LE-1989-542

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1991-01-28
Publisert:	LE-1989-00542
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	LE-1989-00542 D Dom av 28. januar 1991 i ankesak nr. 542/89
Parter:	Ankende part: Triumph International AG (Prosessfullmektig: Advokat Peter G. Nitter). Motpart: Terje Høili A/S (Prosessfullmektig: Advokat Geir Kristoffersen).
Forfatter:	Lagdommer Ola Melheim, formann. Lagdommer Erik Melander. Ekstraordinær lagdommer Bjørn Vade
Lovhenvisninger:	Varemerkeloven (1961) §1, §9a, Varemerkeloven (1910), Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §192, §213, §51, §10, §2, §38, §40, §4, §6, Markedsføringsloven (1972)

Saken gjelder retten til varemerke.

Triumph International A.G. (nedenfor kalt Triumph) fikk i 1953 registrert sitt varemerke "Diana" for bysteholdere. Det gjøres nå gjeldende at registreringen må medføre at Terje Høili A/S (heretter kalt Høili) ikke kan bruke "Diana" som varebetegnelse på longs og truser, fordi dette må anses som varer av lignende slag. Høili gjør gjeldende at det ikke foreligger forvekslingsfare, og at han dessuten har innarbeidet "Diana" som sitt varemerke uten innsigelser innen rimelig tid, jfr. varemerkeloven §1,§2,§4,§6 og §9a.

Fredrikstad byrett avsa dom den 27. juni 1989 med slik slutning:

"1. Terje Høili A/S frifinnes.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger."

Triumph har i rett tid påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett. Det er lagt ned slik endelig påstand:

"1. Prinsipalt:

Terje Høili A/S forbys å bruke varemerket "Diana" for longs og truser for kvinner.

Subsidiært:

Terje Høili A/S forbys å bruke varemerket "Diana" for longs og truser for kvinner utenfor området Østfold, Akershus, Oslo, Buskerud og Vestfold.

Atter subsidiært:

Terje Høili A/S forbys å bruke varemerket "Diana" for truser for kvinner.

Atter subsidiært:

Terje Høili A/S forbys å bruke varemerket "Diana" for truser for kvinner utenfor området Østfold, Akershus, Oslo, Buskerud og Vestfold.

2. Terje Høili A/S dømmes til å betale erstatning til

Triumph International AG fastsatt etter rettens skjønn og begrenset oppad til kr 100000,- -etthundretusen-.

3. Terje Høili A/S betaler sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten."

Høili har tatt til gjenmæle og for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

"1. Fredrikstad byretts dom stadfestes for så vidt gjelder slutningens pkt. 1.

2. Terje Høili A/S tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten."

Om det nærmere saksforhold vises det til byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Ankeforhandling ble holdt i Sarpsborg rådhus den 9., 10. og 11. januar 1991. For den ankende part møtte direktør Roar Myklebust, som ble avhørt som vitne, jfr. tvistemålsloven §213. For ankemotparten møtte styreformann Terje Høili, som avga forklaring. Innkjøpssjef Arne Buskoven var til stede med den ankende parts samtykke, jfr. tvistemålsloven §213. I tillegg til ankemotpartens prosessfullmektig, møtte advokat Svein Schønberg som rettslig medhjelper, jfr. tvistemålsloven §51. Det ble avhørt 10 vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Den ankende part, Triumph International A.G., har i det vesentlige gjort gjeldende:

Triumph har vært på det norske marked siden begynnelsen av 1930-årene. Under varemerket "Diana", som ble registrert i 1953, har man solgt bysteholdere. Uten registrering har man også solgt blant annet en såkalt trusepanty. Det foreligger registrering i flere land, og da som hovedregel for hele varegruppe 25, hvor blant annet ovennevnte varer inngår. Triumphs varer ligger i det midtre og det noe høyere prisnivå og selges i de såkalte fagavdelinger i forretningene.

Ved årsskiftet 1986-87 ble man kjent med at det ble solgt en del tilsvarende varer under samme navn (logoen litt forskjellig). Varene ble solgt i dagligvareforretningene, som såkalte billigvarer.

Den enerett som følger av registreringen for bysteholdere, gjør at Triumph kan nekte Høili å selge longs og truser under betegnelsen "Diana". De to merkene har en tilnærmet identisk logo. Den viktigste forskjellen er at prikken over bokstaven i, har en litt forskjellig utforming (antall hjerter). Høili har også variert den såkalte lay-out noe. Selv om Høili ikke selger bysteholdere, foreligger det en slik forvekslingsfare at Høilis bruk rammes av varemerkeloven §4, jfr. §6. Den ankende part har dog funnet å burde begrense kravet til å gjelde Høilis salg av longs og truser.

Da det ikke foreligger bevis for at Høili har innarbeidet disse varer, og da det ikke foreligger klanderverdig passivitet fra Triumphs side, kan Høili ikke fortsette salget med en såkalt sideordnet rett, jfr. varemerkeloven §2 og §9a.

Ved vurderingen av det forbud som nå kreves nedlagt, gjør de samme hensyn seg gjeldende som når registerføreren skal vurdere om en begjæring om ny registrering strider mot et registrert varemerke. Det kan ikke stilles strengere krav til den som vil gripe inn overfor en påstått innarbeidet rett. Skulle det være noen forskjell, måtte den ramme den som vil gripe inn i en etablert rett etter lovlig registrering.

Ved vurderingen av forvekslingsfaren, er det sentrale spørsmål om det må regnes med at en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen vil kunne ta feil. Det er her vist til Lassen: Oversikt over norsk varemerkerett side 204. Det første spørsmål som da melder seg, er hva man sikter til med omsetningskrets eller " den alminnelige omsetning", jfr. varemerkeloven §4.

To faktorer er her av sentral betydning, nemlig kjennetegnene og vareslagene. De må bedømmes samlet, det vil si etter en totalvurdering. Det avgjørende er ikke om man kan se forskjell på produktene isolert sett. Spørsmålet er om kjøpere av Høilis longs og truser under betegnelsen "Diana", vil kunne tro at de får et bedre kvalitetsprodukt som skriver seg fra Triumph.

Når det gjelder selve kjennetegnene, er forvekslingsfaren åpenbar, kfr. det foran anførte.

Hva angår vareslagene, blir det et spørsmål om vareslagslikhet. Fremstilling, omsetning og bruk eller formål, er her viktige momenter. Fellesskap på ett av disse punkter kan etter omstendighetene være nok. Foreligger det fellesskap for to av punktenes vedkommende, er det et meget tungtveiende og oftest avgjørende argument for vareslagslikhet, jfr. Lassen: L.c. side 234.

I nærværende sak er spørsmålet om fellesskap i bruk eller formål det viktigste. Bysteholdere, longs og truser er varer som langt på vei har samme formål, nemlig å dekke kvinners viktigste behov for undertøy. Man kan si at de er deler av samme produksjonsledd. Uansett må det kunne sies at varene forutsettes brukt sammen, eller har nærliggende bruksområder. Det er nevnt eksempler på slike vareslag på andre bruksområder under henvisning til Lassen: L.c. side 237.

Fellesskap i produksjon kan også være et kriterium for at den nødvendige varelikhet foreligger. Det er da ikke avgjørende at Høilis varer vitterlig ikke produseres av Triumph, men i hovedsak i Italia. Det avgjørende er om kjøpere m.v. vil gå ut fra at varene vanligvis fremstilles i de samme fabrikker når de lanseres under samme merke. Det er vist til Oslo byretts dom i NIR 1935 179 og Lassen: L.c. side 234.

Dette reiser spørsmålet om hvem som utgjør omsetningskretsen og som sådan kan bli villedet. I nærværende sak må det være forbrukerne og ikke mellomleddene eller forhandlerleddene. Dette spørsmål er også av betydning ved vurderingen av om Høili har foretatt slik innarbeidelse at han kan fortsette salget i medhold av varemerkeloven §9a, kfr. nedenfor.

Til motpartens anførsel om at det ikke foreligger forvekslingsfare fordi Triumph selger dyrere varer i de såkalte fagavdelinger, mens Høili selger billigvarer i dagligvareforretninger, er det gjort gjeldende at dette er irrelevant når det er spørsmål om å fastslå omfanget av det vern som etableres ved registrering. Motparten ville jo ellers kunne endre sine salgskanaler m.v. senere. Anførselen kunne eventuelt hatt betydning hvis saken gjaldt markedsføringsloven.

Ved fortolkningen av varemerkeloven §9a, må det stilles strenge krav til bevisene for innarbeidelse. Det er her spørsmål om å tillate en yngre rett å gå foran en etablert rett. Tanken bak bestemmelsen er at man ved innarbeidelse kan skaffe seg en betydelig goodwill, som det er rimelig å la vedkommende beholde, dersom den annen part ikke tar nødvendige skritt innen rimelig tid.

Det er ikke bevist at Høili har innarbeidet seg overfor den omsetningskrets som er avgjørende, nemlig forbrukerne. Hans anførsel om at det er mellomleddenes viten som her er avgjørende, bestrides. Det er produktets omsetningskrets som er avgjørende, ikke Høilis egne kunder, det vil si mellomleddene. Ellers ville det bli altfor lett å omgå en merkeregistrering. Det er bare i helt spesielle tilfelle at en slik begrensning i omsetningskretsen kan aksepteres. Dette gjelder der hvor forhandlerleddet er markedsføringens målgruppe. Som eksempel er nevnt varemerke på brilleglass (i motsetning til innfatning), som praktisk talt bare optikerne og ikke forbrukerne, fester seg ved. Dette er imidlertid ikke situasjonen i nærværende sak hvor den ankende part har etablert et kvalitetsprodukt som forbrukerne kjenner. Selv om kunnskapen først og fremst gjelder "

Diana" bysteholdere, må beskyttelsen gjelde overfor forbrukere av de to lignende vareslag i saken.

Den ankende part har imøtegått Høilis bevisføring på en rekke punkter. Høilis andel av markedet er fortsatt beskjeden for så vidt angår angjeldende produkter. Han selger dessuten en del andre produkter under betegnelsen "Diana", som ikke kreves stoppet. Det var først i 1985 at den store tekstilprodusenten "

Homes" fant grunn til å kartlegge omfanget av Høilis salg. For nærværende sak må tidspunktet for protesten, det vil si 23. juli 1987, eventuelt 6. juli 1988, være avgjørende for beregningen av omfanget. Den ankende part har gjort flere innsigelser mot Høilis slutninger ut fra det dokumenterte materiale, jfr. ankeutdraget side 410 og 411. Det må foretas en veining av tallene i forhold til den totale markedsdekning. Da blir Høilis prosentandel vesentlig mindre.

I mangel av tilfredsstillende dokumentasjon, må man legge vekt på at de forbrukere som Høili retter seg mot, har liten merkebevissthet. Det er ikke foretatt annonsering av noen art i dagspressen eller andre media som retter seg mot forbrukerne. Høili har bevisst valgt å unngå annonseutgifter. Han har begrenset seg til den reklame han mener fremgår av skilter på stativer o.l. Høili kan da ikke samtidig forvente at han oppnår innarbeidelse i et så omfattende marked som dagligvarehandelen.

Høili har dessuten vært inkonsekvent i sin bruk av "Diana". Det foreligger tre utforminger av logoen. I noen tilfelle er det brukt et annet navn ved siden av "Diana" på samme vare. Dette kan gi inntrykk av modell mer enn merke.

Etter den ankende parts mening foreligger det derfor ikke bevis for innarbeidelse, i hvert fall ikke på landsbasis.

Subsidiært er det gjort gjeldende at Triumph har tatt skritt for å hindre Høilis bruk innen rimelig tid. Det foreligger ikke klanderverdig passivitet. Høilis salg av longs og truser startet først i 1982. Selv om Triumph har solgt varer i Norge siden 1930-årene, fikk man først i 1986 en fast representant. Før det hadde man agenter, ledet fra Danmark. Det salg som Høili utviklet, og som var meget beskjedent frem til 1985-86, foregikk i dagligvareforretninger hvor Triumph ikke selger sine varer. Det beste bevis for at Triumph ikke kan klandres for passivitet, er vitnet Kavlie som er disponent i NKL. NKL har solgt Triumphs "

Diana" siden 1984 men ble først ved årskiftet 1986-87 kjent med Høilis salg i de samme dagligvareforretninger.

Om passivitetsspørsmålet er det videre vist til "Preston-saken" og "Crossed-fish-saken" (Rt 1060 388). I den interesseavveining som må foretas til slutt, er det blant annet fremhevet at Triumph er et stort firma som produserer og selger kvalitetsvarer på det internasjonale marked. Dets renomme når det gjelder " Diana" vil bli ødelagt både i Norge og i resten av markedet dersom Høili skal kunne fortsette med sine lavprisprodukter under sammen navn.

For Høili må det være lettere å omstille seg. Han har uansett et begrenset marked i Oslo-området. Det er også grunn til å spørre hvorfor Høili ikke foretok nærmere undersøkelser i forbindelse med den første henvendelse til patentstyret. Det var kritikkverdig bare å spørre om noen hadde registrert "Diana" for de varer han var interessert i og ikke for den beslektede vare som vitterlig var registrert.

Til kravet om erstatning, er det vist til at tap foreligger, men det kan vanskelig dokumenteres. Retten bør derfor fastsette størrelsen etter skjønn, jfr. tvistemålsloven §192.

I tilknytning til de subsidiære påstander som er nedlagt, har Triumph vist til at retten kan anvende varemerkeloven §10.

Ankemotparten, Terje Høili A/S, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det foreligger kollisjon mellom det registrerte varemerke for bysteholdere og den innarbeidelse som Høili har foretatt vedrørende longs og truser. Tvistegjenstanden er således begrenset både i forhold til byretten og i forhold til påstanden i ankeerklæringen. Dette er i seg selv en indikasjon på at Triumphs krav ikke står sterkt.

I prinsippet er det likestilling mellom et registrert og et innarbeidet varemerke. Dette er nytt i forhold til loven av 1910 og kan få betydning for bevisvurderingen.

Spørsmålet om forvekslingsfare er en kombinasjon av spørsmålet om varelikhet og tegnlikhet. Selv om det må skje en skjønnsmessig totalvurdering, må man se nøye på de enkelte elementer i skjønnet.

Det foreligger ikke forvekslingsfare på grunn av merkelikhet. Saken gjelder forskjellige typer varer. Høilis produkter kan ikke sammenlignes med Triumphs bysteholdere. Det registrerte merke må sammenlignes med det merke som nå fremgår av Høilis søknad av 31. august 1987 (ankeutdraget side 295), som ikke er avgjort. Et varemerke må undergis en streng og presis fortolkning. Høili tok personlig en telefon til patentstyret og fikk opplyst at det ikke var registrert noe varemerke "Diana" innenfor det varespekter han var interessert i. Det må også legges vekt på at Triumph og Høili selger sine produkter i forskjellige forretninger, eller innenfor forskjellige deler av samme forretning. Det er en klar prisforskjell, hvilket gjør at man ikke lett forveksler varene.

Det må legges betydelig vekt på den begrensning Triumph la på seg selv i 1953 ved ikke å kreve registrering for flere vareslag. Man kunne ha krevet registrering av flere varer, eventuelt hele den nåværende gruppe 25, slik det fremgår av Triumphs nye søknad av 18. september 1984. Det blir egentlig et meningsløst system hvis man velger å begrense sin egen søknad, for så senere å kreve forbud under henvisning til varer av samme eller lignende slag. Dette er riktignok en ordning som isolert sett fremgår av varemerkeloven. Den må imidlertid antas bare å gjelde når registreringsføreren skal vurdere om en ny søknad kan innvilges for varer av lignende art. Det er ingen holdepunkter i teori eller rettspraksis for at bestemmelsen gjelder tilsvarende når det er spørsmål om i ettertid å nedlegge forbud mot en som har innarbeidet en vare.

Subsidiært er det fremhevet at det i hvert fall må foretas en meget snever fortolkning av hva som er varer av lignende slag.

Det er ikke godtgjort noen forvekslingsfare i praksis. Merkene har levet side om side i flere år. Varene refererer seg til forskjellige prisgrupper. Dette taler mot forvekslingsfare, jfr. " Adidas-saken", RG-1986-1010.

Subsidiært er det anført at Høili har innarbeidet sine produkter på en slik måte at begge vilkår i varemerkeloven §9a er oppfylt. Omsetningskretsen er her de forskjellige mellomledd som Høili har benyttet seg av. Dette gjelder grossister, agenter, varehussjefer m.v. Det kan ikke kreves bevis for innarbeidelse i forhold til forbrukerne. Dette blir særlig urimelig når det som i nærværende sak selges billigvarer i et meget stort omfang. I relasjon til den krets som mellomleddet representerer, er det ingen tvil om at Høili er innarbeidet på landsbasis. Helt utvilsomt må dette gjelde i det sentrale Østlands-området. Dette fremgår av vitneforklaringer. Det er for øvrig vist til Lassen: L.c. side 152.

Det kan videre ikke være noen tvil om at Høili har opparbeidet en betydelig goodwill i forhold til forhandlerne. Det er gjennom disse at "Diana" som produkt er innarbeidet. Gjennom forhandlerleddene har Høili fått innpass i de store dagligvarekjedene. Denne goodwill kan Triumph ikke ta fra Høili. Det vil i så fall bli Triumph som tjener på Høilis virksomhet, som for øvrig har skjedd i god tro frem til protesten den 23. juli 1987. Ved den videre vurdering av spørsmålet om innarbeidelse, må det for øvrig være 6. juni 1988 som blir skjæringstidspunktet.

Høilis innarbeidelse er godtgjort ved vitneprov av mellommenn og ved dokumentasjon av statistikk og fakturaer. Dette er "harde fakta", slik man i teorien har forutsatt at bevisførselen skal skje, jfr. Lassen: L.c. side 153. Høilis andel av salget av longs og truser er betydelig større enn hva Triumph har gjort gjeldende. Det er her vist til oppstillinger over totalomsetningen av longs og truser (ankeutdraget side 420 og 421), samt salgsutviklingen av "Diana" for perioden 1982-89 (ankeutdraget side 413 og 414). Det fremgår herav at den totale omsetning av tekstiler i norsk varehandel i 1989, var ca 400 millioner kroner. Av dette utgjorde Høilis samtlige tekstiler ca 37 millioner kroner. I den aktuelle måned for protesten i juni 1988, var Høilis andel av salget for longs 9,6 % ifølge butikkindeksen. Dette tall er misvisende. Det er redegjort for korreksjoner, som tilsier at andelen var mellom 11 og 14 %. Det er videre redegjort for at Høilis andel av trusesalget i 1988 må ha vært større enn det butikkindeksen tilsier. Etter Høilis beregninger utgjorde salget av truser i juni 1988 ca 22 %. Disse korrigerte tall viser at Høilis andel av totalsalget på skjæringstidspunktet, var meget betydelig. Dette er også bekreftet av flere vitner som representerer forhandlerleddene og ledelsen i store markeder.

Den ankende parts anførsel om at Høilis "Diana" bare oppfattes som en modell, er imøtegått. Dette kan vanskelig være tilfelle fordi merket gjelder flere forskjellige varer.

Høilis bruk av "Diana" er landsomfattende. Det er vist til oversikt over salgsleddene og kundereskontro. Subsidiært er det gjort gjeldende at innarbeidelse utvilsomt foreligger i det sentrale Østlands-området.

Triumph har ikke protestert innen rimelig tid, jfr. varemerkeloven §9a. Det foreligger klanderverdig passivitet frem til 6. juni 1988. Den taushet som Triumph utviste i perioden mellom Høilis svar 11. august 1987 og det andre brevet av 6. juni 1988, er i seg selv nok. Protesten i brevet av 23. juli 1987 er ikke tilstrekkelig. Stevning ble for øvrig først tatt ut 25. august 1988. Det er vist til Thommessen: Lovene om varemerker og fellesmerker side 39 punkt 5.

Triumph må uansett ha visst om at Høilis "Diana" eksisterte på et tidligere tidspunkt enn det man nå erkjenner. Det er her vist til en oppstilling gjort av Triumph i 1990, som for 1983 nevner " Diana" med angivelse i parentes av ordet "Konkur". I hvert fall er det grunn til å bebreide Triumph om firmaet ikke har hatt den nødvendige kunnskap om konkurrenten.

Endelig er det vist til at i den interesseavveining som til slutt må foretas, er Høili den som taper mest på et forbud. Triumphs argument om at man får ødelagt sin såkalte "prisimage", er ikke underbygget. De øvrige varer som Høili fortsatt kan selge under betegnelsen "Diana", vil uansett ha en slik eventuell virkning. Det internasjonale marked vil neppe berøres.

Atter subsidiært er det anført at det ikke er grunnlag for erstatning. Man kan ikke bare henvise til rettens skjønn. Høili har vært i god tro. Det må da godtgjøres at han har hatt en vinning, jfr. varemerkeloven §38 annet ledd.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og skal bemerke:

Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for byretten. Partene har dog i noe større utstrekning prøvd å dokumentere sine anførsler ved fremleggelse av statistiske oppgaver m.v. Dette har imidlertid bare i noen grad virket avklarende.

Det legges til grunn at Triumph har solgt diverse tekstiler i Norge siden 1930-årene. Varene er solgt under tre forskjellige merker, hvorav "Diana" gjelder blant annet bysteholdere. Det er på det rene at registreringen i 1953 bare gjelder bysteholdere.

Lagmannsretten finner det videre bevist at Triumph først ble kjent med Høilis salg av Dianaprodukter ved årsskiftet 1986-87. Det legges til grunn at Høili begynte sitt salg omkring 1982. Man antar under noen tvil at han ikke ble kjent med Triumphs produkter før i forbindelse med protesten i 1987.

Lagmannsretten finner at det er en slik likhet hva selve kjennetegnet angår, at det foreligger forvekslingsfare. Den litt forskjellige logo, og den litt varierende lay-out som Høili har benyttet, er det bare folk i bransjen som vil være klar over.

Hva selve hjemmelsspørsmålet angår, kan lagmannsretten være enig med ankemotparten i at det kan virke noe inkonsekvent at den som selv har begrenset sin registrering, senere kan kreve forbud mot lignende varer som kunne vært registrert. Man kan imidlertid ikke se at det i teori eller rettspraksis er noe holdepunkt for en slik begrensning. Den ramme som trekkes opp i varemerkeloven §6 for forvekslingsfaren, må derfor gjelde både ved vurderingen av om en nyregistrering skal tillates, og om forbud kan kreves nedlagt mot innarbeidelse. Dette er egentlig to sider av det samme spørsmål om omfanget av en registrering. Retten kan heller ikke se at bestemmelsen av nevnte grunner må undergis en streng fortolkning, slik at bare varianter av bysteholdere i nærværende sak kan forbys.

Spørsmålet blir da om man med hjemmel i den foreliggende registrering, kan forby de to aktuelle vareslag som likeartede. Det må da først avklares hva man i nærværende sak skal forstå med omsetningskrets, jfr. varemerkeloven §4.

Lagmannsretten er enig med den ankende part i at det her må være forbrukerne som utgjør omsetningskretsen. Dette både i relasjon i spørsmålet om forvekslingsfaren og ved vurderingen av om Høili har innarbeidet varen, kfr. nedenfor. Selv om det nå ikke skulle foreligge noen forvekslingsfare i forhandlerleddene, er det sannsynlig at en slik fare forelå i den første del av Høilis innarbeidelsesperiode. Dette kan imidlertid ikke være avgjørende, idet det her også må vurderes om det foreligger forvekslingsfare blant forbrukerne. Dette må blant annet være en følge av varenes art. Forhandlerleddene kan med andre ord i beste fall bare anses som en del av omsetningskretsen.

Det fremgår av anførslene hva som her antas å være veiledende kriterier, nemlig eventuelt fellesskap i produksjon, omsetning og bruk eller formål. I nærværende sak er det rent faktisk ikke fellesskap i produksjon. Det avgjørende er imidlertid hva en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen må antas å kunne tro om et mulig fellesskap på produksjonssiden. Det er ikke lett å ha en sikker oppfatning på dette punkt. Man kan ikke kreve sikre bevis for at det faktisk har funnet sted en forveksling. Etter loven er det nok at varene er egnet til å forveksles. Når forbrukerne ser at det er i salg både bysteholdere og truser av merket "Diana", er det egnet til å tro at det foreligger fellesskap i produksjon. Det vises til Rt-1979-1117 og Lassen: L.c. side 205.

Ankemotparten har gjort gjeldende at det her ikke foreligger fellesskap i omsetning fordi varene selges i forskjellige forretninger og til forskjellig pris. Lagmannsretten finner ikke dette dekkende. Varene selges til dels i samme slags forretninger. I enkelte varehus er avstanden mellom avdelingene liten. At det er prisforskjell, kan ikke være avgjørende. I så fall kunne en vare bli innarbeidet i konkurranse med en vare av bedre kvalitet, for så senere å få en annen distribuering og/eller bli priset høyere.

For nærværende sak er imidlertid den nærhet som foreligger med hensyn til bruksområde og formål, avgjørende. Etter rettens mening har bysteholdere, truser og longs praktisk talt samme, eller i hvert fall et så nærliggende bruksområde, at forvekslingsfare foreligger. Generelt kan det sies at forvekslingsfaren er større når det dreier seg om innarbeidelse av billigvarer. Kundekretsen har her mindre sakkunnskap. Det vises til Thommessen: L.c. side 26-27.

Dette reiser spørsmålet om Høili kan fortsette sitt salg fordi han er innarbeidet i markedet. Som foran nevnt legger retten til grunn at spørsmålet må vurderes i forhold til forbrukerne. En eventuell innarbeiding i forhold til forhandlerleddene, er ikke tilstrekkelig.

Etter bevisførselen for lagmannsretten, finner man det ikke godtgjort at det foreligger en landsomfattende innarbeidelse. Spørsmålet kan være noe mer tvilsomt når det gjelder det sentrale Østlands-område. Det faktum at Høili selger et lavprisprodukt, er ikke til hinder for at det kan være skapt en betydelig goodwill. Spørsmålet er imidlertid om forbrukerne forbinder varene med Høilis virksomhet, eller om varekunnskapen like gjerne kan referere seg til den lange markedsbearbeidelse fra Triumphs side. Retten finner det mest sannsynlig at forbrukere flest oppfatter "Diana" som særmerke for hele den varegruppe som saken gjelder. Dette fordi det er en slik indre sammenheng innen denne del av gruppen dameundertøy. Det vises til NIR 1982 333 og Lassen: L.c. side 153.

Lagmannsretten finner det unødvendig å gå nærmere inn på disse spørsmål, idet man ikke finner at det andre vilkår for å opprettholde Høilis rett, er til stede. Man kan således ikke se at det foreligger en klanderverdig passivitet fra Triumphs side. Det kan ikke sies å foreligge en langvarig passivitet fra årsskiftet 1986-87 til protesten i brev av 23. juli 1987. Selv om dette ikke var et direkte rettslig skritt, må det være et akseptabelt første skritt for å avklare om Høili ville følge henstillingen. Brevet er helt klart i sitt innhold, og det ble tatt forbehold om rettslige skritt. At Triumph ikke synes å ha hatt noen god grunn til å vente ytterligere ca 1 år før man tok ut stevning, kan ikke være avgjørende. Det må her kunne legges noe vekt på at selskapet har hovedkontor i utlandet og først nylig hadde fått fast representasjon i Norge. Retten finner derfor ikke at den tid som gikk mellom Høilis brev og Triumphs siste brev (ca. 10 måneder), kan oppfattes som et stilltiende samtykke.

Den forsinkelse som Triumph har gjort seg skyldig i, bør imidlertid etter omstendighetene få betydning for det erstatningskrav som er fremsatt. Retten er enig med den ankende part i at det ved lovovertredelser av denne art, ligger i sakens natur at det som hovedregel er grunnlag for å kreve erstatning. Det kan i så fall utøves et skjønn vedrørende erstatningens størrelse, jfr. tvistemålsloven §192. Lagmannsretten finner imidlertid at den som under slike omstendigheter krever erstatning, må ha en klar oppfordring til å reagere så snart som mulig. Man finner derfor at det ikke er grunnlag for å kreve erstatning for den tid som er gått etter protesten i 1987. For tiden forut for dette, finner retten ikke at det er ført bevis for at Høili har hatt noen vinning som er oppnådd ved inngrepet, jfr. varemerkeloven §38 annet ledd.

Av de samme grunner finner man under noen tvil at det bør fastsettes en avviklingsperiode. Den fastsettes til ett år fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom, jfr. varemerkeloven §10, jfr. §40, tredje ledd.

Anken har delvis ført frem, og partene bør bære hver sine omkostninger både for byretten og lagmannsretten, jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §174 første ledd. Man har vurdert om noen av unntaksbestemmelsene i tvistemålsloven §174 annet ledd kommer til anvendelse, men finner ikke at så er tilfellet.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Terje Høili A/S forbys å selge truser og longs for damer under betegnelsen "Diana". Forbudet gjelder fra 1 -ett- år etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom. For øvrig frifinnes Terje Høili A/S.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for byretten eller lagmannsretten.