LE-1989-379
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1989-12-11 |
| Publisert: | LE-1989-00379 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse av 11. desember 1989 i kjæremålssak nr. 379/89, hl.nr. 1092/89. |
| Parter: | Kjærende parter: 1. Norske Videohandleres Forening v/styrets formann 2. Olsvik Videoland - Erik Lind 3. Videokiosken Skarnes - Arild Høyby (Prosessfullmektig: Advokat Bjarne P. Skutvik, Stavanger). Kjæremotpart: Mayco A/S (Prosessfullmektig: Advokat Kjell T. Torkildsen, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Einar M Olsen, formann. Lagdommer Kåre Berg. Lagdommer Rakel Surlien |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §179, §195, §197, §111, §191, §217 |
Ved stevning datert 10. mars 1989 reiste Norske Videohandleres Forening m.fl. sak mot Mayco A/S. Som bilag 10 til stevningen fulgte betenkning datert 13. mai 1988 fra amanuensis Trygve Bergsåker ved Universitetet i Oslo.
Mayco A/S har i tilsvaret til byretten protestert mot fremleggelse av erklæringen fra amanuensis Bergsåker. Fra tilsvaret gjengis:
"Utgangspunktet for bevisførsel i sin alminnelighet er at bevisene skal føres umiddelbart for domstolen (tvistemålsloven §195). Dette innebærer bl.a. at parter og vitner som har noe å tilføre saken skal forklare seg direkte for retten og dette skal skje muntlig (tvistemålsloven §111 flg. og §217). Som et utslag av muntlighet- og umiddelbarhetsprinsippet er det i tvistemålsloven §197 fastsatt at utenrettslige erklæringer som er avgitt i anledning saken som hovedregel ikke kan fremlegges for retten. Bare når rettslig avhør av den som har forfattet erklæringen ikke kan foretas kan en slik erklæring fremlegges og oppleses.
Bestemmelsen i §197 gjelder først og fremst erklæringer om sakens faktiske side. Når det gjelder den juridiske side av saken bestemmes det i tvistemålsloven §191 at retten av eget tiltak skal undersøke og anvende rettssetninger. Det er med andre ord ikke forutsatt noen egentlig bevisførsel om rettsreglene. Dette er imidlertid bare et utgangspunkt. For det første ligger det til prosessfullmektigene å også fremlegge sakens rettslige side for domstolen for på den måte å tilrettelegge rettens vurdering. Dessuten er det ofte et behov for å føre bevis om jussen, særlig innen spesialområder der retten normalt ikke har detaljkunnskap, f.eks. om sedvaner, handelsbruk m.m. Det er et vesentlig poeng at retten selv avgjør hvordan den vil skaffe seg kunnskaper om rettssetningene.
Det er ingen tvil om at retten kan tillate bevisførsel om rettsregler men behovet for slik bevisførsel ut over prosessfullmektigenes redegjørelser er ikke særlig påtrengende i en sak som gjelder sentral avtalerett.
Vil retten tillate bevisførsel om jussen skal de alminnelige prinsipper om bevisførsel følges, jfr. det som over er sagt i tilknytning til §197. En juridisk betenkning må anses som en utenrettslig sakkyndig erklæring og kan som hovedregel ikke fremlegges. Dette standpunkt er inntatt av høyesterett i avgjørelser referert i Rt-1933-1114 og Rt-1940-1340.
Tilsvarende er antatt i avgjørelse inntatt i RG-1962-358. Forøvrig viser jeg til Brattholm/Hov: Sivil prosess 316 og 317 og til Hr.dommer Aaslands artikkel i Festskrift til Rolf Ryssdal 243 følgende.
Bergsåkers betenkning er utarbeidet etter at uenighet mellom partene var konstatert. Selv om den er utarbeidet før stevning ble uttatt er den utarbeidet "i anledning saken" slik rettspraksis og teori tolker dette uttrykk, jfr. bl.a. Rt-1972-831.
Etter dette påstås at juridisk vurdering utarbeidet av Trygve Bergsåker (bilag 10 til stevningen) ikke kan kreves fremlagt og følgelig skal tas ut fra sakens dokumenter i medhold av tvistemålsloven §197. Jeg ber om at avgjørelse om dette fattes før saksforberedelsen går videre.
Det tilføyes at det i denne saken er all grunn til å få Bergsåkers vurdering tatt ut av saken idet denne ikke kan sies å være en ren juridisk betenkning, men snarere fremstår som et partsinnlegg som mer naturlig hører hjemme under prosedyren i saken. Samtidig vet man ikke noe eksakt om hvilke kontrakter og opplysninger forøvrig Bergsåker bygger på. Det er intet til hinder for at de samme synspunkter kan framføres av motpartens prosessfullmektig."
Den 4. september 1989 avsa Oslo byrett beslutning for så vidt angår betenkningen fra Bergsåker. Byretten uttalte at etter dens oppfatning var betenkningen blitt til i anledning saken og at den derfor skulle fjernes fra sakens dokumenter, jfr. tvistemålsloven §197.
Byrettens beslutning er av saksøkerne påkjært til Eidsivating lagmannsrett. Det gjøres gjeldende at byretten bygger på uriktig faktum og at lovanvendelsen er feil. Forøvrig gjengis fra kjæremålserklæringen:
"2. 2.1 Prinsipalt vil det bli anført at betenkningen ikke er avgitt i anledning rettssaken. Det vises her til at søksmålet ble innledet ved stevning datert 10. mars 1989. Betenkningen ble avgitt den 13. mai 1988.
Ennvidere vil det prinsipalt bli anført at betenkningen heller ikke er innhentet særskilt med sikte på å kunne brukes i et planlagt søksmål, jfr. Rt-1971-67 og Rt-1972-831. I denne sammenhengen vises det til at betenkningen ble avgitt før NVHF foreslo å innlede forhandlinger og lenge før det var konstatert uenighet mellom partene.
Beslutningen om å innlede søksmål mot Mayco ble besluttet etter at forhandlingene mellom partene var brutt sammen i oktober 1988. Det vises i den forbindelse til mitt brev til adv. Torkildsen datert 15. november 1988 (bilag 12 til dok. 5). Forhandlingene ble på dette tidspunkt avsluttet og er siden ikke gjenopptatt.
Det var ikke uenighet om kontraktenes innhold som førte til forhandlingsbruddet. Forhandlingene ble brutt fordi Mayco ikke aksepterte å forhandle videre med Einar Rygg som representant for NVHF. Det er således klart at uendigheten mellom partene først ble kjent for NVHF etter at Mayco hadde inngitt tilsvar i saken datert 9. juni 1989.
Beslutningen om å innhente betenkning ble fattet av landsstyret uten at landsmøtet i NVHF hadde drøftet saken. Vedtak om å gå til rettssak ble fattet av landsmøtet som kompetent organ. Landsmøtevedtaket forelå den 8. september, altså ca 4 måneder etter at betenkningen forelå.
2.2. Subsidiært vil det bli anført at betenkningen ikke omfatter et konkret saksforhold og av den grunn ikke rammes av bestemmelsen inntatt i tvistemålsloven §197.
I nærværende søksmål skal Oslo byrett vurdere om anvendelsen av standardkontraktene er rettsstridig i to konkrete forretningsforhold. Bergsåker vurderer ikke denne konkrete anvendelsen. Etter NVHF's oppfatning er dette en betenkning om standardvilkår nedfelt gjennom en lang og fast kontraktspraksis. I så henseende er dette mer en betenkning om en generell rettssetning enn en betenkning om et konkret saksforhold.
3. Med forbehold om ytterligere anførsler og beviser tillater jeg meg å nedlegge slik påstand:
1. Betenkningen avgitt av Trygve Bergsåker tillates framlagt i sak nr. 660/89-28 ved Oslo byrett.
2. Mayco A/S tilpliktes å erstatte NVHF, Olsen og Høyby deres saksomkostninger i forbindelse med denne delen av saken for byrett og lagmannsrett."
Mayco A/S har imøtegått kjæremålserklæringen. Fra kjæremålstilsvaret gjengis:
"1. Det avgjørende etter tvistemålsloven §197 er hvorvidt betenkningen er avgitt i anledning saken og ikke hvorvidt den er utarbeidet før eller etter stevning ble uttatt. Siktemålet er å ramme utenrettslige erklæringer som blir utarbeidet med rettstvisten for øye, fordi upartiskheten i slike situasjoner er svekket. Jeg viser til Ot.prp.nr.1 (1910) side 179 der det under drøftelsen av dette spørsmål bl.a. heter:
"Imidlertid viser erfaring, at de ikke oppnevnte sakkyndige, fra hvem partene skaffer sig erklæringer til bruk under en rettssak, ofte opfatter sin stilling mere som en teknisk partsmedhjelpers enn som det upartiske vidnes, og at deres erklæringer derfor er av tvilsom verdi som objektivt grunnlag for rettens avgjørelser. Og det tør derfor være best grunn til at la innskrenkningen i adgangen til benyttelse av utenrettslige erklæringer omfatte ogsaa disse."
For øvrig vises til kjennelse i Rt-1972-831.
Videre vises til h.r.dommer Aaslands artikkel i "Utenrettslige erklæringer - tvistemålsloven §197" i Festskrift til Rolv Ryssdal, side 250 og 251. Kopi vedlegges som bilag 1.
Når en betenkning blir utarbeidet på et tidspunkt da det må være klart at denne vil kunne få direkte nytte i en pågående eller forventet rettstvist må §197 få anvendelse, selv om betenkningen også er ment brukt i forhandlingsøyemed, jfr. også kjennelse inntatt i Rt-1989-196.
Det kan ikke være tvil om at betenkningen fra Trygve Bergsåker er utarbeidet med rettstvisten for øyet og for mulig bruk i denne. Dette fremgår med all tydelighet i brev av 19. februar 1988 fra advokat Westlye og Trygve Bergsåker - dok 5 bilag 7 - der det anmodes om en "betenkning som egner seg som grunnlag for forhandlinger og eventuelt reising av et "søksmål".
Samtidig ble det uttrykk for at det seriøst ble vurdert å føre en prøvesak vedrørende standardkontraktene.
Dette er skrevet før betenkningen ble utarbeidet.
Betenkningen er helt konkret mot den pågående tvist og er klart preget av det siktemål brevet 19. februar 1988 anga. Det er ikke en juridisk betenkning i egentlig forstand, idet den ikke er begrenset til redegjørelse for rettssituasjonen, men inneholder også en konkret rettsanvendelse. Det er i realiteten et rent prosedyreinnlegg som er søkt tilført en objektiv troverdighet ved å gis form som juridisk betenkning.
Ut fra det ovenstående må det være helt klart at betenkningen er utarbeidet "i anledning saken" og fremleggelse må nektes ut fra bevismiddelbarhetshensyn."
Lagmannsretten skal bemerke:
Saksøkte har i tilsvaret til byretten gjort gjeldende at Norske Videoforhandleres Forening ikke har rettslig interesse i sakens utfall, og har nedlagt påstand om at saken skal avvises i forhold til foreningen. Byretten har foreløpig ikke avgjort spørsmålet. Spørsmålet om rettslig interesse er ikke berørt i kjæremålssaken. Det bemerkes at det er en absolutt forutsetning for å påkjære en avgjørelse at vedkommende part har rettslig interesse i sakens utfall. I nærværende sak er det imidlertid 3 kjærende parter, og det er ikke tvil om at de to øvrige har den nødvendige rettslige interesse. Under disse omstendigheter finner lagmannsretten at det ikke i kjæremålssaken er nødvendig å komme nærmere inn på om foreningen har rettslig interesse i sakens utfall.
For øvrig skal lagmannsretten bemerke:
Det er riktig som anført av de kjærende parter at betenkningen ble innhentet før sak ble reist. Som påvist av kjæremotparten skrev advokat Westlye den 19. februar 1988 til amanuensis Trygve Bergsåker. I brevet er bl.a. uttalt at "Vi ville sette stor pris på om du i løpet av en måneds tid eller 6 uker kunne lage en betenkning som egner seg som grunnlag for forhandlinger og eventuelt reising av et søksmål". Det fremgår klart at betenkningen etter planen skulle brukes i et søksmål dersom forhandlinger ikke førte frem. Lagmannsretten finner at amanuensis Bergsåkers forklaring er avgitt i anledning av saken i relasjon til tvistemålsloven §197.
De kjærende parter har subsidiært anført at betenkningen ikke omfatter et konkret saksforhold og av den grunn ikke rammes av bestemmelsen i tvistemålsloven §197. Lagmannsretten er ikke enig i dette, og viser spesielt til betenkningens sider 6-15.
Byrettens beslutning blir etter dette å stadfeste.
Spørsmålet om saksomkostninger i kjæremålssaken bør utstå i medhold av tvistemålsloven §179.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens beslutning stadfestes.
2. Spørsmålet om saksomkostninger i kjæremålssaken utstår i medhold av tvistemålsloven §179.