholdet mellom partene preget også gjennomføringen av samværsordningen.

Familievernkontoret bisto 25. juni 1986 med en revidert samværsavtale som synes påkrevd etter at C sammen med moren var flyttet til X. A stoppet alt videre samvær fra 16. august 1986 da hennes datter D anmeldte B for incest. Moren stolte ikke på uttalelsene fra B og hans advokat om at B var uskyldig og at anmeldelsen var absurd og ville bli henlagt. Straffedommen i 1988 la til grunn at Ds anmeldelse var riktig. A fikk dermed bekreftet inntrykket hun hadde fra ekteskapet og senere om Bs upålitelighet, og det har skapt angst hos henne for at han ved eventuelt samvær med C også vil kunne forgå seg mot henne. Lagmannsretten har under ankeforhandlingen fått bekreftet morens uttalte motvilje mot en samværsordning, og at hun mener seg ute av stand til å gjenoppta noen kontakt med B overhodet. Hennes holdning er forståelig, på bakgrunn av Bs forgåelser mot D i årene 1982-84, og de skadevirkninger de har fått. Morens angst for at han også kan forgå seg mot C er naturlig, uavhengig av hvorvidt det objektivt sett foreligger en slik fare. Hennes mistillit til B, som også skriver seg fra forholdene under ekteskapet, er ytterligere bestyrket ved at B og hans nærmeste familie benekter at han er skyldig i det han er dømt for.

Da foreldrene således er uten kontakt og dette ikke kan ventes å endre seg i fremtiden, er lagmannsretten som herredsretten kommet til at det etter sakens stilling ikke vil være til barnets beste å søke å tvinge gjennom samvær mellom far og barn mot morens vilje. Det foreligger ikke i saken det minimum av samarbeid mellom foreldrene som er en nødvendig forutsetning for at en samværsordning skal kunne fungere. Å påby en samværsrett under disse forhold kan ha skadevirkninger for barnet gjennom de påkjenninger moren utsettes for, og ved de konflikter ordningen kan fremkalle mellom foreldrene. Lagmannsretten viser også til uttalelsen fra den sakkyndige, psykolog Sigmund Lindtoft, om at barnet ikke har behov for kontakt med den biologiske far nå, med henvisning til at hun ved morens nye ekteskap har stefar.

Lagmannsretten er enig med den sakkyndige i at samvær med den biologiske far nå vil kunne fremprovosere og forsterke konflikten mellom foreldrene. Hun bør få være i fred og slippe slik belastning. Når hun med alderen får den nødvendige modenhet bør hun i praksis selv kunne bestemme om hun ønsker besøk hos faren. - I samværsspørsmålet kan ikke hensynet til farens familie tillegges særskilt vekt. Bs motanke kan således ikke føre frem.

Spørsmålet om delt foreldreansvar må vurderes på bakgrunn av at foreldrene har slik mangel på kontakt og samarbeid at det bl.a. av den grunn ikke finnes forsvarlig å gi faren samværsrett.

Det er en forutsetning for delt foreldreansvar at foreldrene er i stand til å kommunisere og treffe tiltak til barnets beste i spørsmål som inngår i foreldreomsorgen. Som nevnt er ikke vilkåret om kontakt og samarbeidsmulighet her oppfylt, og de samme forhold som er til hinder for samværsrett må også utelukke at foreldreansvaret deles. Lagmannsretten er ellers enig i A s anførsler i hovedanken og viser til disse. Denne anke gis således medhold.

B har tapt saken både i hovedanken og motanken. Han tilpliktes å betale saksomkostninger både for herredsretten og lagmannsretten; i hovedanken etter tvistemålsloven §172 første ledd og §180 annet ledd og i motanken etter §172 første ledd og §180, første ledd. Unntaksbestemmelsene i §172 annet ledd og §180 første ledd i.f. finnes ikke å burde gis anvendelse. A har hatt fri sakførsel for begge retter og har også selv hatt utgifter bl.a. til egenandeler.

I henhold til fremlagt oppgave, med arbeidsoppgave, tilpliktes B å betale saksomkostninger til det offentlige for herredsretten med kr 13684,- og for lagmannsretten med kr 26711,50, tilsammen kr 40395,-. Videre må han betale As utgifter med kr 4021,- for herredsretten og kr 4368,- for lagmannsretten, tilsammen kr 8389,-.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

I hovedanken:

A skal alene ha foreldreansvaret for fellesbarnet C, født xx.xx.1981.

I motanken:

Herredsrettens dom i hovedsøksmålet stadfestes.

I begge anker:

Innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom betaler B saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett med 40.395,- -førtitusentrehundreognittifem- kroner til det offentlige og 8.389,- -åttetusentrehundreogåttinikroner til A.