LE-1990-75

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1991-11-25
Publisert:	LE-1990-00075
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 615/87 avd. 19 - Eidsivating lagmannsrett LE-1990-00075 A.
Parter:	Ankende part: Jesper Glahn A/S (tidligere ISM Jesper Glahn APS) (Prosessfullmektig: Advokat Egil Lagem, Oslo). Motpart: Eilif Holen (Prosessfullmektig: Advokat Kolbjørn Andersen, Sandefjord).
Forfatter:	Lagdommer Einar Olsen, formann. Lagdommer Ola Melheim. Ekstraord. lagdommer Bjørn Vade. Meddommere: Teknisk direktør/pensjonist Else Berit Lie. Sosialsjef/pensjonist Annie Bertel. Ingeniør Arnulf Gangeskar. Banksjef Jan Geir Haanæs
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §3, §4, §60, Tvistemålsloven (1915) §155, §164, §180, §2, §61, §62

Den 27. mai 1986 annonserte det danske selskap Innovation - Strategi - Management, Jesper Glahn APS i Aftenposten etter " Partner/Konsulent." Eilif Holen svarte på annonsen og det ble innledet forhandlinger mellom partene. Ved brev av 21. november 1986 meddelte Jesper Glahn at samarbeidet måtte bli å stoppe. Eilif Holen som mente seg ansatt, reiste sak og påsto oppsigelsen kjent usaklig og seg tilkjent erstatning.

Oslo byrett avsa den 5. september 1989 dom med slik domsslutning:

1. Jesper Glahn APS' oppsigelse av Eilif Holen fra stilling i Jesper Glahn APS kjennes usaklig.

2. Jesper Glahn APS dømmes til å betale erstatning til Eilif Holen med tilsammen kr 146000 innen 14 dager fra dommens forkynnelse.

3. Jesper Glahn APS tilpliktes å betale Eilif Holens saksomkostninger med kr 65750,-.

Jesper Glahn APS har i rett tid påanket dommen og Eilif Holen har tatt til gjenmæle. Under ankeforhandlingen opplyste adm. dir. Jesper Glahn at den ankende part nå er firmaet Jesper Glahn A/S som er en direkte fortsettelse av det tidligere firma ISM Jesper Glahn APS. Ankemotparten godtok dette.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus den 5. og 6. oktober 1991. Partene avga forklaring. Det ble avhørt 6 vitner, alle nye for lagmannsretten. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for byretten. Saksforholdet fremgår av byrettens domsgrunner.

Under hovedforhandlingen den 9. november 1989 besluttet Oslo byrett at saken skulle fremmes, "men slik at spørsmålet om det forelå et ansettelsesforhold ikke er gjenstand for prøving." Begrunnelsen var at retten anså dette som rettskraftig avgjort ved lagmannsrettens kjennelse av 13. februar 1989. Under ankeforhandlingen hevdet den ankende part at byretten hadde tatt feil, og anførte til sin frifinnelse at det ikke hadde vært noe ansettelsesforhold. Ankemotparten mente som byretten at spørsmålet er rettskraftig avgjort og følgelig ikke kan prøves påny - heller ikke prejudisielt.

Videre har partene i denne forbindelse anført i det vesentlige det samme som for byretten, jfr. byrettsdommen 4. Den ankende part har henvist til Rt-1988-712 og 1888 766, Bratholm/Hov: Sivil Rettergang (1976) 392, 438 og 452, Augdahl: Norsk Civilprosess (1951) 155, Skeie: Den norske Civilproces (1939) 536 og Hagerup (1918) 469. Ankemotparten har vist til Rt-1968-1140 og 1969 1407 samt tvistemålsloven §155, jfr. §164.

Lagmannsretten bemerker:

I søksmål om usaklig oppsigelse gjelder de rettergangsregler som er nevnt i arbeidsmiljøloven §61 hvis det faktisk foreligger en oppsigelse, jfr. Rt-1988-714 nederst. Avgjørelsen av om det foreligger en oppsigelse kan treffes under saksforberedelsen, l.c. side 715. I den anledning kan retten komme til å ta standpunkt til sentrale spørsmål i tvisten. Eksempelvis kan nevnes spørsmålet om det foreligger slike momenter at det må anses for å ha vært et arbeidsforhold, jfr. Friberg, 4. utg. 1986 note 2 til §3 og side 392/393, om det dreier seg om en virksomhet i loven forstand, jfr. Friberg note 2 til §2, om saksøkte er arbeidsgiver i forholdet, om det er arbeidstakeren som har sagt opp og ikke arbeidsgiveren, o.s.v. I nærværende sak er det hele noe stikkordsmessig formulert i lagmannsrettens kjennelse av 13. februar 1989 som et spørsmål om Holen var ansatt i det saksøkte firma.

Når retten, for å kunne avgjøre hvilke rettergangsregler som skal gjelde, tar standpunkt til spørsmål som de ovennevnte, skjer det prejudisielt uten at spørsmålene derved er rettskraftig avgjort. Det er bare avgjørelsen av spørsmålet om rettergangsreglene som er blitt endelig og rettskraftig i nærværende sak. Lagmannsretten finner enstemmig at den ankende parts omstridte anførsel ikke kan avskjæres.

Jesper Glahn A/S (heretter kalt ISM) har ellers i det vesentlige gjort gjeldende:

Det gjelder ikke noen formkrav for en arbeidsavtale. Ved avgjørelse av om en arbeidsavtale er inngått kommer alminnelig avtalerettslige regler til anvendelse. Men enkelte elementer må være avklart før avtale kan sies å foreligge. Dette gjelder for eksempel lønn og andre godtgjørelser. Det ble ikke avklart med Holen. Han ble ikke ansatt.

Holen fikk ikke noe ansettelsesbrev da han ba om det. Etableringen av Norgeskontoret var ikke kommet så langt at det var naturlig å ansette noen. Fordi Holen trengte en skriftlig erklæring fikk han et "letter of intend". Holen har misforstått hva et letter of intent innebærer. Det innebærer kun en forpliktelse til å arbeide mot en avgjørelse etter intensjonene i dokumentet. At Holen ikke oppfattet letter of intent som en arbeidsavtale, viser også den omstendighet at han flere ganger senere ba om ansettelsesbrev, noe han ikke fikk. Misforståelse fra Holens side om hva et letter of intent innebærer, må være hans risiko.

Holen faller heller ikke inn under arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven §3. Selskapsformen er ikke avgjørende. Den omstendighet at Holen skulle ha 24% av aksjene og derfor stå som medeier må få betydning for arbeidstaker-begrepet i relasjon til oppsigelse, det vil si intet oppsigelsesvern. Arbeidsmiljøloven er ment å skulle beskytte den svake part, jfr. Ot.prop. 1975/76 side 102 til §3. Videre vises til arbeidsmiljøloven §4. I alle fall måtte Holen være den som drev (skulle drive) virksomheten i arbeidsgivers sted, jfr. arbeidsmiljøloven §4, annet ledd. Hensikten var at Holen skulle være tilknyttet Norgeskontoret. Tilknytning til ISM, skulle bare skje hvis Norgeskontoret ikke var etablert. Hvis man mener at han ble ansatt var det i så fall i ISM Danmark og opplæring skulle skje i Danmark. På denne bakgrunn må dansk rett legges til grunn. Etter den danske funksjonærlov vil Holen høyst ha krav på lønn i 14 dager. Dette gjelder også om oppsigelsen kommer før tiltredelse.

Subsidiært anføres at da Holen la frem et budsjett i november 1986, viste dette et underskudd på ca en halv million kroner. At man da ikke etablerte firmaet, men sa opp Holen, var i seg selv saklig grunn.

Budsjettet fremkom for øvrig først etter at ISM gjennom lengre tid hadde bedt om dette. Det danske firmaet var således ikke fornøyd med Holens innsats. Dessuten ble firmaet etter hvert på det rene med at Holen ikke hadde de nødvendige kvalifikasjoner som leder av det norske selskap. Også dette var saklig grunn til oppsigelse.

Atter subsidiært har ISM når det gjelder Holens erstatningskrav intet å bemerke til byrettens beregning av lønnstapet i perioden 1. desember 1986 til 17. februar 1987. Derimot må kravet på betaling for det arbeid han utførte før 1. desember 1986 avvises. Holen ga selv i byretten uttrykk for at han ikke ville ha krevet godtgjøring for dette arbeid hvis ikke forholdet var blitt brakt til opphør.

Det er heller ikke grunnlag for å tilkjenne Holen erstatning for ikke-økonomisk skade. Byretten har helt sett bort fra at ISM konsekvent har hevdet at Holen aldri var ansatt.

Saksomkostninger burde ikke vært tilkjent, jfr. den tvil saken frembød.

Den ankende part har lagt ned slik påstand:

Jesper Glahn APS frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for begge instanser. Ankemotparten har i tillegg til det som er anført ovenfor, i det vesentlige gjort gjeldende:

Annonsen av 27. mai 1986 hvor det søkes en Partner/Konsulent ble av Holen oppfattet som en stillingsannonse. Han oppfattet at firmaet ville ha en til å ta seg av dets produkter i Norge. Spørsmålet om partner falt bort under den følgende diskusjon om stillingen. Holen ble ansatt.

Etter en del korrespondanse og møter mellom partene våren og sommeren 1986 ringte Jesper Glahn til Holen den 16. august 1986 og meddelte til fru Holen at Holen hadde fått jobben. Dette har Jesper Glahn bekreftet i sin partsforklaring, men han føyet til at jobb på dansk ikke betyr ansettelse. Den 20. august 1986 var Holen, Glahn, første vitne Per Juel Christensen, fjerde vitne Arne Jacobsen og Aage Jans, som møtte som vitne i byretten, på restaurant sammen. Her ble ansettelsen bekreftet av Glahn i samtliges påhør. Videre kan brev av 12. august og 28. august 1986 fra ISM sees som bekreftelse av ansettelsen.

Holen begynte også etter adskillige oppfordringer fra ISM å arbeide for firmaet før sin tiltredelse. I følge egne timelister arbeidet han 24 timer i oktober og 158 timer i november. Arbeidet besto i hovedsak i å etablere kontor og gjøre firmaet kjent i bransjen, dels ved personlige kontakter, dels pr. telefon.

Den 17. november 1986 flyttet han inn i nye kontorlokaler og arbeidet med budsjettet. Dette ble levert Jesper Glahn på Kongsberg den 20. november, men Glahn hadde angivelig ikke tid til å snakke med ham. Oppsigelsen er datert den 21.november.

Utviklingen frem til 21. november 1986 var klart i tråd med det som var forutsatt i ansettelsesprosedyren og en helt normal utvikling. Holen viser også til oktober-budsjettet for Norgeskontoret hvor det opereres med sosiale utgifter for ham.

Som bekreftelse på at Holen var ansatt vises også til ISM's brev av 1. oktober 1986 undertenget av Per Juel Christensen hvor det blant annet heter: " avslutningsvis kan vi opplyse at vi pr. 1. desember 1986 oppretter et datterselskap i Norge. Dette selskap vil blive ledet av sivilingeniør Eilif Holen, tidligere Kværner Engineering og nåværende chairman for ICEC."

Oppsigelsen av 5. desember 1986 viser også at forholdet ble oppfattet som en ansettelse, og Jesper Glahn har flere ganger omtalt Holen som ansatt og ikke som partner.

Det ble således inngått en avtale om ansettelsesforhold.

ISM's anførsel om at Holen skulle være partner og ikke ansatt er relatert til aksjeposten. Et aksjeselskap er imidlertid et eget rettssubjekt. I kraft av sin aksjepost på 51% ville det danske selskap ha den fulle styring. Holen skulle kun være daglig leder i det norske selskap.

ISM har gitt en rekke begrunnelser for oppsigelsen, blant annet Holens lønnskrav og krav om andre godtgjørelser, fordelingen av overskuddet på det danske og norske selskap, manglende planlegging og budsjettering vedrørende inntektene og ukyndig utarbeidelse av budsjettet, jfr. brev av 21. november 1986. Det fremgår imidlertid av et PS på oppsigelsen at den var besluttet før man hadde lest Holens budsjett. For øvrig kan det vises til at det norske selskap ble etablert allerede i februar 1987 med Aage Jans som leder, altså kort tid etter at Holen var oppsagt.

Kravet til oppsigelsens saklighet forutsetter at arbeidsgiver foretar en forsvarlig vurdering. Dette skjedde ikke her. Intet av det som er anført holder som saklig oppsigelse.

Når det gjelder erstatningen vises til det som er anført av Oslo byrett. Det samme gjelder lovvalget. Dessuten vises det til Friberg (4. utg.) side 51 og Karsten Gaarder: Innføring i internasjonal privatrett (1975) side 113 og 114.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

Byrettens dom stadfestes og Eilif Holen tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker i tillegg til bemerkningene foran:

Lagmannsretten kan i det vesentlige slutte seg til byrettens resultat og begrunnelse når det gjelder spørsmålet om lovvalget. Som byretten ser heller ikke lagmannsretten bort fra at Holen ville få en del opplæring i Danmark, mens hans arbeidsvirksomhet klarligvis i hovedsak skulle foregå i Norge. Lagmannsretten viser til Karsten Gaarder: Innføring i Internasjonal Privatrett (1990) side 124 hvor det heter: "Legger man til grunn den vanlige regel i kollisjonsrett om at den nærmeste tilknytning normalt er avgjørende, må loven på det stedet arbeidet utføres, være den mest nærliggende å anvende."

Det gjelder ikke spesielle formregler for inngåelse av arbeidsavtaler, noe partene også er enige om. Om avtale er inngått er et bevisspørsmål hvor vanlige avtalerettslige prinsipper kommer til anvendelse.

Lagmannsretten finner at annonseteksten hvor man søkte etter "Partner/Konsulent" ikke er avgjørende.

Den 16. august 1986 meddelte Jesper Glahn til fru Holen at Holen hadde fått jobben. Dette ble, som nevnt, bekreftet av Jesper Glahn i hans partsforklaring. Han forklarte videre at han ikke ga fru Holen ytterligere opplysninger. Han har imidlertid gjort gjeldende at jobb ikke betyr det samme på dansk som på norsk og at det var et fremtidig partnerskap under visse forutsetninger han bekreftet i telefonen med fru Holen. Hvis dette hadde vært Jesper Glahns mening burde han ha uttrykt seg klarere og mer utførlig.

Fire dager senere under et møte på SAS hotellet i Oslo ba Holen Glahn om et ansettelsesbrev fordi han ønsket skriftlig bekreftelse på ansettelsesforholdet før han sa opp sin stilling hos Kværner Engineering. Han fikk da det nevnte "letter of intend" hvor det blant annet står at det var enighet om å etablere ISM - Norge AS. Til slutt i dokumentet heter det: " I samme anledning ansettes Eilif Holen pr. 1. desember 1986 i ISM - Danmark AS med mindre annen ordning finnes praktisk. Ansettelsesbetingelser fremgår av separat brev."

Lagmannsrettens mindretall, meddommer Else Berit Lie, er kommet til at Holen ikke ble ansatt. Letter of intent-formen ble valgt nettopp fordi en rekke forhold ikke var klarlagt og fordi det bl.a. av den grunn kunne oppstå hindringer som kunne stoppe hele utviklingen. Og slik gikk det. Mindretallet finner at det skjedde en berettiget avbrytelse av forhandlingene og samarbeidet uten at avtale var kommet i stand. Med hensyn til de omstendigheter som angivelig taler for at ansettelsesavtale ble inngått, viser mindretallet til byrettens flertalls-bemerkninger om dette i kjennelsen av 4. november 1988 og slutter seg i det vesentlige til dem. Etter dette stemmer mindretallet for at den ankende part frifinnes og legger til at hun subsudiært ville ansett oppsigelsen som saklig hvis det hadde vært et ansettelsesforhold.

Lagmannsrettens flertall, samtlige bortsett fra meddommer Else Berit Lie, legger mindre vekt på at det ble utferdiget et letter of intent, noe som er uvanlig i ansettelsesforhold. Holen har nemlig forklart at han minst 3 ganger etter 20. august 1986 minnet Glahn om løftet om ansettelsesbrev og at Glahn hver gang lovet ham at det skulle komme. Glahn har verken kunnet bekrefte eller benekte at det forholder seg slik. Lagmannsrettens flertall fester lit til Holens forklaring på dette punkt og dette, sett i sammenheng med det tidligere passerte, innebærer at det var inngått en arbeidsavtale. Nedenfor nevnes andre momenter som taler for det samme og klargjør forholdet til arbeidsmiljøloven.

Jesper Glahn A/S har subsidiært anført at såfremt retten kommer til at det var inngått en bindende avtale mellom partene var det en avtale om å arbeide som partnere. I så fall var Holen arbeidsgiver og kom ikke inn under arbeidsmiljøloven oppsigelsesvern.

Lagmannsrettens flertall er ikke enig i det. Bortsett fra annonseteksten er det intet i det som passerte mellom partene, muntlig eller skriftlig, som ga uttrykk for at det skulle etableres et partnerforhold. Som tidligere nevnt har det hele tiden vært snakk om jobb og ansettelse. Hvis ISM hadde ment å etablere et partnerforhold, burde selskapet ha uttrykt seg klarere og får bære risikoen for det.

"Letter of intend" forutsetter at ansettelsesbetingelsene skulle fremgå av separat brev. Slikt brev ble aldri skrevet hvorfor det hersker usikkerhet om betingelsene. Allerede i annonsen fremgår imidlertid at Holen skulle ha fast lønn pluss resultatavhengig bonus. For øvrig er også dette et moment som taler for at det ble opprettet et arbeidsforhold. Andre forhold som også taler for at så er tilfelle, er at selskapet skulle stille til rådighet kontor-lokale og andre hjelpemidler, at arbeidsgiveren skulle bære risikoen for arbeidsresultatet og at tilknytningsforholdet mellom partene skulle ha stabil karakter. Det vises til Friberg: Arbeidsmiljøloven (3. utg) side 54.

Det fremgår av "letter of intend" at det var enighet om å etablere ISM - Norge AS. I annonsen ble man tilbudt å være medeier på en begrenset startinvestering. Aksjekapitalen skulle være 50000 kroner. ISM skulle ha 51 % av aksjene. Det var meningen at Holen skulle tegne 24%. Det innebar ikke at han skulle bli arbeidsgiver i selskapet.

I Ot. prop. nr. 3 for 1975/76 side 102 annen spalte heter det til §4 at denne definerer arbeidsgiverbegrepet. I likhet med arbeidstakerbegrepet forutsetter dette en motpart, og det vil i alminnelighet være naturlig å avgjøre om en person kan anses som arbeidsgiver ut fra om hans motpart faller inn under arbeidstakerbegrepet etter loven §3. Arbeidsgiveren vil være den øverste ledelse for virksomheten. Dette vil for eksempel være styret i et aksjeselskap, i andre tilfeller kan det være eieren av virksomheten. Etter dette finner retten at Holen var arbeidstaker og kom inn under arbeidsmiljøloven oppsigelsesvern. Den ankende part har påberopt seg loven §4 annet ledd, men denne bestemmelse har ingen relasjon til begrepene arbeidsgiver/arbeidstaker vedrørende oppsigelsesvernet.

I motsetning til i byretten synes ISM's primære begrunnelse for oppsigelsen nå å være at Holens budsjett viste et underskudd på en halv million og at det derfor ikke var noe økonomisk grunnlag for etablering og igangsetting av det norske selskap. Lagmannsrettens flertall stiller seg tvilende til om dette var den egentlige grunnen til oppsigelsen. På oppsigelsesbrev av 21. november 1986 har Jesper Glahn føyd til at han har lest budsjettet som han mottok dagen før, men at det ikke endrer noen ting.

For øvrig finner ikke lagmannsrettens flertall noe påfallende i at et firma i etableringsfasen kan gå med underskudd. Det er tvert imot ganske vanlig. Retten finner også å burde peke på at det norske firma ble stiftet relativt kort tid etter og fortsatt er i drift.

Den annen begrunnelsen for oppsigelsen er Holens angivelige sendrektighet med å fremskaffe budsjett og manglende evne til å sette seg inn i IMS metoden (budsjettoppstilling).

I så måte viser lagmannsrettens flertall til byrettens begrunnelse og peker i tillegg på at Holen store deler av tiden fra august til november 1986 var sterkt opptatt med å avvikle sin tidligere stilling og med arrangementet av en større kongress i Oslo.

Som byretten finner lagmannsrettens flertall at oppsigelsen manglet saklig grunn.

Etter dette kan Holen kreve og har krevet erstatning i medhold av arbeidsmiljøloven §62, annet ledd. Også på dette punkt viser lagmannsrettens flertall til byrettens begrunnelse som den i hovedsak kan slutte seg til. Krav på lønn i tiden 1. desember 1986 til 17. februar 1987 med kr 60000,- har ISM akseptert. Når det gjelder det arbeid Holen utførte før 1. desember 1986, har den ankende part anført at Holen under hovedforhandlingen i byretten opplyste at han ikke ville ha krevet noe for dette hvis forholdet ikke var brakt til opphør. Holen har forklart at da ville han ha betraktet dette som en investering i fremtidig inntjening og med virkning for den forventede bonus. Nå ble forholdet brakt til opphør og Holen må ha krav på betaling også av den grunn at arbeidet ble utført etter oppfordring fra ISM. Som av byretten, fastsettes beløpet til kr 36000,-.

Lagmannsrettens flertall finner i motsetning til byretten at oppsigelsen ikke kan karakteriseres som infamerende. Flertallet legger imidlertid vekt på at ISM synes å ha lett etter begrunnelser for å kvitte seg med Holen, jfr. de vekslende begrunnelser, og legger også vekt på at oppsigelsen kom fullstendig uforberedt på Holen uten at han på forhånd hadde anledning til å uttale seg, hvilket er et alminnelig krav til forsvarlig saksbehandling, jfr. Friberg (3. utg.) side 363. Alt i alt ble Holen satt i en meget vanskelig stilling, og flertallet finner, som byretten, at han bør tilkjennes erstatning for ikke-økonomisk skade med kr 50000,-. Etter dette er lagmannsretten kommet til samme resultat som byretten og er også enig i byrettens omkostningsavgjørelse.

Samlet erstatningsbeløp blir da kr 146000,-.

Byrettens dom blir således å stadfeste i sin helhet, men med den endring som følger av firmaforandringen. Det utformes derfor ny domsslutning.

Anken har vært forgjeves og Jesper Glahn A/S må tilpliktes å betale saksomkostninger for lagmannsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven §180, første ledd, idet flertallet ikke kan se at det foreligger særlige omstendigheter som burde frita for omkostningsansvaret. I samsvar med fremlagt omkostingsoppgave setter flertallet omkostningsbeløpet til kr 38900,- som i sin helhet er salær.

Mindretallet, meddommer Else Berit Lie, finner, på grunnlag av det resultat hun er kommet til, og den tvil saken har frembudt, at saksomkostninger bør oppheves så vel for byretten som for lagmannsretten.

Dommen avsies under dissens slik som det fremgår av det foranstående.

Slutning:

1. Byrettens dom stadfestes med den endring i pkt. 2 og 3 at firma Jesper Glahn A/S trer i stedet for Jesper Glahn APS.

2. Jesper Glahn A/S dømmes til å betale Eilif Holens saksomkostninger for lagmannsretten med 38.900 - trettiåttetusennihundre- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av nærværende dom.